República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013103042-2019-00855-05 Demandante: Otto Luis Nassar Montoya Demandado: Neander Ltda. – en liq. y otro Proceso: Verbal Recurso: Súplica Estudiada y aprobada en Sala(s) Dual(es) de 27 de mayo y 22 de julio de 2024 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
Reconformada la Sala Dual con la magistrada que sigue en turno en la Sala Civil, por impedimento de la magistrada que antecede, y evacuadas las diligencias ordenadas en este trámite, decídese el recurso de súplica propuesto por el demandante contra el auto de 22 de febrero de 2024, mediante el cual la magistrada, a quien fue repartida la impugnación de la sentencia, denegó el decreto del interrogatorio de parte del liquidador de Neander Ltda. – en liquidación, el testimonio de Germán Pryor Algarra, una “prueba de oficio” ante la Fiscalía Seccional 4ª de la Unidad de Competencia General y unos documentos, todos solicitados por el recurrente.
Para esa decisión, la funcionaria explicó que el interrogatorio de parte del liquidador de Neander fue solicitado en segunda instancia, para aclarar presuntas contradicciones de ese declarante, pero faltó mencionar en qué sentido se configuró la causal 3ª del art. 327 del CGP, que fue la invocada, además, el a quo denegó esa prueba en audiencia de 10 de junio de 2021.
Expuso que la solicitud del testimonio de Germán Pryor Algarra, no cumplió las exigencias de la causal 2ª, porque el a quo decretó la República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil declaración de ese tercero, pero en audiencia de 9 de febrero de 2023, prescindió de su práctica, dada la imposibilidad de ubicar al testigo.
Advirtió que la prueba por informe dirigida a la Fiscalía Seccional 4ª de la Unidad de Competencia General, fue solicitada sin invocar la causal de procedencia de su decreto y, en todo caso, no cumple ninguna de las causales legales de procedibilidad. Consideró improcedente el decreto “de oficio” de los documentos solicitados -que corresponden a la oportunidad en que se descorrió el traslado de la contestación de la demanda-, por cuanto no medió solicitud conjunta de ambas partes.
Si esos documentos no fueron digitalizados y agregados al expediente, el interesado debía ponerlo en conocimiento del juzgado, para adoptar el correctivo necesario (cuad. 2 segunda instancia, doc. 11). En el recurso de súplica el demandante argumentó, en resumen, que su inconformidad es por lo resuelto frente a la solicitud de las pruebas de informe y documental.
Con referencia al informe, para dirigirlo a la Fiscalía Seccional 4ª de la Unidad de Competencia General, dijo que el a quo falló sin esa prueba, lo cual provoca dudas de lo que hubiera podido cambiar si el proceso penal en curso arrojó hechos determinantes para el caso. En cuanto a los documentos arguyó que el a quo nunca informó que los memoriales estuvieran incompletos, ni la demandada lo manifestó y aun así el funcionario decretó las pruebas documentales enunciadas en el memorial que descorrió el traslado de la contestación (ibidem, doc. 12).
PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: 1. Puntualízase que el proveído cuestionado es susceptible del recurso de súplica, de acuerdo con el art. 331 del Código General del Proceso, en tanto que por medio de él se denegó el decreto de unas pruebas pedidas en segunda instancia, de tal manera que encaja dentro de lo TSB - Sala Civil – Rad. 42-2019-00855-05 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil regulado en dicho precepto, porque se trata de uno de “los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto”; desde luego que, en concordancia con el precepto 321-3 ibidem, es previsto el remedio vertical de apelación frente al auto “que niegue el decreto o la práctica de pruebas”. 2.
Superado ese tópico, queda al descubierto la carencia de prosperidad de esta súplica, de atender que la solicitud de pruebas en segunda instancia es restringida, de acuerdo con el artículo 327 del Código General del Proceso, por manera que en este caso no es factible, por cuanto la petición no encaja en las causales invocadas por el recurrente. 3.
Para comenzar, el citado precepto 327 del CGP prevé el excepcional decreto de pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, en ciertas hipótesis concretas: “1. Cuando las partes las piden de común acuerdo”; causal de procedibilidad que se justifica en la medida en que hay una exteriorización de la voluntad común de tales sujetos procesales, conforme a lo cual se ve una situación de equilibrio en el contradictorio, precisamente porque ambas partes están de acuerdo.
“2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió”. Eventualidad que puede acontecer, entre otros, en las circunstancias en que la prueba se decretó, pero se denegó o impidió su práctica, sea por el lado del juez o cualquier situación procesal que no lo permitió, sin conducta activa u omisiva de la parte interesada que lo hubiese impedido.
“3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos”. Esta situación tiene lugar cuando los hechos que la respectiva parte pretende probar, tienen referencia o TSB - Sala Civil – Rad. 42-2019-00855-05 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil incidencia en el objeto de debate, pero con la concurrencia de estos supuestos: (i) debe tratarse de situaciones fácticas o hechos acaecidos después de superadas las etapas procesales para pedir pruebas en primera instancia, por ser lógico que la parte no podía solicitar la prueba de un suceso que no había tenido lugar;
(ii) las pruebas solicitadas al ad quem únicamente pueden ser para demostrar esos hechos posteriores, o para desvirtuarlos. “4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria”. Esto es, que la parte interesada en la evidencia, no hubiese podido aportar o allegar los documentos, por un acontecimiento “imprevisto a que no es posible resistir”, según el concepto legal de fuerza mayor o caso fortuito (art. 64 del C.C., mod. por el art. 1º de la ley 95 de 1890), o porque la parte contraria lo impidió. “5.
Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior”. Tal hipótesis tiene cimiento en la necesidad de garantizar los derechos a la igualdad y de audiencia bilateral (auditur et altera pars), que en materia procesal significa, entre varias cosas, que las partes deben tener las mismas oportunidades de defensa y contradicción1.
Huelga anotar que, como en toda petición de pruebas, estas deben reunir los requisitos generales de procedibilidad, entre los cuales, además de la oportunidad (arts. 164, 173 y conc. del CGP), se encuentran la conducencia, la pertinencia y la utilidad, so pena de ser rechazadas (art. 168 ibidem). 4. Conforme a lo enunciado, circunscrita esta decisión a los dos puntos que invocó el inconforme, el recurso de súplica será desestimado, porque la prueba de solicitar a la Fiscalía Seccional 4ª de la Unidad de Competencia General, fue pedida sin especificación de la 1 TSB, auto de 25 de agosto de 2023.
Rad. 110013103042-2011-00090-01, proceso divisorio de Yolanda Yanneth Suárez Parga contra Jairo Alfonso Suárez Parga. TSB - Sala Civil – Rad. 42-2019-00855-05 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil causal que habilitaría su decreto en segunda instancia, asimismo, el interesado omitió desarrollar los juicios de conducencia, pertinencia y utilidad de ese medio probatorio. 4.1.
Memórese que la petición del recurrente consistió en que se solicite a la Fiscalía Seccional 4ª de la Unidad de Competencia General “con el fin de que allí se brinde información relacionada con el proceso penal que cursa en contra de las demandadas”, lo cual fue ordenado por el a quo ante la Fiscalía 30 Seccional de Cartagena, quien respondió que el expediente está en la otra Seccional 04, “por tanto, la prueba de oficio fue ineficaz y se requiere su práctica nuevamente” (cuad.
Tribunal, doc. 7, pág. 5). Y en el recurso, agregó que el a quo dictó la sentencia sin que se resolviera su requerimiento, “sembrando dudas de lo que hubiera podido cambiar si del proceso penal en curso del cual se buscó información se hubiera conocido hechos determinantes para el caso” (doc. 12, pág. 5). Como se ve, el demandante olvidó invocar la causal que se cumpliría en su caso, para el decreto de la prueba en segunda instancia. 4.2.
Es más, no es que se haya dejado de practicar el medio de prueba en primera instancia, posibilidad prevista en el numeral 2º del artículo 327 del CGP, lo que ocurrió fue que el a quo requirió a la Fiscalía 30 Seccional de Cartagena, para que informara acerca del estado de una denuncia del demandante contra Hernando Pryor Varón y Alcázar Barú S.A., pero esa autoridad respondió que la indagación fue reasignada el 16 de julio de 2019 a la Fiscalía Seccional 4ª de la Unidad de Competencia General (cuad. primera instancia, docs. 123 y 189), por manera que si la prueba nueva se dirigió a la Fiscalía Seccional 4ª, no se puede afirmar que se dejó de practicar la prueba inicialmente decretada por el a quo, dado que de esa sí recibió una respuesta.
TSB - Sala Civil – Rad. 42-2019-00855-05 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Luego de lo cual lo apropiado era que el peticionario de la frustrada prueba, hubiere insistido al a quo que se modificara la práctica de la prueba, en lugar de esperar la segunda instancia para venir a hacer petición probatoria, sin soporte en el comentado art. 327 del CGP, prácticamente es la petición de una nueva prueba.
Además, la prueba nueva, consistente en oficiar a la Fiscalía Seccional 4ª, carece de una exposición o desarrollo de los juicios de conducencia, pertinencia y utilidad de ese medio probatorio, a tal punto que el demandante se limitó a justificar que la respuesta del ente investigador podría ofrecer “hechos determinantes para el caso”, pero no explicó el sentido de esa posibilidad. 4.3.
Adicionalmente, por orden legal, el funcionario debe abstenerse de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que la solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente (art. 173 CGP). Sin embargo, en esta nueva oportunidad, el demandante no acreditó elemento de juicio alguno, para comprobar que la información fue solicitada directamente a la Fiscalía Seccional 4ª y que esa autoridad se haya abstenido de responderla, de tal modo que si el demandante fue quien promovió la denuncia penal, en línea de principio, nada justifica su imposibilidad de obtener las informaciones por su propia cuenta. 5.
Ahora bien, el demandante pidió el decreto “de oficio”, de unas pruebas documentales, aportadas al proceso al momento de descorrer el traslado de la contestación de la demanda, se trata de “566 folios que son soporte de pagos”, pero no entiende por qué no están digitalizados en el expediente. Inclusive, al impugnar la desestimación de su solicitud en segunda instancia, agregó que el a quo nunca informó que no estaban los documentos, pero igual, los decretó. TSB - Sala Civil – Rad. 42-2019-00855-05 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil De lo cual emerge que no se trata de súplica frente a un auto que denegó una prueba pedida en segunda instancia, que sería la eventualidad que podría asimilarse a una de las hipótesis del artículo 331 del citado estatuto, ya que se trataría de una decisión de naturaleza apelable (art. 321-3 ibidem).
En realidad se trata de una cuestión diferente, esto es, de la negativa de una prueba de oficio o lo que la doctrina denomina “una prueba insinuada”, eventualidades para las que no está previsto el recurso de apelación, o por remisión la súplica 2. En otras palabras, la decisión en ese punto no denegó una prueba pedida en segunda instancia, antes bien, fue la negativa de una prueba insinuada.
Y para garantizar los derechos al acceso a la justicia y la igualdad de las partes (arts. 2º y 4º del CGP), en desarrollo de este recurso de súplica, se ordenó oficiar al Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, a quien le fue requerido un informe detallado respecto de los documentos que el demandante dijo haber aportado, al descorrer el traslado de la contestación de la demanda, en un número que supera los 560 folios (cuad.
Tribuna, doc. 21 auto). Sin embargo, el juzgado comunicó no haber encontrados los “566 folios” y precisó que una cosa es que el mensaje de datos del demandante haya sido recibido y, otra diferente, que lo enunciado en el mensaje hubiese llegado, pero que eso último no ocurrió (ibidem, doc. 24). Así las cosas, lo anotado luce suficiente para considerar superada la discusión expuesta por el recurrente, pues no hay certeza de la radicación de las aludidas pruebas documentales, amén de que en todo caso, dicho interesado no demostró haberse percatado de la situación, cuando el proceso estaba en primera instancia. 2 T.S.B., S.C., auto de 18 de agosto de 2020, proceso verbal de Summa Propiedades S.A.S. contra Alianza Fiduciaria S.A., radicado 25-2017-00497-02.
TSB - Sala Civil – Rad. 42-2019-00855-05 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 6. De modo que por no tener éxito el recurso de súplica, acorde con lo esbozado, se mantendrá el auto ahora impugnado. El recurrente será condenado en costas, por así mandarlo el artículo 3651 del CGP. DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala Dual, deniega el recurso de súplica en este asunto.
Se condena en costas del recurso a su proponente, que se liquidarán conforme al art. 366 del CGP. Para su valoración se fija la suma de $800.000, como agencias en derecho. Cópiese y notifíquese. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO CLARA INES MARQUEZ BULLA MAGISTRADA Firmado Por: Jose Alfonso Isaza Davila Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 018 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Clara Ines Marquez Bulla Magistrada TSB - Sala Civil – Rad. 42-2019-00855-05 8 Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 87377b22db7782e28a3a1da1551ed58e11cef50444f2cb5e9f775c6d1711692d Documento generado en 27/09/2024 07:51:34 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica