REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. SALA PRIMERA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C. seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01. Tipo: Verbal. Demandante: Gustavo Sarmiento. Demandados: Nueva EPS y el Hospital Clínica San Rafael. Llamados en G: Seguros del Estado, La Previsora Seguros S.A. y la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael.
Magistrada Sustanciadora: ADRIANA AYALA PULGARÍN (Discutido y aprobado en sesión de 20 de mayo de 2024, acta n° 17) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá dentro del asunto de la referencia.
ANTECEDENTES 1. Gustavo Sarmiento instauró demanda verbal contra la Nueva E.P.S. y el Hospital Universitario Clínica San Rafael, para que se declare su responsabilidad contractual por el daño causado con ocasión del servicio prestado en el procedimiento quirúrgico al que fue sometido el 26 de mayo de 2009. En consecuencia, solicitó condenarlos al pago de 303,6 smlmv por lucro cesante cierto y futuro, 100 smlmv por daño moral y 200 smlmv por Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 daño a la vida en relación, sumas que deberán ser indexadas a la fecha de la sentencia y hasta el día en que se haga el pago efectivo.
También pidió condenar a las demandadas a cancelar las costas, y se les ordene, otorgarle un servicio de tratamiento psicológico. 2. Como soporte de sus pretensiones, adujo que, en la precitada fecha, tras sufrir una lesión valvular, fue intervenido quirúrgicamente para un reemplazo valvular aórtico con prótesis biológica en el Hospital Universitario Clínica San Rafael, dándosele de alta el 30 de ese mismo mes.
Manifestó que, tiempo después de su salida empezó a presentar un dolor tipo punzada en la región torácica costado izquierdo, molestia que se incrementaba cuando estaba en movimiento y en actividad física, frente a la cual el Centro Ambulatorio Gustavo Escallón Caicedo ubicado en el municipio de Madrid el 24 de septiembre de 2009 le ordenó radiografía de tórax, hallándose según estudios radiológicos “imagen curvilínea metálica”, es decir, la localización de una aguja en el hilio izquierdo.
Indicó que tal elemento no estaba en su cuerpo antes de dicha cirugía, por lo que en ese procedimiento se halla configurada la defectuosa prestación del servicio médico por parte del Hospital Clínica San Rafael. Refirió que dicho hospital, en respuesta al derecho de petición de 12 de noviembre siguiente, informó que, “Ciertamente, en los controles radiológicos que se le han realizado, se encontró que en el interior del tórax, hay un cuerpo extraño, que tal como se le ha explicado, se encuentra en un sitio en el que no tiene posibilidades de producir molestias o complicaciones, ello aunado al hecho, de que realizar una nueva cirugía para extraerlo, acarrearía un grave riesgo para su vida, sugiere que es mejor no intervenir”.
Afirmó que esa situación lo perjudicó en el ámbito laboral y social porque, dados sus padecimientos, tiempo después perdió su trabajo y no se pudo volver a vincular, y su mal estado de salud incidió en dejar atrás las actividades que llevaba a cabo con su familia y amigos. 2 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 Finalmente, indicó que para la fecha de la cirugía contaba con 47 años, estaba vinculado como cotizante de la Nueva EPS y trabajó desde el 20 de noviembre de 2006 al 30 de abril de 2010 en C.I. SNF Ltda., fecha esta última en la que fue desvinculado sin justa causa devengando para esa data un salario mensual de $523 000,001. 3.
El Hospital Universitario Clínica San Rafael planteó la excepción previa de “falta de competencia”2 y de mérito “el reemplazo valvular aórtico realizado al paciente fue un procedimiento complejo y exitoso”; “el demandante no acredita ninguno de los elementos de la responsabilidad” y “ni el Hospital Universitario Clínica San Rafael ni sus colaboradores realizaron el procedimiento quirúrgico al demandante”3 Tras referirse al procedimiento de reemplazo de válvula aórtica, tipos, eventos requeridos, cuidados posteriores y posibles complicaciones, adujo que esa cirugía fue exitosa porque la válvula biológica implantada funciona en debida forma y no presentó ninguna dificultad.
Agregó que, entre el galeno Pablo Guerra y el demandante hubo un contrato de servicios médicos en el que éste último de manera libre e informada se sometió a los riesgos propios de ese tipo de procedimiento. Adicionó que la obligación principal derivada de ese negocio se cumplió el 26 de mayo de 2009 con esa intervención, y que la lectura de la historia clínica no permite determinar que el demandante hubiera sufrido algún daño. Señaló que los estudios radiológicos evidencian que la aguja está localizada en el pericardio contenido en el mediastino medio, por lo que, al encontrarse en membrana fibroserosa, no es posible que cause dolor o punzadas porque cerca no hay ubicadas terminaciones nerviosas.
Puso de presente que, mediante documento privado de 1° de marzo de 2006, celebró con la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael 1 Pág. 3, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 2 Pág.203, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 3 Pág.203, archivo “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 3 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 contrato de prestación de servicios en especialidades de electrofisiología, cardiología pediátrica, cirugía cardiovascular, cardiología de adultos y hemodinamia, convenio en virtud del cual el doctor Pablo Antonio Guerra León fue quien intervino al demandante y no algún médico adscrito a la entidad.
También llamó en garantía a la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael y a la Previsora S.A.4. Frente a la primera mencionó que con ocasión del numeral 15 de la cláusula segunda del precitado contrato, es esa entidad la responsable de las conductas de los galenos que practicaron la cirugía5. En cuanto a la segunda enunció que, para el 26 de mayo de 2009, aquella avaló la responsabilidad civil del profesional médico a través de la póliza 1007656, vigente entre el 31 de mayo de 2008 al 1° de junio de 20096. 4.
La Nueva EPS impugnó vía reposición el auto admisorio y como excepción de mérito propuso la falta de competencia de la especialidad laboral para dirimir la lid7 y las que tituló “inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada Nueva EPS S.A. por carencia del hecho o conducta culpable o dañosa”; “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador e “inexistencia de responsabilidad solidaria”.
Reafirmó que el demandante aparece afiliado a esa entidad. Dijo que siempre estuvo disponible para brindarle todos los servicios de salud que requería, como lo establecen los artículos 159, 177 y 178 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, y que, en todo caso, esa prestación se hace efectiva a través de sus IPS. Expuso que el acto al que se atribuye la negligencia médica no fue desplegado por esa entidad sino por el Hospital Universitario Clínica San Rafael, por lo que es este junto el equipo médico correspondiente, los 4 Pág.275, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 5 Pág.275, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 6 Pág.283, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 7 Pág.295 y 349, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 4 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 llamados a responder por los perjuicios reclamados en caso de hallarse configurada la responsabilidad acusada.
Manifestó que, si bien es claro que hubo una negligencia con el olvido de material quirúrgico dentro del cuerpo del paciente, no hay prueba de que esa sola circunstancia le ocasione alguno de los daños que alegó. Finalmente, llamó en garantía al Hospital Universitario Clínica San Rafael y a la Previsora Seguros S.A.8 Sobre la clínica indicó que, según las cláusulas décimo sexta y vigésima primera del contrato de prestación de servicios asistenciales de 24 de julio de 2008, la IPS la mantendría indemne y la liberaría de todo tipo de responsabilidad derivada del objeto de ese negocio.
Frente a la aseguradora precisó que aquella debe responder por las condenas impuestas conforme el contenido del contrato de póliza de seguro número 1011333. 5. La Previsora S.A. Compañía de Seguros solicitó que las pretensiones fueran desestimadas y se condenara en costas al demandante. Planteó como excepciones de fondo la “falta de jurisdicción y competencia”, “ausencia de demostración de los elementos constitutivos de la responsabilidad”, “cumplimiento de la obligación nuclear de la relación negocial que vinculaba a las partes” y “hecho de un tercero”9.
Refirió que en el expediente no hay prueba del daño reclamado, que la intervención de reemplazo valvular fue exitosa, y que, de advertirse algún tipo de responsabilidad, es la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael la llamada a responder. Frente a la vinculación que le hizo el aludido hospital, planteó como defensas “riesgo no amparado”, “cláusula compromisoria”, “el asegurado no concretó el riesgo asegurado”, “límite del valor asegurado y aplicación del deducible”. 8 Pág. 148, archivo: “02ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 9 Pág. 150, archivo: “02ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 5 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 6.
La Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael solicitó que las pretensiones se negaran. Frente a la demanda, planteó como excepción previa la “falta de competencia” y de mérito “inexistencia de responsabilidad”, “extralimitación e inexistencia de perjuicios”, “inexistencia de responsabilidad por el hecho ajeno” y “cumplimiento de la lex artis ad-hoc”.10 Mencionó que no hay pruebas que determinen la responsabilidad médica, en concreto, alguna que demuestre el actuar culposo del equipo médico que estuvo presente el día de la cirugía, y de prosperar las pretensiones, la llamada a responder es quien fungió como instrumentadora.
Por último, dijo que los valores de las condenas desbordan los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y que, en todo caso, los perjuicios carecen de prueba. Respecto del llamamiento en garantía, anunció como excepción previa la “existencia de la cláusula compromisoria” y de mérito “inexistencia de fundamento contractual para que prospere la pretensión revérsica formulada en el llamamiento en garantía” y “extemporaneidad de la vinculación de la llamada en garantía Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael”.11 Adujo que su vinculación al proceso no tiene soporte debido a que el objeto del litigio no se enmarca en las cláusulas del contrato de prestación de servicios suscrito con el Hospital, y que, de cualquier modo, su notificación se hizo por fuera del término del artículo 56 del Código de Procedimiento Civil.
Paralelamente llamó en garantía a Seguros del Estado S.A.12 7. Seguros del Estado S.A. aceptó la existencia de las pólizas 15-03101000796 de 29 de septiembre de 2010 y 15-03-10100042 de 23 de abril de 2009 suscritas con la Fundación, precisando que es garante hasta los límites, coberturas y exclusiones que estas dispongan13. 10 Pág.179, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 11 Pág.189, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 12 Pág.270, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 13 Pág.312, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 6 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá admitió la demanda por auto de 6 de agosto de 201014, y en audiencia de 26 de julio de 2012 declaró probada la excepción previa de falta de competencia, ordenando el envío del expediente a los jueces civiles del circuito15. 8.
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá asumió el conocimiento del proceso por auto del 29 de enero de 201316 y luego, atendiendo las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, lo remitió al homólogo Cuarenta y Siete, instancia que con apoyo en el artículo 121 del Código General del Proceso por auto de 2 de septiembre de 2019 ordenó su remisión al Juzgado Cuarenta y Ocho Civil del Circuito17. 9.
La primera instancia emitió sentencia el 27 de septiembre de 2021, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Concluyó que, no hubo debate sobre el error cometido por el cuerpo médico en cuanto al olvido de una aguja en la humanidad del demandante, luego de la cirugía que se le practicó el 26 de mayo de 2009, lo que sin duda constituye una negligencia y culpa por las entidades demandadas.
Resaltó que esa situación no eximía al señor Sarmiento de acreditar la relación entre culpa y daño, tal como lo impone el artículo 177 del vigente Código de Procedimiento Civil; empero, halló que esa carga no fue cumplida puesto que no aportó material probatorio del cual se pudiera colegir sin duda alguna ese nexo de causalidad, y si, por el contrario, militan en el proceso otras pruebas que conllevan a determinar que el cuerpo extraño no le genera ningún daño o dolor.
Destacó lo declarado por los testigos Pablo Guerra, Jorge Edgar Villegas y Diego Piñeros, quienes refirieron que si bien es cierto hubo un Pág.177, archivo, “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. Pág.177, archivo, “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 16 Pág.376, archivo: “02ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 17 Pág.37, archivo: “02ExpedienteDigitalizadoFolio914al956”. 14 15 7 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 descuido en olvidar material quirúrgico en el paciente, es claro que: i) ese elemento está localizado en un sitio donde no produce dolor o daño, ii) someter al paciente a una nueva intervención para su extracción conlleva a un alto riesgo y, iii) los dolores que presenta tienen origen en los antecedentes médicos que ya tenía. Precisó que, aunque algunos testigos se tacharon de falsos por el vínculo laboral que sostenían con las demandadas, esa situación no era suficiente para demeritar su narración, pues tal institución únicamente implica que el examen de esa prueba sea más riguroso, y máxime que lo que expusieron los citados deponentes concuerda con lo que informó en su oportunidad la Universidad Javeriana. 10.
Inconforme, el demandante apeló la decisión. Señaló que esta se soportó solo en las declaraciones de los testigos médicos Pablo Guerra y Diego Piñeros (quienes fueron tachados de falsos) y en un informe de la Universidad Javeriana (documento que no tiene el carácter de un dictamen pericial), omitiendo valorar y analizar otras pruebas tales como la historia clínica del demandante, imágenes diagnósticas y el dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Precisó que, según el protocolo para recuento de gasas, compresas y cortopunzantes, el grupo médico que asistió al demandante en mayo de 2009 incumplió su obligación de resultado, consistente en verificar de manera completa y contar el material quirúrgico utilizado, deber que, según esa formalidad, recae particularmente en el cirujano y el instrumentador.
Refirió que las imágenes diagnósticas, la radiografía de tórax y el dictamen de pérdida de capacidad laboral evidencian que la aguja está localizada en el hilio pulmonar y no en el pericardio como lo señalaron los médicos declarantes y lo determinó el juez de primera instancia, circunstancia que sin duda alguna rompe con la conclusión de que es imposible su 8 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 desplazamiento dentro del cuerpo del demandante y que no genera dolor.
Esto último lo apoyó en la literatura médica que aportó como anexo de su escrito de sustentación. Continuó explicando que la decisión apelada pasó por alto, sin justificación alguna, estudiar el dictamen de pérdida de capacidad laboral y la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, pues a partir de esos documentos es ostensible que existe un nexo de causalidad entre el hecho generador y los daños.
Indicó que, conforme la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, en estos casos, al primar el principio de res ipsa loquitur actus (las cosas hablan por sí solas) y dado el deber de seguridad que le asiste a las entidades prestadoras del servicio de salud, la víctima esta liberada de demostrar el nexo de causalidad porque debe presumirse.
Por último, memoró que el a quo no estudió las pretensiones en su integridad, puesto que no solamente se dirigían al reconocimiento de perjuicios materiales sino también de inmateriales derivados de la “tristeza, angustia, zozobra y estrés” que sufrió el demandante frente al olvido de un cuerpo extraño en su cuerpo. CONSIDERACIONES 1. Los presupuestos procesales se encontraron acreditados y no se advirtió causal de nulidad que pudiese invalidar lo actuado, razones por las que pasa la Sala a resolver el recurso de alzada planteado por el demandante, atendiendo lo reglado en el artículo 328 del Código General del Proceso. 2.
En ese contexto, la Sala debe determinar si existe material probatorio suficiente para establecer el nexo de causalidad entre el descuido del cuerpo médico que asistió al señor Gustavo Sarmiento en la cirugía de reemplazo valvular aórtico realizada el 26 de mayo de 2009, puntualmente, en lo que tiene que ver con el olvido de material quirúrgico (aguja) y las 9 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 consecuencias que de esa negligencia se derivan (culpa y daño).
De hallarse, incumbe establecer si es o no procedente el reconocimiento del pago por perjuicios reclamados. 2.1. Del acervo probatorio se deduce que la intervención que se le realizó al señor Sarmiento en mayo de 2009 terminó sin complicaciones, por eso se registró en su historial médico del 27 y 30 de mayo siguiente: “evolución clínica satisfactoria” “sin ninguna complicación”18 así como “evoluci(ó)n clinica satisfactoria”19 y, finalmente, en esta última fecha se le dio salida. 2.2.
Tampoco existe discusión entre los intervinientes frente al descuido médico consistente en el olvido de una aguja en la humanidad del demandante; luego es un aspecto pacífico de la litis. Además, esa situación se evidencia en varias de las anotaciones dejadas por los galenos en la historia clínica, dentro de las que se destacan: Consulta médica del 24 de septiembre de 2009 en el Centro Ambulatorio Gustavo Escallón Cayzedo; de la toma de la radiografía de tórax se concluyó “Imágen curvilínea metálica, cuya forma es compatible con una aguja, localizada adyacente al hilio izquierdo”. Registro del 12 de noviembre siguiente, dada la consulta realizada en el servicio ambulatorio ante la presencia de “dolor tipo punzada en reja costal”; se registró que “se observa imagen metálica curva en hilio pulmonar”. Respuesta dada por el Hospital Universitario Clínica San Rafael de 12 de noviembre de 2009: “Ciertamente, en los controles radiológicos que se le han realizado, se encontró que en el interior del tórax, hay un cuerpo extraño, que tal como se le ha explicado, se encuentra en un sitio en el que no tiene posibilidades de producir 18 Pág.90, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 19 Pág.65, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 10 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 molestias o complicaciones, ello aunado al hecho, de que realizar una nueva cirugía para extraerlo, acarrearía un grave riesgo para su vida, sugiere que es mejor no intervenir (documento) suscrito por Edgar Sarmiento Reyes – Director científico20 Examen tomado el 24 de marzo de 2012 por el Centro Ambulatorio Gustavo Escallón Cayzedo que indica: “elemento metálico curvo radiopaco (aguja) proyectados sobre el hilio pulmonar izquierdo”21. 2.3.
En ese sentido, no cabe duda en cuanto a que el equipo de galenos y personal de apoyo que estuvo presente en la cirugía practicada el 29 de mayo de 2009, inobservó las precauciones mínimas previstas en el tema que, en tratándose de material quirúrgico utilizado en esta clase de procedimientos, imponen hacer una revisión y conteo exhaustivo en varios momentos de su ejecución, justamente para evitar ese tipo de errores que conlleven afectaciones en la salud del paciente.
Conclusión que haya soporte en el documento denominado “Protocolo de Recuento de gasas, compresas y cortopunzantes” elaborado por instrumentadores quirúrgicas y aprobado en abril de 200522, que empieza por señalar que “La instrumentadora junto con la auxiliar de enfermería circulante y el cirujano responsable del procedimiento quirúrgico en ese momento deben efectuar y responsabilizarse del correcto recuento de gasas, compresas, torundas, objetos punzantes e instrumental”.
Luego, hace énfasis en la importancia de esa actividad en este tipo de prácticas médicas, al precisar que “Las medidas de seguridad a fin de evitar la pérdida de objetos quirúrgicos dentro de la herida incluyen ciertas reglas concernientes a su utilización. Estas reglas están casi universalmente aceptadas y deben ser seguidas con exactitud.
Su infracción pone en peligro la vida del paciente, ya que se puede producir 20 Pág. 149, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 21 Pág. 384, archivo: “02ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 22 Pág. 331, archivo: “03ExpedienteDigitalizadoFolio674al913”. 11 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 infección postoperatoria o una enfermedad si queda un objeto dentro de una herida quirúrgica”.
Más adelante, en el aparte de “Escenarios clínicos”, refiere –para el caso– que ese conteo debe hacerse “8. Antes de iniciar el cierre realizar el recuento de gasas, compresas y torundas del campo quirúrgico: Esta área es la primera que debe contarse para no retrasar el cierre de la herida y prolongar la anestesia. El cirujano o el ayudante ayudan al instrumentadora -sic- al recuento del campo quirúrgico utilizado sic- la técnica del doble chequeo registrando en el tablero”.
Seguido, en los numerales 11 y 12, enfatiza que (…) los recuentos del campo, de la mesa y de la caneca y verificar que este coincida con el total de compresas y elementos del primer conteo más los elementos que se adicionaron durante la cirugía, si el recuento coincide con la cantidad registrada en el tablero y en la Historia clínica, indicar al cirujano en voz alta que los recuentos son correctos.”, e incluso dispone un tercer o cuarto conteo en caso de hallarse que el anterior es “incompleto”. 2.4.
Es clara la relevancia de la ejecución de esa actividad en debida forma por parte del personal encargado, y que la misma no se cumplió en ese sentido para el caso. Pese a ello, esa sola circunstancia, distinto a lo afirmado por el apelante en su recurso, no libera al interesado de demostrar ese nexo de causalidad entre ese descuido y los daños sobre los cuales soportó sus pretensiones, pues si bien su argumento se soportó en jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, es preciso memorar que esas decisiones, para esta Corporación, son criterio auxiliar y no tienen fuerza vinculante porque no constituyen un precedente vertical. 2.5.
De ahí que, en criterio de esta Sala, si de la presencia de ese cuerpo extraño no es posible establecer una conexión con el daño que se reclama, ninguna responsabilidad habría de atribuírsele a los galenos, el cuerpo médico de apoyo y las instituciones intervinientes en el procedimiento quirúrgico. Sobre el punto, ha señalado la doctrina que en “la imputabilidad de 12 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 responsabilidad por los cuerpos extraños debe tenerse en cuenta la labor de la instrumentadora, quien debe realizar el conteo de los elementos utilizados en una cirugía, y además demostrarse el daño que necesariamente debe sufrir el paciente por causa del cuerpo extraño.”23 (resaltado fuera del texto) Destáquese que, en tratándose de este tipo de acción, los presupuestos no son extraños al régimen general de responsabilidad; luego, concierne al demandante probar la conducta antijurídica por dolo o culpa y el perjuicio o daño causado que supone una lesión o menoscabo a su integridad física o moral, así como la relación de causalidad entre ambos. 2.5.1.
Sobre este último supuesto la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: “Al respecto, conviene precisar que el vínculo causal es una condición necesaria para la configuración de la responsabilidad24, el cual sólo puede ser descubierto a partir de las reglas de la vida, el sentido común y la lógica de lo razonable, pues estos criterios permiten particularizar, de los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, cuál de ellos tiene la categoría de causa.
Para tal fin, «debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud» (SC, 15 en. 2008, rad. 2000-673-00-01; en el mismo sentido SC, 6 sep. 2011, rad. 2002-0044501).
Para el establecimiento del nexo causal deben apreciarse los elementos fáctico y jurídico. El primero se conoce como el juicio sine qua non y su objetivo es determinar los hechos o actuaciones que probablemente tuvieron injerencia en la producción del daño, por cuanto de faltar no sería posible su materialización. Con posterioridad se hace la evaluación jurídica, con el fin de atribuir sentido legal a cada actuación, a partir de un actuar propio o ajeno, donde se hará la ponderación del tipo de conexión y su cercanía.”25 23 Yepes Restrepo, Sergio.
La responsabilidad civil médica, 6° edición, pág. 64 y 65. 24 CSJ, SC7824, 15 jun. 2016, rad. 2006-00272-02; AC2184, 15 ab. 2016, rad. 2010- 00304-01; AC1436, 2 die. 2015, rad. 2012-00323-01; SC13594, 6 oct. 2015, rad. 2005-00105-01; SC10808, 13 ag. 2015, rad. 2006-0032001; SC17399, 19 die. 2014, rad. 2002-00188-01; SC12449, 15 sep. 2014, rad. 2006-00052-01; entre otras. 25 CSJ, SC4455-2021, 26 oct. 2021. 13 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 2.6.
En ese sentido, corresponde verificar si medió o no ese nexo de causalidad entre la conducta negligente del cuerpo médico y los daños causados al demandante. Estima esta Corporación que no existen elementos de juicio suficientes que permitan determinar el vínculo entre el hecho dañoso y los quebrantos de salud que luego de la intervención presentó el actor, los que, de acuerdo con su demanda, hicieron que con posterioridad perdiera su empleo, no se pudiera volver a vincular laboralmente e incluso lo llevaron a iniciar el trámite para el reconocimiento de una pensión de invalidez. 2.7.
La revisión íntegra de la historia clínica y lo manifestado por los doctores Pablo Guerra, Jorge Edgar Villegas y Diego Piñeros en sus declaraciones, dejan al descubierto que, con anterioridad al procedimiento quirúrgico de reemplazo valvular aórtico realizado al demandante, ya presentaba varios de los importantes padecimientos que originaron su consulta y posterior intervención. Obsérvese que el 4 de marzo de 2009 se le practicó una arteriografía coronaria + C. izquierdo por el Instituto de Cardiología del Hospital Universitario Clínica San Rafael; examen en el que se determinó, para esa fecha, una enfermedad relacionada al corazón correspondiente a “válvula aórtica con severa calcificación con estenosis aórtica importante”26.
El 30 de abril siguiente acudió al servicio ambulatorio en la misma institución registrándose: “paciente quien presenta deterioro de su clase funcional desde hace 1 año de evolución (…) dolor tipo angina ocasional y dos episodios de lipotimias (…) enfermedad actual (…) válvula aórtica con severa calcificación con una estenosis aórtica importante coronaria (…) se solicita autorización prioritaria por alto riesgo a realizar complicaciones de la patología”.
(resaltado fuera del texto)27 26 Pág., archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 27 Pág.44, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 14 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 Luego, el 5, 6, 7 y 13 de mayo de ese año consultó al servicio médico por presentar “dolor en el pecho”28 y “valoración inicial y tratamiento prioritario solicitado por el médico cardiólogo para procedimiento quirúrgico urgente” (resaltado fuera del texto).
Además, se registra el resultado de un ecocardiograma TransEsofágico con “Válvula aórtica bivalva con estenosis de grado moderado”29, destacándose que para esa fecha ya presentaba otros antecedentes patológicos “hernia discal (y) lesión valvular”. Al respecto, el galeno Pablo Guerra30 refirió que el demandante, previo a la cirugía, consultó por una “estenosis aórtica severa”, patología que para ese entonces se encontraba en categoría “3”, lo que indica que no era posible que en aquel momento pudiera hacer ejercicios.
Destacó que, dado el estado en que se encontraba el paciente, era claro que con caminar 100 metros se fatigaba y presentaba otros síntomas en su cuerpo, por lo que se decidió intervenirlo de manera urgente. También señaló que la enfermedad era congénita, y que, según su historial clínico, era evidente que tenía otro tipo de diagnósticos que le pudieron haber ocasionado los dolores que presentó luego de la intervención. Por su parte, el médico Jorge Edgar Villegas31 indicó que, tras presentar el demandante una dificultad respiratoria, le practicó un cateterismo, y ahí, dada la gravedad de su estado de salud, advirtió la necesidad de remitirlo a cirugía cardiovascular.
Además, precisó que una patología como la estenosis produce: i) pérdida del conocimiento ii) angina de pecho y iii) fatiga, síntoma este que presentaba el señor Sarmiento, lo que sin duda alguna le afectó su calidad de vida porque le generaba cansancio y era evidente que no podía hacer esfuerzo físico. 28 Pág. 41, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 29 Pág. 45, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 30 Archivo 30, min: 2:27;00, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 31 Archivo 31, min: 1:00, “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 15 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 El médico Diego Piñeros32 también expuso que el demandante consultó con un diagnóstico de “válvula aórtica estenosis severa calsificada”, porque presentaba problemas de fatiga y disnea, sintomatología que le ocasionaba una disminución en sus actividades diarias. 2.8.
Testigos que, si bien fueron tachados por el extremo demandante con ocasión a la relación laboral que sostenían con las entidades demandadas, lo cierto es que ese mero nexo o dependencia laboral no es óbice para desestimar su declaración a efectos de dilucidar los hechos materia de debate. A lo que se suma que lo relatado por aquellos no resulta incongruente o alejado con lo que los demás medios de prueba ofrecen.
Entonces, si con fecha anterior a la cirugía el demandante ya presentaba síntomas relacionados a dolor en el pecho, disnea, cansancio, agotamiento físico, ahogo, etc., no podía estimarse que los que en similares condiciones registró con posterioridad a ella eran nuevos y, menos aún, que tuvieron como causa eficiente ese olvido de material quirúrgico en su humanidad.
Para destacar, el 23 de junio de 2009 se registró: “paciente asiste a control de reemplazo de válvula aórtica biológica (…) refiere dolor en región torácica que se incrementa con la actividad física y disminuye con el reposo33. El 26 siguiente presentó “dolor de rodilla”34, y refiere “tres meses dolor (…) sensación de cuerpo extraño en región prepatelar”35; el 6 de julio de ese mismo año fue por el servicio de urgencias anotándose “dolor torácico”36; el 22 de septiembre posterior asistió indicando persistencia “de disnea (…) valorado por el servicio de neumología” especialidad resaltó la presencia de una “adecuada evolución clínica y paraclínica de cirugía cardiovascular”. 2.9.
En ese sentido, se reitera, esos síntomas no resultaban nuevos, unos tenían un tiempo de evolución con fecha preliminar y, además, el 32 Archivo 31, min: 20:00, “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 33 Pág. 74, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 34 Pág. 39, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 35 Pág. 39, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 36 Pág. 75, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 16 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 cuerpo médico registró que presentaba una buena evolución post quirúrgica relacionada a su sistema cardiovascular.
Es así que, pese a que el demandante en varias citas médicas indicó que el motivo de su consulta era una sintomatología relacionada a punzadas y dolores que, según su dicho, tenían origen en el cuerpo extraño olvidado en su sistema, no se evidencia ningún registro médico concreto que determine la veracidad de tal aseveración, u otros elementos de prueba que señalen que ese elemento le causaba dolor o molestia alguna, o que incluso le haya generado internamente algún tipo de daño. A saber, el 24 de septiembre de 2009, el Centro Ambulatorio Gustavo Escallón Cayzedo le tomó una radiografía de tórax en la que encontró “Imagen curvilínea metálica, cuya forma es compatible con una aguja, localizada adyacente al hilio izquierdo”; sin embargo, concluyó que “No se ven lesiones parenquimatosas en evolución. Imagen cardioaórtica e hilios normales”.37 (se resalta).
El Comité realizado el 6 de septiembre de 2010, en cumplimiento de la sentencia de tutela T 452 del 15 de junio de ese mismo año, en el que se hicieron presentes los cirujanos cardiovasculares de la Sociedad Colombiana de Cardiología Federico Núñez y Juan Fernando Vélez y, por parte de la Clínica San Rafael, Miguel Ángel Murcia, director científico;
Magali García, cardióloga; Diego Piñeros, cirujano cardiovascular; Ricardo Beltrán, jefe de cirugía cardiovascular y Pablo Guerra, cirujano cardiovascular, registró que luego de un análisis de la historia clínica del demandante, se concluyó: i) la presencia de la aguja no conlleva a problemas posteriores porque este elemento está rodeado por tejido fibroso, lo que impide que se desplace y no produce dolor ii) reintervenir al paciente es innecesario porque el riesgo de incurrir en algún tipo de lesión importante es alto, iii) la búsqueda de la aguja puede ocasionar daños en estructuras cercanas en donde se encuentra 37 Pág. 147, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 17 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 localizada y, iv) nada garantiza que luego de esa intervención cesen los dolores que tiene38.
El concepto técnico - científico de 28 de septiembre de 201039 suscrito por la doctora Layla M. Tamer David -especialista en medicina internanefrología y el doctor Rafael Joaquín Manjarrez González, director técnico de auditoría (ambos de la Nueva EPS), señala que luego de un seguimiento oportuno, adecuado y la vigilancia del grupo de especialistas sobre el riesgo que ocasionaría el cuerpo extraño en el organismo del paciente, no se halló presencia de “abscesos, granulomas, e incluso riesgo temprano de perforaciones de algunas estructuras”.
Al respecto, el informe de la Universidad Javeriana suscrito por Mary Bermúdez Gómez - Decana académica indica que “Normalmente un cuerpo extraño inerte tiende a ser encapsulado por una reacción propia del organismo que lo reconoce como algo capaz de generar inicialmente una respuesta inflamatoria y no necesariamente de “rechazo (…) dicho encapsulamiento, fibrosis o ”cicatrización” alrededor del mismo finaliza y lo hace inmóvil al cabo de un tiempo, así que el “riesgo de migración” podría decirse que no existe.
En cuanto a la posibilidad de que genere algún daño en el cuerpo, indicó que en el caso de las agujas puede producirse de manera inmediata, pero puede no producir daño y el cuerpo la encapsule sin generar complicaciones, lo cual “es lo más frecuentemente observado cuando de agujas de sutura quirúrgica dentro del pericardio se trata”. 2.10.
Ahora, si bien el demandante alude que el juez de primer grado se equivocó en su sentencia, porque señaló que la aguja se encuentra localizada en el pericardio y no en el hilio pulmonar, como se deduce de las pruebas, y que, contrario a lo que refirió el médico Pablo Guerra, allí es posible que sienta dolor, no encuentra el Tribunal que esa afirmación tenga soporte verificable; en contraste, el informe venido de señalar sobre este aspecto puntualiza: “Una aguja quirúrgica estéril del tamaño usual localizada en el 38Pág. 268, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 39 Pág. 14, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 18 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 saco pericárdico o en el hilio pulmonar puede permanecer en estos sin causar ninguna lesión, alteración o síntoma de cualquier índole si no se produjo antes del periodo de encapsulamiento que puede tomar unas cuatro a seis semanas que es lo que toma un proceso de normal inflamación-cicatrización”40 (Énfasis no original). 2.11.
Luego, es claro que: i) no hay prueba técnica que reafirme lo manifestado por el demandante en punto a la relación de causalidad entre el descuido del cuerpo médico y los dolores, sufrimientos y dolencias que presentó con posterioridad; ii) existe concepto de los galenos en torno a que, después de sopesar los beneficios versus los riesgos de reintervenir para extraer el material extraño, esto último podría conllevar a peligro en la humanidad del demandante, y que, en todo caso, no garantizaba que los síntomas que presentaba desaparecieran, y iii) si bien el demandante en su recurso indicó que el juez erró porque dijo que la aguja estaba localizada en el pericardio y no en el hilio pulmonar como se advierte de varias pruebas, lo cierto es que el documento expedido por la Universidad Javeriana es claro en el sentido de indicar que indistintamente de esas localizaciones, ese elemento no produce ni habría producido ningún daño. Al respecto resulta de importancia resaltar que el sólo dicho del demandante no resulta suficiente para establecer esa relación de causalidad echada de menos, pues, por el contrario, ha sido reiterativa la jurisprudencia del órgano de cierre civil al destacar que en estos asuntos, dada la complejidad del tema, resulta importante que la parte interesada aporte como sustento de sus pretensiones una prueba técnica contundente que permita al juez dilucidar sin duda alguna, esa negligencia médica a la que apunta al indicar que: “Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia -no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor 40 Pág. 354, archivo: “03ExpedienteDigitalizadoFolio674al913”. 19 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.
En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan, pero no ocasionan.
De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales materias”41. 2.12.
Todo lo antedicho lleva a concluir que no existe prueba que imponga afirmar sin hesitación alguna que ese elemento extraño que se aloja en el cuerpo del demandante le produjo alguna merma a su capacidad de movilización y al desempeño de sus labores diarias, y que, por ende, como lo afirmó en su demanda, llevó a que se terminara el vínculo laboral con el que contaba, le imposibilitó volverse a emplear y lo limitó para continuar con las actividades sociales que antes hacía. Y es que sobre el tema laboral, si bien la testigo Yamile Romero Buitrago42 indicó que conoció al demandante porque trabajaron juntos entre los años 2007 y 2010, así como que fue cambiado de sitio de trabajo porque disminuyó su capacidad, para posteriormente ser despedido por la misma razón, lo cierto es que, más allá de sus palabras, no obra otra prueba en el expediente que ratifique que esas modificaciones o su retiro tuvieron origen en un quebranto de salud relacionado con el instrumento quirúrgico olvidado en su cuerpo.
Al trámite no se aportó, vr. gr., prueba proveniente de su empleador que permitiera probar ese hecho. 41 Cas. Civ. 26 de septiembre de 2002, exp. 6878. 42 Archivo, 24, min: 1:00:00, “01CuadernoUno”. 20 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 De ahí que, si bien en el repositorio digital obra certificación expedida por C.I. SNF Ltda. de 8 de junio de 2010, de ese documento solamente se puede establecer el tiempo que el demandante duró vinculado a esa compañía (20 de noviembre de 2006 a 30 de abril de 2010) y la asignación salarial que para ese momento devengaba, pero no otra circunstancia relacionada con la disminución de su desempeño laboral o las causas que dieron origen a la finalización de su contrato43.
Ahora bien, el dictamen de pérdida de capacidad laboral de 11 de abril de 2012 que milita entre las pruebas, practicado sobre el demandante, es claro en indicar que uno de los documentos analizados para el efecto correspondió a su historia clínica de cardiología, con lo que se concluyó -entre otros- que por dicha especialidad no existía “contraindicación para trabajar”44. 2.13.
En lo que concierne a la pérdida de sus actividades sociales, pese a que los testigos Yamile Romero Buitrago y Adelmo González Bareño45 coincidieron al señalar que el señor Sarmiento era una persona activa porque le gustaba salir a bailar, montar bicicleta, jugar fútbol y en general compartir con sus conocidos, también lo es que ambos dijeron que aquél, previo a mayo de 2009, manifestó presentar ya varios padecimientos de salud relacionados con enfermedades al corazón, lo que lo llevó a consultar para ese entonces varias veces por el servicio médico y poco a poco dejó de asistir a ese tipo de eventos.
Ahora, la señora Romero también manifestó que desde el año 2010, luego de retirarse de trabajar, se fue a vivir al Tolima y, por tanto, desde ese entonces no había vuelto a tener contacto con el demandante; luego, es claro que, en concreto, no podía dar un contexto claro de los cambios que luego de la intervención habría padecido el demandante.
Además, sobre el punto es imperioso resaltar nuevamente las anotaciones registradas por los galenos en las consultas previas a la cirugía de 2009, e incluso las declaraciones que dieron los doctores Pablo Guerra y 43Pág. 32, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 44 Pág. 380, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 45 Archivo 30, min: 1:44:00 “01CuadernoUno” 21 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 Jorge Edgar Villegas, quienes fueron enfáticos en precisar que, debido al diagnóstico de “estenosis” que tenía el demandante, ya presentaba síntomas relacionados a fatiga, dolor de pecho y mareos, lo que limitaba su capacidad funcional y le imposibilitaba desarrollar una actividad física constante.
Por ende, dichas probanzas no revelan la razón de los daños que mencionó, de donde resultan insuficientes a efectos de determinar la culpa de los convocados en la producción de esa clase de perjuicios, así como la relación de causalidad, aspecto este último que fue extrañado en el fallo atacado. 2.14. No sucede lo mismo en cuanto a los padecimientos de índole moral que tuvo que pasar debido a la zozobra e incertidumbre que sufrió por el sólo hecho de saber que tenía un elemento extraño en su cuerpo, pues dentro de lo cotidiano no es normal que tras un procedimiento médico que se le practica a una persona para ayudar a superar alguna condición médica, aquella siga su vida normal sin ningún tipo de aflicción, pese a saber que le fue dejado en su cuerpo material quirúrgico.
Es así que la Corte Suprema de Justicia, si bien ha señalado que toda indemnización que se reclame exige la comprobación del perjuicio generador de tal compensación, también ha sido enfática en indicar que dentro de esta clase de perjuicios se encuentran los daños morales, “comprendidos como la tristeza, congoja, angustia y dolor sufridos por la víctima de dicho menoscabo y por los que integran su estrecho núcleo familiar, quienes también se ven afectados por esa circunstancia, dados los fuertes lazos de cariño y amor existentes entre ellos”.
(se resalta)46 De ahí que, aplicando el principio de reparación integral del daño, debe ser indemnizado. Entonces, para su estimación, la misma Corporación, en la referida decisión, señaló que “el juez actuará prudentemente, pero con inteligencia y 46 Cas. Civil. STC17252 de 2019, dic.18/2019. 22 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 ponderación para fijarlos, utilizando también las presunciones, las inferencias, las reglas de experiencia y los demás elementos de juicio, para al margen del petitum cuantificarlos y reconocerlos, pero fincado en la causa petendi efectuando las resoluciones del caso.
La decisión devendrá, así no haya sido peticionado expresamente su ítem indemnizatorio, no obstante, reconociéndolos, siguiendo las pautas jurisprudenciales y sin actuar con excesos”.47 Al ser clara la negligencia del cuerpo médico que estuvo presente el día de la intervención quirúrgica muchas veces mencionada, viable resulta concluir que ese hecho culposo imputado a las entidades demandadas tiene como consecuencia, por lo menos, ese tipo de daño -se itera- consistente en la zozobra, angustia e intranquilidad de tener un elemento extraño en el cuerpo.
Dicho esto, y analizada la magnitud de la afectación que pudo sufrir el señor Sarmiento, la Sala estima razonable el reconocimiento y pago de $15.000.000,00 por el aludido concepto, suma que se encuentran dentro de los márgenes reconocidos por la Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia48, los que deberán ser asumidos solidariamente por el Hospital Universitario Clínica San Rafael, la Nueva EPS y la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael, como directas responsables y prestadoras del servicio de salud, y de cara a la calidad en la que comparecieron a este juicio, algunas de ellas por vía de llamamiento en garantía, aspecto que se abordará en acápite subsiguiente (Cfr. Num. 4°). 3.
Excepciones. Ahora bien, encontrando la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, corresponde abordar el estudio de las excepciones planteadas con el objeto de verificar si alguna logra enervar la acción en la forma como se expuso. 47 Ib. 48 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil (hoy Agraria y Rural). Sentencias de 20 de junio de 2016 y 8 de septiembre de 2021 proferidas en los radicados 11001-31-03-039-2003-00546- 01 (SC8219-2016) y 66682-3103-003-2012-00247-01 (SC3919-2021), respectivamente. 23 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 El Hospital Universitario Clínica San Rafael, la Nueva EPS, la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael y La Previsora, plantearon, en su orden, los medios de defensa que denominaron: i) “el demandante no acredita ninguno de los elementos de la responsabilidad”; ii) “inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada Nueva EPS S.A. por carencia del hecho o conducta culpable o dañosa”; iii) “inexistencia de responsabilidad” y, iv) “ausencia de demostración de los elementos constitutivos de responsabilidad”, todas las cuales, en síntesis, tienen como argumento común que el demandante no acreditó los elementos de este tipo de acción. Al respecto, concluye la Sala que los argumentos dados cuando se abordó el estudio de estos supuestos resultan suficientes para determinar que ninguna prospera, porque, como se indicó, la causación de daños morales sí está probada en el proceso.
El Hospital Universitario Clínica San Rafael, Nueva EPS y la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael formularon las defensas de: “el reemplazo valvular aórtico realizado al paciente fue un procedimiento complejo y exitoso”, “cumplimiento de la lex artis-ad-hoc” “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador”.
Al respecto, es claro que si bien la cirugía de reemplazo valvular aórtico realizada el 26 de mayo de 2009 fue exitosa porque el demandante no tuvo ninguna complicación y, según lo informado por los galenos, su probabilidad de vida aumentó, también lo es que, como ya se dijo, para el Tribunal no cabe duda de que el olvido de material quirúrgico contraviene los protocolos técnicos que existen en la materia, y esa conducta acredita un descuido en el actuar de los galenos, lo que indica el fracaso de las defensas analizadas.
El referido hospital, la EPS, La Previsora y la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael propusieron las defensas de: “ni el Hospital Universitario Clínica San Rafael ni sus colaboradores realizaron el procedimiento quirúrgico al demandante” “inexistencia de responsabilidad solidaria”, “hecho de un tercero” e “inexistencia de responsabilidad por el hecho ajeno” que, en compendio, apuntaron a debatir que, en caso de configurarse la responsabilidad, no están 24 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 llamadas a responder porque no prestaron el servicio médico directamente.
Sin embargo, sobre este aspecto resulta relevante precisar dos aspectos a saber: a. El primero, que entre la Nueva EPS y el Hospital existía para la época de los hechos que motivan la demanda, un “contrato de prestación de servicios asistenciales del plan obligatorio de salud del régimen contributivo bajo la modalidad de evento”49, cuyo objeto, conforme a su cláusula primera, se circunscribió a “Prestar a los afiliados de Nueva EPS S.A., los servicios médicoasistenciales que hacen parte de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud - POS”.
También se encuentra el denominado “contrato de prestación de servicios de salud no. 006-06 suscrito entre el hospital el hospital -sic- Universitario Clínica San Rafael y fundación cardiovascular adulto pediátrica San Rafael”50, a través del cual la Fundación “prestará por su cuenta y riesgo los servicios de salud señalados del Plan de Beneficios establecido en la resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (Hoy Protección Social), en las especialidades de (…) Cirugía Cardiovascular, Cardiología de adultos y Hemodinamia a los pacientes, en las instalaciones y con los equipos del Hospital Universitario Clínica San Rafael”.
Y, finalmente, que los médicos Pablo Guerra, Diego Piñeros y Jorge Edgar Villegas, con ocasión a los contratos citados y como lo informaron respectivamente en sus declaraciones, prestaron al demandante los servicios de salud que requirió. b. En cuanto a la solidaridad que les asiste a las empresas encargadas de la prestación del servicio de salud, basta recordar que sobre esa temática ha dicho la Corte Suprema de Justicia que: “igualmente, la prestación de los servicios de salud garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su relación jurídica con aquéllas y éstos.
Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio 49 Pág. 38, archivo: “02ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 50 Pág. 205, archivo: “02ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 25 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas”51.
Más adelante agregó: “Ahora, cuando se ocasiona el daño por varias personas o, en cuya causación intervienen varios agentes o autores, todos son solidariamente responsables frente a la víctima (art. 2344, Código Civil; cas. civ. sentencias de 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430; 18 de mayo de 2005, SC-084-2005], exp. 14415)”52 Así las cosas, ostensible es la legitimación en la causa por pasiva de la Nueva EPS, el Hospital Universitario Clínica San Rafael y la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael, de quienes, según quedó sentado, se pretende la responsabilidad civil solidaria por los daños reclamados a título de daño moral con ocasión de la prestación de los servicios médicos referidos.
Finalmente, la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael planteó la “extemporaneidad de la vinculación de la llamada en garantía Fundación Cardiovascular”; sin embargo, en este estadio procesal inocuo resulta hacer cualquier manifestación al respecto, si cuando se hizo parte en el proceso no elevó ese planteamiento. 4. Llamamientos en garantía. En cuanto a la vinculación realizada por la Nueva EPS al Hospital Universitario Clínica San Rafael, así como de este último a la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael, como ya se dijo, es claro que 51 Cfr. Sentencia CSJ de 17 de noviembre 2011 Referencia: 11001-3103-018-1999-00533-01. 52 Cas.
Civil, 1999-00533-01, 17 nov.2011. 26 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 entre estas instituciones existió una relación contractual por lo menos para mayo de 2009, empero, ello no supone que deban reembolsar el pago que frente a una posible condena les correspondería asumir. Frente al llamamiento realizado por la Nueva EPS a la Previsora S.A., dígase que no tiene vocación de prosperar, puesto que, revisando el contenido de la póliza de seguro de responsabilidad civil. 1011333 de 18 de junio de 200953, no estaba vigente para la época de la cirugía, pues el periodo comprendido es de 5 de junio de 2009 al 5 de junio de 2010, por lo que innecesario se hace realizar algún estudio al respecto. En cuanto al llamamiento de dicha aseguradora por parte del Hospital Universitario Clínica San Rafael, está en el expediente la Póliza 1007656 de responsabilidad civil emitida por dicha compañía54, vigente para la época de los hechos, en la que se encuentran como asegurados, entre otros, esa entidad médica y beneficiarios “terceros afectados”, cubre los “perjuicios patrimoniales y morales (…) que la orden hospitalaria (…) cause con motivo de la responsabilidad civil profesional médica derivada de la prestación del servicio de salud originada dentro de sus instalaciones, en el desarrollo de sus actividades profesionales por personal médico, paramédico o médico auxiliar”, hasta por la suma de $100 000 000,00 en “daños morales”.
Luego, bajo esa óptica, debe La Previsora responder hasta el tope máximo de la cobertura, sin perjuicio de conservar su derecho para repetir con base en la erogación que deberá realizar. Dicho lo anterior, se abstiene la Sala de pronunciarse frente al llamamiento realizado por la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael a Seguros del Estado S.A. 5.
Consecuencia de lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia, para, en su lugar, reconocer a favor del demandante, por las razones que 53 Pág. 55, archivo: “02ExpedienteDigitalizadoFolio291al673”. 54 Pág. 285, archivo: “01ExpedienteDigitalizadoFolio1al290”. 27 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 vienen de exponerse, el pago de perjuicios morales en la cuantía mencionada.
También se realizarán las correspondientes condenas en costas y se emitirán los ordenamientos necesarios. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar parcialmente la sentencia de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá. En su lugar, declarar la responsabilidad civil contractual de la Nueva EPS, el Hospital Universitario Clínica San Rafael y la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael, únicamente respecto de los perjuicios de índole moral que sufrió el demandante Gustavo Sarmiento a causa de la negligencia médica ocurrida el 26 de mayo de 2009, consistente en el olvido de material quirúrgico.
Segundo: Condenar a la Nueva EPS, el Hospital Universitario Clínica San Rafael y la Fundación Cardiovascular Adulto Pediátrica San Rafael a pagar a favor del señor Gustavo Sarmiento la suma de quince millones de pesos ($15.000.000,00) por concepto de perjuicios morales. Tercero: Ordenar a La Previsora S.A. con base en la póliza de seguro 1007656, que dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, cancele al señor Gustavo Sarmiento la suma de quince millones de pesos por concepto de los perjuicios morales a los que fueron condenadas las demandadas.
Lo anterior, sin perjuicio de conservar su derecho a repetir por dicha erogación en contra de quien considere pertinente. 28 Radicación: 11001 31 03 002 2012 00503 01 Cuarto: Condenar en el 50% de las costas de las dos instancias a las demandadas. Las de segunda instancia serán fijadas por la magistrada ponente en auto separado. Quinto: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Previas las anotaciones de rigor, retorne el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase, Firmado Por: Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ca2ea44fde62937ad4de900f9abd8f5a6db79d018abdb012755cae719356a966 Documento generado en 06/06/2024 04:03:15 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 29