68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Elver Naranjo Magistrado Sustanciador Bucaramanga, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) 1º. ASUNTO. Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia del 22 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-31-05-004-2023-00024-00 promovido por William Javier Rivas Rincón contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, adicionalmente, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a ésta con fundamento en el artículo 69 del CPTSS y no fue apelado. 2º.
ANTECEDENTES. DEMANDA:1 El actor deprecó la ineficacia del traslado efectuado del RPMPD al RAIS. Pide en consecuencia, se condene a Porvenir S.A. a trasladar los aportes, rendimientos y gastos de administración a 1 Archivo “001EscritoDemanda20230124.pdf”. 1 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 Colpensiones. Que esta última entidad tenga por vigente su afiliación y se condene a las costas del proceso.
Adujo 1) Que nació el 14 de enero de 1962, 2) Que se afilió al Instituto de Seguro Social (ISS) (hoy Colpensiones) en julio de 1981; 3) Que el 21 de agosto de 1996, Porvenir S.A. a través de sus funcionarios le ofertó trasladarse al RAIS, afirmando que este régimen pensional era más beneficioso en cuanto al monto de la mesada pensional que percibiría y, con ello, firmó el formulario de afiliación a Porvenir S.A., en esa misma fecha; 4) Que, en el momento precitado, Porvenir S.A. no le suministró información clara, concreta, real, seria, concisa ni detallada del mejor plan de pensión y de las consecuencias del traslado de régimen pensional, como tampoco le informaron cómo se calcularía su mesada pensional; 5) Que deprecó a Porvenir S.A. el 10 de noviembre de 2022, copia del formulario de traslado, extracto de cuenta e historia laboral, los que fueron suministrados por Porvenir S.A. el 18 de noviembre de 2022, 6) Que solicitó a Colpensiones el traslado de régimen y la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, lo que fue despachado, en sentido desfavorable, el 23 de noviembre de 2022 y 7) Que peticionó a Porvenir S.A. la solicitud de ineficacia de traslado al RAIS, la que fue denegada el 20 de enero de 2023.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA: Colpensiones2 se opuso a lo pretendido. Adujo que, conforme a lo establecido en el artículo 2 literal e) de la ley 797 de 2003, los afiliados a los cuales les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima para obtener el derecho a la pensión no contaban con la posibilidad de trasladarse de régimen pensional; motivo por lo que no era procedente anular la afiliación del demandante al RAIS; de igual forma sostuvo que el actor hizo uso de su 2 Documentos pdf 022 a y b cuaderno 01. 2 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 derecho a la libre elección de régimen de conformidad con el lit. b) artículo 13 de la ley 100 de 1993, lo que conllevó a que su afiliación al RAIS es válida, aunado a que surtió plenamente todos sus efectos generando rendimientos financieros y causando las respectivas cuotas de administración. Precisó que en caso de que el demandante cumpla los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez dentro del RPM debe darse aplicación a la jurisprudencia expuesta por la Sala de Casación Laboral en la Sentencia SL 373-2021.
Aseguró que actuó de buena fe por lo que le era inoponible la declaración de ineficacia, siendo este un mecanismo protector del derecho a la seguridad jurídica que tenía como finalidad garantizar los intereses patrimoniales de terceros y la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Dijo que cualquier irregularidad en el traslado se saneó debido a que el demandante ha permanecido durante un largo tiempo vinculado al RAIS.
Y aludió al principio de la carga de la prueba del artículo 167 del CGP. De los hechos sólo admitió la fecha de nacimiento del demandante y de los demás no los admitió por no constarle. Allegó el expediente administrativo del demandante. Formuló como excepciones de mérito las denominadas “Prescripción sin aceptación de la obligación; Inexistencia de la obligación;
Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen; Responsa sui generis de las entidades de la seguridad social; la Necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación; Buena fe y la Genérica”. La AFP Porvenir S.A.3 se opuso a lo pedido. Argumentó en su defensa que sus asesores nunca ejercieron maniobras engañosas o que indujeran en error al demandante y que estaban debidamente capacitados para orientar a los usuarios suministrándoles toda la información relevante sobre el RAIS, 3 Documento pdf 024 cuaderno 01. 3 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 motivo por el cual el demandante ejerció libremente su derecho a seleccionar el régimen pensional al que deseaba pertenecer y que prueba de ello fue que él firmó el formulario de vinculación. Aludió que tampoco se configuraron los presupuestos para que el demandante pueda retornar a Colpensiones debido a que no reúne los requisitos de la ley 797 de 2003 y lo dispuesto en las sentencias SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013.
De los hechos admitió la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación al RAIS, las peticiones efectuadas ante la AFP y sus respuestas; respecto a los demás no los admitió por no ser ciertos o no constarle. Precisa que al demandante se le brindó toda la información necesaria de forma suficiente conforme a los preceptos de los Decretos 720 de 1994 y 692 de 1994, así como que este ha permanecido más de 20 años en el RAIS y también le comporta un deber de auto información. Aludió al principio de la carga de la prueba.
Formuló como excepciones de fondo las de “Cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Porvenir S.A.; Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual; Inexistencia de la Obligación reclamada; Falta de título y causa en el demandante William Javier Rincón; Cobro de lo no debido; Inexistencia de la obligación de devolver la Comisión de Administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa;
Inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; Prescripción sin aceptación de la obligación; Buena fe de Porvenir S.A.; Compensación; la Genérica o innominada” La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en sentencia del 22 de enero de 2024, declaró la 4 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS del demandante, ordenando su retorno a Colpensiones con efectos a partir de 1 de octubre de 1996.
Condenó a Porvenir S.A. a trasladar a esta última la totalidad de saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a título de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Ordenó a Colpensiones que, una vez recibidos los recursos de Porvenir S.A., refleje la totalidad de las semanadas cotizadas en el RPMD, sin solución de continuidad. Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a Porvenir S.A. Para proceder así, tras recordar el problema jurídico consistente en determinar si el traslado del demandante del RPMPD al RAIS era ineficaz por no haberse suministrado la información, suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de ese traslado y, con ello, se debía mantener la afiliación al RPMD sin solución de continuidad y exponer la tesis su sentir positivo como respuesta a ese problema jurídico, afirmó que en el caso bajo examen procedía declarar la ineficacia de traslado del régimen pensional conforme a la línea jurisprudencial de la asimetría de la información de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de igual forma en razón a que se configuró un objeto ilícito al momento del traslado.
Explicó que, del acervo probatorio, se verificó que el demandante nació el 14 enero de 1962, que se afilió al ISS (hoy Colpensiones) el 17 de julio de 1981, que su historia laboral reporta dos novedades de vinculación al RPM el 9 de noviembre de 1994 y el 1° de marzo de 1995 por parte de dos empleadores distintos y que el actor se trasladó al RAIS el 1° de octubre 5 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 de 1996, de lo que da fe el certificado de afiliación expedido por Porvenir S.A., del que, además, se desprendió que el demandante cotizó 1255 semanas al 17 de noviembre de 2022, con un total de 1623 semanas.
Consideró que, en lo que tiene que ver con la asimetría de la información, no desconoció que el demandante suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A., con el que se dio el traslado de régimen pensional; no obstante, afirmó que, el formulario, por sí mismo, no significó que Porvenir S.A. haya otorgado información de forma clara y suficiente, como predicarse que el actor contó con toda la información necesaria para tomar una decisión carente de vicios de la voluntad para proceder con el traslado de régimen pensional (lit e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y Decreto 663 de 1993).
Citó lo previsto en el artículo 151 de la ley 100 de 1993 para señalar que esta ley entraría a regir a partir del 31 de marzo de 1994 y que, si bien el art. 11 del Decreto 692 de 1994 dispuso que aquellos afiliados al ISS o a una Caja de Previsión Social debían continuar afiliados al mismo ISS o fondo sin que se necesitara de la suscripción de formulario, lo cierto es que el demandante, estando en vigencia la ley 100 de 1993, suscribió en dos ocasiones dos formularios de afiliación: el primero, el 9 de noviembre de 1994 cuando se vinculó laboralmente con Independence Ltda. para afiliarse al RPMPD, y el segundo, el 1 de marzo de 1995 con Ismocol Ltda., también al RPMD con el ISS, por lo que, para el 21 de agosto de 1996, fecha en la que el demandante firmó el formulario de afiliación a Porvenir S.A. y, con ello, se pretendió el traslado al RAIS, de conformidad con el lit. e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, en su consagración original, es decir, sin la modificación del artículo 2° de la ley 797 de 2003, ciertamente, regía la limitación de traslado de régimen pensional por una sola vez cada 3 años, lo que por sí mismo le restaba cualquier efecto jurídico a ese pretendido traslado de régimen pensional, puesto que el realizado por medio de ese formulario no era permitido por encontrarse dentro de un 6 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 periodo en el que no se podía dar válidamente el mismo, lo que, además, debía ser advertido por Porvenir S.A e informado al demandante (núm. 3° del artículo 1502 del CC y artículo 16 del CST).
Consideró, que no se dio el fenómeno de la múltiple afiliación (Decreto 3995 de 2008), puesto que, lo quedó probado es que, desde que el demandante se afilió a Porvenir S.A., Colpensiones no recibió más aportes. Como consecuencia de ello, consideró que se debía declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a Porvenir S.A. y, con ello el de su traslado del RPMPD al RAIS.
En lo atinenter con la devolución de los gastos de administración, el pago del seguro previsional, la tasa de seguros de Fogafin y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados, consideró que estos se debían devolver de forma íntegra por Porvenir S.A. a Colpensiones, dado que existe precedente claro en ese sentido de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de Decisión de este tribunal.
APELACIÓN: Colpensiones apela la decisión en aras de su revocatoria. Adujo que no participó en el acto jurídico que llevó al actor a trasladarse al RAIS e indicó que se debe dar prelación a la voluntad y a la selección de régimen. Aseguró que no se puede dejar de lado que el afiliado tiene unos deberes mínimos y que su silencio por el transcurso del tiempo debe entenderse como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado, y que la única manera de desvirtuar ello es probando la preexistencia de una fuerza que evitara el libre consentimiento, lo que aquí no ocurrió, siendo que además se le está invirtiendo la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva.
Destacó que no induce, ni promueve, ni sugiere ni asesora el cambio de AFP, y que si ese cambio se dio fue por la 7 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 voluntad libre del demandante. Agregó que se debe tener en cuenta que ha obrado conforme al principio de buena fe y con absoluto respeto de la autonomía de la voluntad privada. Consideró que se estaba vulnerando el principio de sostenibilidad financiera del SGP y, con ello, el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Porvenir S.A. también apeló la sentencia de primer grado buscando sea derruida. Aludió cumplió con todos los requisitos exigidos en su momento por la normatividad, dio información completa, correcta, y veraz sobre los beneficios y desventajas de permanecer en el RAIS. Reseñó que en el proceso no se logró probar que hubiere incurrido en una indebida asesoría. Indica que el deber de informar en cabeza de las AFP privadas no es ilimitado Agregó que no se debe condenar a la devolución de conceptos distintos a los aportes a la cuenta de ahorro individual más los rendimientos financieros generados por la gestión de la AFP.
Aseguró que el reintegro de los gastos de administración es improcedente (art. 39 del Decreto 656 de 1999), puesto que, con ello, se le estaría otorgando a Colpensiones un enriquecimiento sin causa, dado que los cobros por gastos de administración se dieron por ministerio de la ley (art. 20 de la ley 100 de 1993) y como una obligación impuesta por la Superintendencia Financiera, como ocurrió con la póliza de aseguramiento por riesgo de invalidez y muerte del afiliado, como el cubrimiento de los rendimientos financieros que se causaron a favor del demandante.
Enunció que las comisiones por administración no hacen parte de los recursos pensionales que financian las prestaciones económicas que puedan causarse en el cumplimiento de los requisitos legales, sino que constituyen una justa retribución a la AFP por su gestión. Agregó que se ha confundido lo relacionado con el contrato de afiliación con el seguro previsional, los que tienen sujetos jurídicos diferentes y de lo que no existe pedimento expreso en la demanda.
Resalta que con la pretendida devolución de los gastos de administración, se estarían emitiendo órdenes sobre un 8 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 contrato respecto del cual no se planteó ninguna discusión en el proceso. Además, dice, las sumas de dinero destinadas para los gastos de administración y para el pago del seguro previsional ya fueron sufragadas.
ALEGATOS: Colpensiones y Porvenir S.A. insistieron en la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con respecto al primer apelante reiterando la primera su tesis relacionada con que no tuvo ninguna incidencia con el negocio jurídico de afiliación entre el demandante y Porvenir S.A., además, que al demandante le restan menos de 10 años para pensionarse, por lo que resulta inane resolver cualquier cuestión relacionada con un presunto traslado de régimen pensional.
Dijo que la sentencia vulnera el principio de sostenibilidad financiera que rige en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones. La segunda, en el cumplimiento del deber de información al demandante, en cuanto a las ventajas y desventajas del RAIS, siendo que fue hasta el 2014 en que se implementó la obligación de la asesoría, de la indebida inversión de la carga de la prueba que se hizo por parte del despacho de primer grado en la sentencia, así como de la improcedencia de la devolución de los gastos de administración, puesto que sólo procedería la devolución de las sumas de dinero depositadas en la cuenta de ahorro individual del demandante con sus rendimientos.
El demandante alegó para defender lo sostenido en el fallo de primer grado, con respecto a que, como quedó probado, Porvenir no cumplió con su deber de otorgar información completa y comprensible al momento que se pretendió que el demandante realizara el traslado de régimen pensional. 3º. CONSIDERACIONES. Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido 9 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la ley 1285 de 2009).
Atendiendo las apelaciones y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° si puede darse o no ineficacia en los traslados del RAIS al RPMPD; 2° si el traslado de régimen pensional del demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del RAIS; 3° si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, el promotor de la litis se encuentra vinculado sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Protección S.A.; 4° si resulta viable o no que la encartada del RAIS restituya lo descontado por concepto de gastos de administración debidamente indexados; 5° en grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas y que no fueron apeladas. a) De la ineficacia del traslado.
A la luz del art. 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del RPMPD al RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar. 10 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 Al respecto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de manera reiterada (sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019) ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrar de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las AFP. Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos.
Inicialmente encontró sustento en el literal b del art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado. Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste 11 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado.
Posteriormente con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto es que no probaban que este hubiere sido informado. 12 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 De esta manera, la eventual improcedencia de la pretensión del demandante depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas.
Revisado el dossier probatorio, como primera premisa fáctica se encuentra que el promotor de esta litis estuvo afiliado inicialmente al RPMPD; hecho que no fue objeto de discusión ni controvertido, y, de ello da cuenta la historia laboral aportada por Colpensiones, en la que reposa la información de los aportes pensionales entre el 16 de julio de 1981 al 30 de septiembre de 19964.
Precisado lo anterior, ha de manifestarse que no existe ningún vestigio que respalde la afirmación de la AFP Porvenir S.A., sobre que, en efecto, entregó a William Javier Rivas Rincón información completa y detallada de manera previa a que este hiciera efectiva la suscripción del formulario de afiliación que consolidaría el traslado régimen pensional hacia el RAIS a través de ella.
Efectivamente, véase que más allá del mismo formulario de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones. Se ilustra: 4 Archivo “002PruebasDemanda20230124.” Pág. 58. 13 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 Téngase en cuenta que, en todo caso a nada conduce para ese propósito el que se hubiere insertado la rúbrica de William Javier Rivas Rincón, porque si bien denota un supuesto consentimiento, no se verifica con ello que ese consentimiento hubiese sido efectivamente informado.
Situación que ratifica el protagonista procesal al momento de rendir interrogatorio de parte, pues, afirmó que en la empresa en la que trabajaba para cuando se encontraba afiliado al RPMPD, nadie llegó a asesorarle para informarle de las consecuencias de ese traslado no más que para informarle que el ISS se iba a acabar “No señora, ninguna presión, lo que pasa es que la esposa, era la esposa de un compañero de trabajo del centro de facilidades de producción de Casanare y ella llevo unas chicas bonitas, y falda, y bien vestidas, y nos dijo que el seguro social se iba acabar, que nos pasáramos para Porvenir, nos pasaron ahí, pero no nos dijeron que iba pasar, nos dieron agendas, camisetas, lapiceros, pero nunca nos dijeron que pasaba”, así como que “Circunstancias era en un centro de facilidades de producción de CPF de Luciana, Casanare y allá nos llevaron lo que nombré anteriormente, la esposa de un compañero llevó unas chicas de Porvenir y nos dijeron que el seguro se iba acabar, que nos pasáramos para Porvenir, llevaron 14 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 los formularios, en eso trabajaba yo en Disnaequipos S.A. y ahí nos dijeron que iba a pasar si nos quedábamos ahí o nos íbamos.”5 Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de la AFP Porvenir para la data en que perfeccionó la afiliación del demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, diáfano deviene ultimar que en el plano de la realidad, no medió consentimiento del demandante en los términos o exigencias que no vulnerasen el derecho de libre afiliación contemplado en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Con respecto al alegato de Porvenir S.A. en cuanto a que, cumplió a cabalidad con los deberes previstos en la ley al momento en que se dio el traslado de régimen pensional, y, que el deber de información es algo, más bien, previsto y regulado con normativa posterior a tal data, lo cierto es que, desde la consagración misma del artículo 13 de la ley 100 de 1993, se dejó de forma suficientemente clara que la selección de régimen pensional por parte del afiliado, desde un principio, debía ser libre y voluntaria.
Por supuesto, la libertad y voluntariedad de los actos está condicionada a la relación que existe entre los celebrantes del negocio jurídico, ya que, no puede predicarse que existe libertad y voluntariedad cuando en una relación entre un afilado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y una entidad especializada, profesional, y con amplio conocimiento en el ramo y que, precisamente, tiene un interés competitivo en obtener la mayor cantidad de afiliados posible.
No puede predicarse una igualdad plena en la relación, todo lo contrario, lo que se debe presumir es que siempre existirá una asimetría entre la información con la que cuenta el afiliado del Sistema y, potencialmente, afiliado a la AFP de la que se busca su afiliación y al régimen del que haría parte, y la 5 Archivo “034GrabacionesAudienciaArt8020240122.pdf.” 15 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 información con la que cuenta la AFP en sí. Por esto, ese deber tiene que valorarse de forma particularmente severa, como ocurre en el caso concreto.
En este punto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido suficientemente clara en su precedente en las implicaciones entre estas relaciones entre los afiliados y las AFP, como se ve a continuación: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información determinante para advertir la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la Ley, sino soportadas en principios de en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que.” “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.”6 En esa medida, por supuesto, sí le era exigible a Porvenir S.A. cumplir con la carga de probar que dio información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL19447-2017 radicación No. 47125 de 27 de septiembre de 2017 M.P. Gerardo Botero Zuluaga.
SL19447-2017.pdf 16 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 vinculado William Javier Rivas Rincón, entre ellas, las de la coexistencia de ambos regímenes, de sus diferencias, las implicaciones de cotizar en el RAIS, y sobre todo, de la diferencia en el manejo y proyección de los aportes en ambos regímenes y cómo esto podría incidir en la liquidación de la mesada pensional a futuro.
Ha de destacarse a Porvenir S.A. que la decisión sobre cuál será el manejo de lo que será el principal ingreso de un ser humano cuando llegue a la tercera edad, no es una decisión que se pueda tomar a la ligera, y que, este tipo de decisiones tiene, por supuesto, que estar sustentada con el pleno entendimiento sobre qué es lo que conllevará, lo cual no se puede acreditar con la firma en un formulario y con la justificación de que Rivas Rincón, debía informarse por sí mismo de lo que, desde un principio, le debía ser suministrado por Porvenir.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años al afiliado para alcanzar la edad de pensión, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia de este (traslado). Igual suerte corre la afirmación que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta que, como ha quedado establecido, si bien pudo existir un consentimiento el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del RPMPD y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. 17 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las AFP de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado.
También se desatiende la afirmación consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el RAIS sin efectuar reclamación alguna, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la permanencia prolongada en una administradora de ahorro individual o no ejercer el derecho de retracto, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Se precisa que no es de recibo el argumento de inoponibilidad frente a Colpensiones, por haber sido esta ajena al acto de afiliación al RAIS a través de Protección S.A., porque la declaratoria de ineficacia tiene como efecto principal retrotraer la situación jurídica al estado en que se encontraba antes del traslado de régimen pensional, tal como si el acto no hubiese existido, lo que implica que se reviva o reanude la vigencia de la afiliación previa, es decir, dentro del RPM.
De otra parte, si bien Colpensiones expuso que el cumplimiento de su obligación dependía de que la AFP del RAIS, debe señalarse que, al decretarse la ineficacia de la afiliación, tanto Porvenir S.A. como Colpensiones, deben adelantar las acciones necesarias para la materialización de lo ordenado, sin que sea menester impartir ordenes adicionales y/o puntuales para ello. 18 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión del a quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo el demandante del RPM al RAIS. b) Traslado de recursos.
Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Porvenir S.A. con el deber de información, deberá ésta última, como administradora del RAIS que cuenta con los aportes que dio William Javier Rivas Rincón devolver todas las prestaciones que del afiliado hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del CC.
Lo que conlleva, por supuesto, las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes de la accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: 19 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL28772020 y CSJ SL4063-2021).” Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera 20 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
Conclusión 21 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 Se confirmará la sentencia de instancia, pero se hace necesario complementar los numerales segundo, tercero y cuarto, con el objeto de precisar que Porvenir S.A. al momento de cumplir con esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Costas Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará a tales a Porvenir S.A. por no haber prosperado su alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $711.750. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4º.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- Complementar lo dispuesto en los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia del 22 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de que Porvenir S.A., al momento de cumplir con aquellas ordenes, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 22 68001-31-04-004-2023-00024-01 PI 186-2024 Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada.
Tercero.- Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho a su cargo la suma de $711.750. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 23