REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARIA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, vencido el término de traslado establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por MARCEL ALONSO GOEZ SOTO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. En el transcurso del proceso, se vinculó a la NACIÓN (MINISTRIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y OFICINA DE BONOS PENSIONALES.) (Rad. 05001-31-05- 023-2020-00192-01).
ANTECEDENTES Pretende el demandante que se declare la ineficacia de la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y en consecuencia, se declare también la ineficacia del acto de reconocimiento de pensión; que se declare que nunca se trasladó al RAIS, y por lo mismo siempre permaneció en el RPMPD, hoy administrado por Colpensiones; además, se condena a Protección S.A. a devolver a Colpensiones, la totalidad del capital aportado, para financiar su pensión, esto es, el pago del dinero descontado para cancelar las mesadas pensionales desde el 08 de enero de 2009 fecha de reconocimiento, además del valor del bono pensional, rendimientos financieros y gastos de administración y comisiones, con cargo a sus propias utilidades; también, se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la Pensión de Vejez como beneficiario del Régimen de Transición Pensional retroactivamente desde el 17 de septiembre de 2010; y que se condena a las entidades demandadas al pago de las costas procesales.
En el evento que no se impongan las condenas anteriores, solicita el demandante, que se condene a Protección S.A. a indemnizar la totalidad de los perjuicios ocasionados; que 2 la AFP privada, cancele por lucro cesante consolidado la suma de la diferencia que resulta entre la mesada pagada por Protección S.A. y la que hubiera correspondido en el RPMPD, calculada desde el 17 de septiembre de 2010 y hasta abril de 2021, fecha de presentación de la demanda e igualmente, lucro cesante futuro, la reliquidación de la mesada pensional, calculada como si estuviera en el RPMPD.
Para sustentar sus pretensiones narró que nació el 17 de septiembre de 1950; estuvo afiliado al RPMPD, administrado por el entonces I.S.S., hoy Colpensiones, entidad con la cual acredita 1.319,57 semanas cotizadas entre el 01 de septiembre de 1967 y el 28 de febrero de 1995; se trasladó al RAIS, administrado por Protección S.A., para el mes de marzo de 1995, entidad con la cual acredita 318,34 semanas; al momento del traslado de régimen, Protección S.A., no le brindó información de manera clara, precisa y veraz, no le explicó los alcances de su traslado de régimen y no le dio información consistente a las ventajas y desventaja del régimen privado y público; además, no le informó sobre la pérdida del Régimen de Transición que conllevaba dicho traslado, desconociendo el hecho de que ya contaba con el requisito de las semanas para acceder a la pensión de vejez, haciendo referencia al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que le era aplicable en virtud del artículo 36 de la Ley 100; para el año 2003, Protección S.A. le realizó una asesoría pensional, indicando que le convenía permanecer en la AFP; por lo anterior, el 06 de noviembre de 2019, solicitó a Protección S.A. su traslado a Colpensiones, pero la respuesta fue desfavorable; asimismo, el 07 de noviembre, solicitó a Colpensiones requerir a Protección S.A. para que adelantara lo necesario para su traslado y seguidamente procediera con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero tuvo igualmente una respuesta negativa.
Colpensiones dio respuesta oportuna a la demanda, en la cual se opuso de todas y cada una de las pretensiones, por carecer estas de fundamentación legal y fáctica; afirmando que Colpensiones no incumplió obligación legal alguna, por cuanto la afiliación se realizó en debida forma; hace énfasis en que la afiliación realizada por el demandante con Protección S.A., fue a través de un acto libre y voluntario.
Se pronunció frente a los hechos, y aceptó la fecha de nacimiento, que empezó a cotizar al Sistema de Pensiones el 01 de septiembre de 1967 y las semanas cotizadas, el traslado al RAIS con la AFP Protección, la reclamación administrativa ante Colpensiones y su respuesta 3 negativa; de los demás, dijo que no eran ciertos o que eran hechos ajenos a la entidad.
Como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de nulidad y/o ineficacia en el traslado de régimen, buena fe y prescripción, entre otras. Así mismo, Protección S.A., dio respuesta oportuna al libelo, puso de presente que el actor no tiene calidad de afiliado al SGP, sino que su actual estatus desde el 23 de febrero de 2010, es el de pensionado por vejez, fecha en la cual ingresó a nómina de pensionados y al Fondo de retiro programado por Protección S.A.; se opuso a todas las pretensiones, entre otros argumentos, porque no existió vicio alguno en el consentimiento expresado por el demandante al momento de celebrar el acto jurídico de vinculación con la AFP privada.
Frente a los hechos manifestó que es cierto la fecha de nacimiento, el traslado al RAIS, la reasesoría al demandante el 26 de agosto de 2003, las proyecciones, en la que se calcula un valor superior en el Régimen de Ahorro Individual frente al calculado en el RPM, respuesta a la petición de la parte demandante; de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, pago, compensación y prescripción, entre otras. En oportunidad la anterior AFP presentó demanda de reconvención. Solicitó que se declare que Protección S.A., a solicitud del señor Marcel Alonso Goez Soto, le reconoció la pensión de vejez desde el 08 de enero de 2009 e ingresó a nómina de pensionado a partir del día 23 de febrero de 2010, con una mesada pensional de $3.211.257,00; además, le reconoció retroactivo pensional a partir del día 08 de enero de 2009 al 31 de enero de 2010 por valor de $43´404.443; también, afirma que la AFP privada se encuentra pagando la pensión de vejez al demandante por valor de $4.551.160,00; en consecuencia de lo anterior, y en caso de prosperar la pretensión formulada por la parte actora en su demanda, en el sentido que se declare la ineficacia y/o nulidad de la afiliación, se debe condenar al señor Marcel Alonso Goez Soto, a reintegrar a Protección S.A. los valores que esta AFP le ha pagado por concepto de mesadas pensionales de vejez desde la fecha de causación esto es, desde el día 23 de febrero de 2010 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, así mismo el valor que le fue pagado por concepto de retroactivo pensional, es decir, el causado desde el 08 de enero de 2009 al 31 de enero de 2010, el cual integraba el capital de su cuenta de ahorro individual; por último, solicita a que el señor Goez Soto pague las condenas antes indicadas con la rentabilidad 4 que este dinero habría producido de haber permanecido bajo la administración de Protección S.A., y que se condene al demandante a pagar las condenas invocadas en la presente demanda de manera indexada, hasta la fecha de su pago efectivo (Archivo 16, pág. 108 y ss.) Por auto del 08 de noviembre de 2021, el Juzgado veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, admitió esta demanda (Archivo 19.).
Por estimar que en el proceso debía estar La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público (OBP), el despacho integró el litisconsorcio necesario (Archivo 12). El Ministerio, dio contestación oportuna a la demanda presentada por Marcel Alonso Goez Soto, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, manifestando que el Ministerio no es el competente en darle cumplimiento a las pretensiones solicitadas.
Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación inicial al I.S.S., hoy Colpensiones y el traslado al RAIS, siendo la AFP Protección S.A.; de los demás, dijo que no le constaban. Como excepciones propuso las que denomino: inexistencia de la obligación, imposibilidad de traslado por parte de pensionado, saneamiento de los vicios del consentimiento, anulación y buena fe.
(Archivo 24.) El demandante presentó contestación a la demanda de reconvención, para manifestar que se oponía a lo pedido por la AFP Protección S.A. por no encontrar respaldo en la realidad de los hechos y por la mala fe por parte de la AFP privada. Como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de la obligación, compensación, temeridad y mala fe de la actora, buena fe y prescripción. (Archivo 21), El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 27 de febrero de 2024, emitió sentencia:
PRIMERO: DECLARAR probada la prescripción frente a las pretensiones invocadas por MARCEL ALONSO GOEZ SOTO identificado con cédula de ciudadanía número 8.311.470, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones invocadas por MARCEL ALONSO GOEZ SOTO implícitamente queda resuelta la demanda de reconvención, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. 5 TERCERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, conforme a lo expuesto en la presente sentencia.
CUARTO: CONDENAR en costas al demandante en favor de COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A., fíjense como agencias en derecho la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) para cada una de ellas.
QUINTO. SE ORDENA REMITIR en grado de jurisdiccional de consulta este proceso a favor del demandante ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por resultar esta sentencia completamente adversa.
SEXTO. Esta decisión se notifica en ESTRADOS, frente a la misma procede el recurso de apelación, el cual en caso de interponerse debe sustentarse en esta misma diligencia. Inconforme con la decisión, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a lo pedido. Hace énfasis en las obligaciones que se le han atribuido a los Fondos de Pensión, afirmando que no se demostró cumplir con dichos deberes; agrega que no fue probado la manera en que el consentimiento vertido en el formulario de afiliación fue dado; entre otros argumentos, citó la sentencia de la Sala de Casación Laboral de descongestión del 30 de octubre de 2019, SL 4933-2019, indicando que se declaró ineficacia de la afiliación de un pensionado, siendo entonces ello, una condición que no impide que se verifique el incumplimiento de las obligaciones por parte de la AFP; anota que el señor Goez Soto, al momento de traslado al RAIS, contaba con más de 1.000 semanas cotizadas en el RPMPD, es decir, que tenía la expectativa legitima de pensionarse con el entonces I.S.S., la cual le era más beneficiosa; por último, indica que en el evento de no acoger las pretensiones principales, debe considerarse en que se le reconozcan los perjuicios solicitados, razón por la cual hace referencia a la sentencia SL 373 del 10 de febrero del 2021, donde indica que es un criterio que se modifica, al mencionar que la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia SL del 9 de septiembre del 2008, radicado 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro, cuando quien demanda es un pensionado, solicitando que se analice los criterios mencionados frente a la reparación del daño, pues, afirma que, según esta corporación, “lo anterior no significa que el pensionado que se considere lesionado por su derecho no pueda obtener su reparación”, haciendo énfasis en que es un principio general del derecho, según el cual quien comete un daño por culpa está obligado a repararlo (artículo 2341 del código civil). 6 En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado.
CONSIDERACIONES La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por la apoderada del demandante, conforme a lo establecido en los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 35 de la Ley 712 de 2001. Fuera de toda discusión, por existir plena prueba de ello, está que el señor Goez Soto nació el 17 de septiembre de 1950 (Arch. 16, pág. 66); que estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, desde el 01 de septiembre de 1967 (Arch. 16, pág. 63); que se trasladó al RAIS, concretamente a Protección S.A., el 01 de marzo de 1995 (Arch. 16, pág. 61); y que dicha AFP le reconoció y pagó la pensión anticipada de vejez, bajo la modalidad de retiro programado a partir del mes de febrero de 2010 (Arch. 13, pág. 89).
Lo primero por decir es que esta Corporación, en un proceso con similares presupuestos al aquí debatido, donde el asunto principal a resolver era la ineficacia del traslado del RPM al RAIS de una persona que se encontraba pensionada por vejez en el régimen de ahorro Individual, a la luz de lo normado en los incisos finales del artículo 35 del C.G.P. y 10º del Acuerdo PCSJA1710715 del Consejo Superior de la Judicatura, profirió sentencia de unificación el 14 de agosto de 2019, en la que, en lo pertinente para solucionar el problema jurídico, dijo lo siguiente: Al incoar esta acción, el demandante solicitó la declaratoria de INEFICACIA de su traslado al régimen de ahorro individual, aduciendo, en síntesis, que al momento de la afiliación no le suministraron la información que juiciosamente reseña en los numerales décimo cuarto a décimo octavo del acápite de los hechos, relativa a las reales características de ambos regímenes para acceder a la pensión y las implicaciones o alcances de tal cambio, entre otros, en la mesada que percibiría. Refiere que es un pensionado de COLFONDOS desde el 5 de mayo de 2009, con una mesada inicial de $ 1.213.859 y expone cómo sería su pensión en el régimen de prima media, detallando los ingresos base de cotización y las tasas a aplicar, concluyendo la clara superioridad de lo que podría percibir de COLPENSIONES. 7 Es importante referenciar el contexto de la situación del reclamante, dado que la Corte Suprema de Justicia forjó una tesis en torno al tema del traslado, ocupando su atención en múltiples ocasiones, donde en sentencias como la de radicación 31.989, 33.083 y 31.314, ha señalado que es atribuible a la entidad privada una responsabilidad social y empresarial, especialmente con el potencial usuario de los servicios que ofrece, a fin de que en el proceso de la captación de nuevos clientes les suministre toda la información posible acerca de las ventajas y desventajas que puede acarrear tal cambio, máxime si ello influye notoriamente en su futuro pensional, toda vez que en esa libre competencia entre administradoras se empleaban diversas estrategias para captar nuevos afiliados.
Ha derivado la Corte, desde de esos requerimientos, la consecuencia de considerar que ante la ausencia de lo que se ha llamado “buen consejo” se estaría frente a la ineficacia de esos traslados. También procesalmente, la Corte realiza un enfoque especialísimo, pues invierte la carga de la prueba respecto a ese debido asesoramiento. En sentencia con radicado 68.838 de 2019 lo explícita así: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. …Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. 8 Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la a quo consideró que al no haber asistido injustificadamente el demandante a la audiencia de conciliación y a la diligencia en que debería absolver el interrogatorio de parte, operó la confesión ficta respecto a aquellos hechos susceptibles de ser confesados y que fueron esgrimidos en la contestación de COLFONDOS y de SEGUROS BOLÍVAR.
Concretamente derivó esa consecuencia procesal respecto a la respuesta al hecho octavo, en el cual el demandante refiere que se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual, donde ambas entidades hicieron hincapié en el carácter libre y voluntario de esa decisión; también lo declaró confeso en los mismos términos respecto a haberse pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, por la cual también optó libremente.
La juez encuentra que debe prevalecer la consecuencia procesal de ser declarado confeso el actor frente a la inversión de la carga de la prueba que pregona la Corte en estos casos. Frente a lo cual esta magistratura discrepa, pues tal como lo señala el abogado apelante, esas dos circunstancias fácticas no pueden aislarse de todo el relato que se refiere en los más de treinta numerales que comprende ese acápite de la demanda, donde se refieren los detalles de cómo operó la “asesoría” para el cambio de régimen, pormenorizando las falencias en que la misma se dio.
Ese relato puntual construye las circunstancias en que operó ese traslado, por lo que sigue incólume la inversión de la carga de la prueba que la Corte ha construido. Y persiste para COLFONDOS el gravamen procesal de dar al traste con ella demostrando que se dio una cabal asesoría al afiliado al momento de tomar tan trascendental decisión. Encuentra la juez un argumento adicional para negar las súplicas de la demanda cuando se refiere a ese tercero convocado al proceso, SEGUROS BOLÍVAR S.A., que tras recibir la suma que el demandante tenía en su cuenta de ahorro individual y suscribir el contrato respectivo de renta vitalicia con él, viene pagando la pensión. Concluye que no se corresponde con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia y que la presencia de ese tercero supuso también la celebración de un nuevo acto jurídico, precisamente el contrato de renta vitalicia, del que la demanda nada dijo, pues allí simplemente se afirmó que COLFONDOS S.A. reconoció la pensión. Enfatiza la irrevocabilidad de esta clase de pensiones, asunto que la corte constitucional encontró ajustado a derecho en la sentencia C-841 de 2003.
Arguye finalmente que este nuevo acto valida el inicial de afiliación al RAIS. El apoderado del actor, al apelar, corrobora que las afirmaciones contenidas en la demanda no fueron desvirtuadas por el fondo accionado y que en cumplimiento de la línea establecida por la Corte, debían atenderse favorablemente las pretensiones, lo que no puede considerarse saneado por haberse pensionado, sobre todo si se tiene en cuenta que al cumplir los requisitos, tampoco se les 9 da otra opción que firmar en señal de aceptación para que se les reconozca la pensión. Considera esta Sala que el corpus argumentativo que ha construido la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados se ha ido ampliando con el paso de los años.
Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.
Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado.
(Sentencia con radicado 46.292 de 2014) Al desecharse la vía de la nulidad, ya no se hizo preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible con que la reaesoría que los Fondos privados brindaban en muchas ocasiones se pudiera convalidar ese traslado original.
El panorama se amplió claramente frente a los asuntos planteados desde la perspectiva de la ineficacia, que al comienzo tuvo su principal apoyo en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.
Valga decir que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no ha ahondado en disquisiciones sobre la noción misma de la ineficacia, como si lo ha hecho la Sala Civil, que durante décadas ha debatido sobre los conceptos de nulidad absoluta, inexistencia e ineficacia, sin llegar a un acuerdo pleno, al que tampoco han llegado los doctrinantes.
Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio. 10 Punto en que la jurisprudencia del trabajo sí se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Se está pues en presencia de un escenario donde las pretensiones se deslizan por una suerte de tobogán jurídico. Se exige una índole de consentimiento tan específico por parte del afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.
Pero, además, al invertirse la carga de la prueba, le basta al actor afirmar que no obtuvo la información adecuada cuando transitó entre los regímenes, para que sea el fondo de pensiones el que deba desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar ese cabal acompañamiento. Y ni el paso del tiempo impide accionar contra un acto que no existió ni la oportuna reasesoría puede sanear lo que feneció al nacer.
Un párrafo de la pluricitada sentencia 68.838 de 2019 es elocuente: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado”.
La mirada censora de la Corte sobre estos procedimientos de las AFP se ha ido ampliando, desde los afiliados que tenían el beneficio de transición o estaban próximos a pensionarse a toda clase de afiliados. Este último fallo lo reafirma: Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.
Este universo fáctico descrito por la Corte no incluye a los pensionados, pues aunque una de las sentencias fundadoras de esta línea trató de un pensionado que se trasladó a PORVENIR, se trata de un caso disanalógico, no inscrito en el precedente, por cuanto se trataba de una persona expresamente excluida del régimen de ahorro individual, al tener más de 55 años a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, estando 11 inmerso en el contenido del ordinal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
El proceso que nos convoca es precisamente el de un pensionado y ante la realidad irrefutable de que los casos de ineficacia avasallan los despachos judiciales, proyectándose en el entorno social y económico del país, resulta menester para la judicatura recordar que los jueces no operamos en laboratorios cerrados al mundo, buscando la perfección del silogismo normativo, sino que, por el contrario, modificamos con cada providencia una realidad.
Estamos en un escenario como el descrito por Neil MacCormick, parafraseado por Mario Ruiz Sanz: “En este sentido, si un juez dispone de dos o más razones consistentes y coherentes dentro de un sistema normativo, desde el punto de vista justificatorio todas ellas son igualmente correctas. Así, pues, para optar racionalmente en un caso controvertido, el juez debe recurrir en última instancia a argumentos consecuencialistas.” La concepción consecuencialista de MacCormick, sostiene Manuel Atienza, citado por Ruiz Sanz: “…puede resultar compatible con la idea de que para justificar las decisiones judiciales se utilizan dos tipos de razones sustantivas: razones de corrección (una decisión se considera correcta en sí misma) y razones finalistas (una decisión se justifica porque promueve un cierto estado de cosas que se considera valioso).
Si las razones de corrección no son suficientes para justificar una decisión, hay que recurrir a razones finalistas o consecuencialistas que contemplen el sentido último de la norma de acuerdo con los principios y valores básicos de cada ordenamiento”. Viene a colación la referencia al consecuencialismo, porque resultaría posible darle continuidad a lo razonado por la Sala Laboral de la Corte para declarar la ineficacia de los traslados al RAIS en el caso de los afiliados y hacerlo extensivo a quienes ya se han pensionado en los fondos privados.
Probablemente necesitaría un menor esfuerzo argumentativo plegarse a las razones de nuestro tribunal de cierre y seguir fallando en cascada idénticamente los casos de afiliados y de pensionados. Pero las calidades de afiliado y pensionado ya han sido deslindadas por la Corte Constitucional, precisamente en un fallo con un claro enfoque consecuencialista.
Al examinar la exequibilidad del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que limitaba la posibilidad de los pensionados de trasladarse entre administradoras, la Corte arguyó lo que se esbozará enseguida. Esta es la disposición. “Art. 107. CAMBIO DE PLAN DE CAPITALIZACIÓN O DE PENSIONES Y DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS. Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora.” El Tribunal constitucional profirió la sentencia C-841 de 2003, en la cual abordó dos problemas jurídicos, a saber: 12 1.
¿Es contrario al principio de igualdad que se permita a los afiliados, pero no a los pensionados, trasladarse entre administradoras de pensiones? 2. ¿Vulnera el derecho a la seguridad social de los pensionados que se les impida escoger la entidad administradora de pensiones o plan de capitalización que les resulte mejor administrativa o financieramente, siendo ya pensionados? La Corte, ante la acusación de que la norma contenía un trato discriminatorio, realizó el correspondiente test de igualdad, entendiendo que: “…la Constitución atribuyó al legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le otorgó un margen amplio para hacerlo, a fin de garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante,” y su prestación se haga de conformidad con los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta.” Encontró además la Corte Constitucional que los fines perseguidos por el legislador eran legítimos e importantes, en tanto: “Tal como se señaló anteriormente, el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 busca alcanzar al menos dos fines claramente identificables: (i) garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad; y (ii) asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de las inversiones de la entidad administradora o aseguradora.
Estos dos fines están estrechamente ligados a los fines constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad que orientan la prestación y ampliación de la cobertura de la seguridad social, en general, y del sistema general de pensiones, en particular. Por ello, garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente y asegurar la estabilidad y la sostenibilidad del sistema, constituyen fines legítimos y constitucionalmente importantes en un Estado Social de Derecho como el colombiano.” Halló también que el medio elegido por el legislador resultaba idóneo para el logro de los fines perseguidos, pues: “Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.” La pregunta que lógicamente ha de plantearse este Tribunal es si la prohibición de movilidad para pensionados que el legislador estableció y la Corte Constitucional prohijó, en el caso citado para trasegar dentro del régimen de ahorro individual, no tendrá aún mayor entidad para los asuntos como en el de la ineficacia, donde la orden que finalmente contienen nuestras sentencias es la de 13 inscribir al demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Esto es, mutar su régimen pensional. La prohibición de traslado para quienes les faltaren menos de diez años para pensionarse, introducida en la ley 100 por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, también fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, con consideraciones que si bien se referían a una norma posterior, reafirman la pertinencia de esas limitaciones a la movilidad entre regímenes.
Como en el caso de la C-841 de 2003, la norma aquí demandada también superó el test de proporcionalidad y abundaron en ella motivaciones claramente consecuencialistas. Este párrafo abunda en estas últimas: “Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas.
Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en: “obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social.
Este principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad financiera autónoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en aras de garantizar ‘el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’, en los términos previstos en el artículo 53 del Texto Superior” Ahora bien, esta última cita no propugna porque se siga el tenor de la norma demandada, pues claramente los fallos sobre ineficacia de los traslados realizados al RAIS por los afiliados en los que resulta pacífica la posición de este Tribunal riñen con su contenido.
Tan solo se trae a cuento para reafirmar la mirada claramente finalista de la Corporación de cierre en materia constitucional. Nada nos impide, pues todos somos al fin de cuentas jueces constitucionales, situarnos en esa perspectiva y entender con MacCormick que ante dos soluciones igualmente “consistentes y coherentes”, se opte por la que menos impacto negativo genere en el sistema.
Y resulta una verdad incontestable que una declaratoria masiva de ineficacias de la afiliación de pensionados en el régimen de ahorro individual y el correspondiente traslado COLPENSIONES, generaría una suerte de tsunami financiero (e incluso administrativo) sobre todo el sistema pensional, sobre el Estado mismo, garante final de su subsistencia. Y sobre cada colombiano. Es plausible que la diferenciación de las calidades de afiliado y pensionado a partir de los argumentos que se han expuesto y de toda la legislación que claramente los diferencia, verbi gratia, los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, permita apartarse del precedente de la Sala Laboral de la Corte 14 sobre ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante universo fáctico diverso cuando se trata de ciudadanos que ya se han pensionado.
Este Tribunal, a través de su Sala Primera de Decisión Laboral, con ponencia del Magistrado Hugo Alexander Bedoya Díaz, realizó una fértil distinción entre el momento de la afiliación y aquel en que se empieza a disfrutar la pensión, que refuerza la razonabilidad del enfoque que en el caso que nos ocupa. Dice así la providencia, con radicado 00873, proferida el 18 de septiembre de 2018, que constituye un comienzo de precedente horizontal: “Ahora, retrotrayéndonos al estudio de la improcedencia de que se declare la inexistencia del traslado en este caso en particular, la sala se remite a la sentencia SL17595-2017 con radicado 46.292 MP Dr. Fernando Castillo Cadena en donde en forma concreta se dijo “… Así, en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(…)”, entendiéndose con este último aparte de la providencia que si la información exigida data desde antes de la afiliación y hasta las condiciones del disfrute de la pensión, ello implica, que una vez reconocida la pensión de vejez esa falta de información se entiende superada con la celebración del nuevo acto jurídico adelantado por la afiliada y que corresponde a la solicitud de la pensión de vejez a la sociedad Porvenir S.A y al reconocimiento y pago de la prestación económica, pues solo tenía la posibilidad de alegar la falta de información previo al disfrute de la prestación económica y no con posterioridad a ella, como ocurre en este evento”.
Por último, ha de reiterarse por esta Sala que sostener la tesis de la ineficacia de la afiliación para pensionados del régimen de ahorro individual es un camino que puede conducir a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe, como cuando se ha optado por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia y se ha contratado con una aseguradora su pago.
Las palabras de la Corte Constitucional, en la mentada sentencia C-841 de 2003, acuden con autoridad para esclarecer ese reductio ad absurdum: “Cuando se trata de la modalidad de renta vitalicia inmediata, la naturaleza misma del contrato no permitiría el traslado en ningún caso, dado que el afiliado adquiere la condición de pensionado desde el momento mismo en que contrata la renta vitalicia. Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, 2 un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual.
Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad 15 y estabilidad del contrato.
Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad”.
Valga también mencionar además las situaciones de quienes se han pensionado anticipadamente y han negociado su bono pensional antes de la fecha de redención normal. Ese tercero inversionista que se ha beneficiado en el mercado de valores, mediante un negocio totalmente legítimo, querrá una respuesta cuando la justicia laboral disponga la anulación de esa transacción. Estos sería solo dos ejemplos del impacto que en el mundo real tendría declarar la ineficacia de la afiliación de quienes ya se han pensionado en el régimen de ahorro individual.
Impacto que responsablemente esta Sala quiere evitar, decidiendo mediante esta sentencia de unificación que no podrá declararse la ineficacia ni la nulidad de su afiliación. Mutatis mutandi las anteriores consideraciones son perfectamente aplicables al caso de autos, ya que tal y como lo muestran los documentos allegados al plenario, se trata de una persona pensionada por el RAIS, concretamente por la AFP Protección S.A, que pretende la nulidad del traslado del RPM, y siendo que esta Sala de Decisión hizo parte de la sentencia de unificación, acoge dicha posición, conllevando lo anterior a la confirmación de la sentencia venida en apelación. Reafirma la anterior conclusión, lo expresado por la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del pasado 10 de febrero de 2021 (SL373-2021, Radicado 84475), en cuya parte pertinente dijo: Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones.
Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.
Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No 16 se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales 17 recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
Sobran entonces consideraciones, se repite, para despachar desfavorablemente las distintas razones que expuso la parte recurrente tendientes a revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, acceder a todo lo pedido, pues queda claro que cuando media en la parte demandante la condición de pensionado por vejez no es posible razonablemente pensar en una ineficacia por falta de una debida información del acto jurídico de traslado de régimen de pensional, más concretamente del régimen de prima media al régimen de ahorro individual.
En lo que atañe a los perjuicios pedidos, resulta imperioso destacar dos puntos: el primero de ellos el relativo a la prescripción. El fallador de primer grado para negarlos, en lo fundamental dijo que estaban prescritos conforme a que su exigencia venía desde febrero de 2010, lo cual significaba que había trascurrido el plazo de 3 años que señalan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y esta argumentación no fue atacada por la recurrente, lo que hace inexorablemente que lo decidido deba mantenerse.
Y el segundo apunta los perjuicios mismos. Esta Sala frente a los mismos ha sostenido que estos no pueden resultar de la simple confrontación de la posible pensión en el RPM y en el RAIS, pues debe tenerse en cuenta otros ítems, que el actor mientras estuvo vinculado al RAIS disfrutó de una serie de beneficios, v. gr. el de disfrutar de distintas modalidades de pensión, retiros parciales de dineros de la cuenta de ahorro pensional, el de que la cuenta de ahorro pensional pase a la masa sucesoral ante la ausencia de beneficiarios, etc., que tienen incidencia en la tasación de los perjuicios.
En conclusión, el fallo de primer grado se habrá de mantener sin cambio alguno. Las costas de esta instancia, atendiendo a lo normado en el artículo 18 365-1 del C.G-P., estarán a cargo de la parte demandante, dado que su recurso no prosperó. Como agencias en derecho se fija la suma de $300.000, a favor de cada una de las demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de apelación. Costas de esta instancia a cargo de la parte demandante.
Como agencias en derecho se fija la suma de $300.000 para cada una de las demandadas. Notifíquese la presente decisión por EDICTO. Los Magistrados, CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ ACLARA VOTO 19 REPÚBLICA DE C OLOMBIA Rama Judicial del Poder Público SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicado: 05001 31 05 023 2020 00192 01 Demandante: MARCEL ALONSO GÓEZ SOTO Demandados: PROTECCIÓN S.A., COLPENSIONES, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Para la suscrita, acatar los precedentes de las Altas Cortes es imperioso la mayor de las veces, por tornarse en un asunto de seguridad jurídica, derecho de igualdad y consenso, respetando las jerarquías, que debe primar en un estado social de derecho, en pos del bien común, por encima de nuestros puntos de vista particulares.
Además, dicho precedente vertical tiene carácter vinculante, conforme lo ha señalado la H. Corte Constitucional en Sentencias SU-298 de 2015, SU-068 de 2018, SU 354 de 2017, entre otras. En atención a lo anterior, se ha acogido precedente vertical de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, como Órgano de Cierre en la jurisdicción ordinaria laboral, así como, precedente horizontal de la Sala de Decisión Laboral de este Tribunal (Sentencia de unificación de fecha 14 de agosto de 2019 en Rad 05001310500720150129501), con respecto al tema de no ineficacia para el caso de pensionados del RAIS, esto es con una situación ya consolidada.
En el presente caso, donde se está declarando la Prescripción de la acción, Aclaro el voto, en lo que tiene que ver con la contabilización del término 20 trienal de prescripción, acogiendo el criterio reiterado de la H. Corte Suprema de Justicia, teniendo adoctrinado que dicho término se cuenta a partir del momento en que se adquiere el estatus de pensionado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ver Sentencias SL1609-2023, SL0532022, SL373- 2021.
Lo anterior, por acatar el precedente vertical y horizontal, pese a entender la suscrita que, en estos casos el perjuicio se mantiene en el tiempo por tratarse de una prestación de tracto sucesivo. (Hasta la muerte, si se trata de pensionado / a por vejez). Respetuosamente, 21 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 05001310502320200019201 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: MARCEL ALONSO GOEZ SOTO Demandado: COLPENSIONES M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 25/06/2024 Decisión: CONFIRMA El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 26/06/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario