TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, 6 de diciembre de 2024 Radicado: 05001-31-05-004-2022-00441-01 Demandante: MARISEL SALAZAR FERNADEZ Demandados: COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A, COLFONDOS S.A. Asunto: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA- APELACIÓN Tema: INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión.
ANTECEDENTES. Pretensiones y hechos de la demanda1 1 Archivo 03, primera instancia. La parte actora pretende obtener la declaratoria de ineficacia del traslado realizado al régimen de ahorro individual, y que se le reconozca como afiliada al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones sin solución de continuidad. Para tales efectos, solicita ordenar el traslado de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos generados, así como la imposición de costas y agencias en derecho.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 23 de octubre de 1960 y, al iniciar su vida laboral, comenzó a realizar cotizaciones al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), actualmente Colpensiones. Sin embargo, en julio de 1994, tras recibir una asesoría que califica como inadecuada, decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP COLPATRIA S.A. Señaló que, para efectuar dicho traslado, fue atendida por un funcionario de la AFP, quien no le informó sobre la posibilidad de retractarse de la afiliación al nuevo régimen.
Asimismo, afirma que no recibió información suficiente respecto a temas fundamentales como la construcción de la pensión en el régimen de ahorro individual, los factores que determinan las mesadas pensionales, ni sobre la posibilidad de pensionarse de manera anticipada. Por el contrario, únicamente se le indicó que podría pensionarse a cualquier edad y recibir un monto superior al que obtendría en el Régimen de Prima Media.
Posteriormente, el asesor diligenció el formulario de traslado, el cual fue firmado por la demandante. Posteriormente, el 1 de septiembre de 1998, la demandante regresó al Régimen de Prima Media, donde permaneció hasta el 29 de agosto de 2001. En esa fecha, fue trasladada nuevamente al régimen de ahorro individual administrado por la AFP COLFONDOS S.A., esta vez bajo la figura de cesión por multiafiliación. Posteriormente, al acudir a esta entidad para realizar un análisis de su situación pensional, se le informó que su pensión proyectada sería equivalente al salario mínimo, recomendándosele regresar a Colpensiones.
En consecuencia, la demandante comenzó a indagar sobre su situación y presentó un derecho de petición a Porvenir S.A., entidad que negó la existencia de un vínculo entre las partes. Finalmente, argumenta que, de no haberse trasladado del Régimen de Prima Media, su pensión actual sería de $2.626.854, monto superior al que recibiría en el Régimen de Ahorro Individual, estimado en $1.626.854.
Expone además que, el 13 de julio de 2022, presentó solicitud ante Colpensiones para que se autorizara su traslado de régimen, la cual fue negada ese mismo día bajo el argumento de que le restaban menos de diez años para cumplir con los requisitos para pensionarse. CONTESTACION DE LA DEMANDA Por parte de Colpensiones 2 Aceptó como ciertos los hechos relativos a la edad de la actora, la fecha de afiliación al Instituto de Seguros Sociales (ISS, hoy Colpensiones) y el rechazo de la solicitud de traslado de régimen, fundamentado en que la solicitante contaba con menos de diez años para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión. Respecto a los demás hechos, afirmó que no le constan, al tratarse de circunstancias ajenas a su conocimiento y dirigidas a terceros.
Se opuso a la totalidad de las pretensiones, al considerar que no existe causal de ineficacia que afecte el acto jurídico de afiliación de la demandante. Argumentó que la actora se encontraba bajo la prohibición legal de traslado aplicable a quienes están a 2 Archivo 08. Primera instancia. menos de diez años de cumplir la edad de pensión. Adicionalmente, sostuvo que acceder a lo solicitado por la demandante vulneraría los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional y podría generar un enriquecimiento injustificado en favor de la actora, derivado de su propia falta de diligencia para informarse sobre las implicaciones del traslado de régimen.
Señalando que su actuación ha estado ajustada al marco legal y a los principios de buena fe. Por tal motivo, solicitó al despacho que se le absuelva de toda condena al pago de costas procesales y agencias en derecho. Propuso como excepciones la validez y eficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, señalando la inexistencia de vicios en el consentimiento.
Mencionó la aplicación del artículo 1746 del Código Civil en lo que respecta a los rendimientos financieros, estableciendo que estos deben ser tratados conforme a la normatividad vigente. Alegó además que los gastos de comisión y primas de seguros son legítimos, derivados de la gestión dentro del régimen de ahorro individual. Invocó el cumplimiento de sus obligaciones mediante el pago correspondiente, así como la posibilidad de compensación por eventuales saldos.
Sostuvo que su conducta ha estado orientada por el principio de buena fe y presentó la excepción innominada o genérica, en previsión de cualquier defensa adicional que pueda resultar procedente. Por parte de Porvenir3 Se pronunció respecto de los hechos en los siguientes términos: admitió que la demandante estuvo afiliada al régimen privado en dos ocasiones y que la propia entidad emitió una respuesta en la que rechazó tener vínculo de filiación con la demandante. 3 Archivo 09.
Expediente digital. Respecto a los demás hechos, indicó que no le constan, por tratarse de asuntos dirigidos contra Colpensiones. En cuanto a las pretensiones, manifestó su oposición total, argumentando que no estaba obligada a realizar proyecciones sobre el monto de la pensión y que las altas tasas de rentabilidad utilizadas en ese momento para los cálculos dependían de factores económicos nacionales e internacionales, ajenos a la voluntad de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).
Sostuvo que, al momento de la afiliación, las proyecciones correspondían a un monto mayor al que se podía obtener en el fondo público, según las condiciones económicas prevalecientes. Porvenir propuso las siguientes excepciones: validez y eficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) e inexistencia de vicios en el consentimiento; aplicación del artículo 1746 del Código Civil en cuanto a los rendimientos financieros; legitimidad de los gastos de comisión y primas de seguros asociados a la gestión del régimen privado; compensación; pago; prescripción; buena fe, y la excepción innominada o genérica, reservándose la posibilidad de invocar cualquier otra defensa que resulte procedente.
Por parte de Colfondos S.A.4 Reconoció como ciertos los hechos relativos a la afiliación de la demandante a la AFP Colfondos, así como la recepción de una solicitud de proyección pensional, la cual determinó que la pensión proyectada sería equivalente a un salario mínimo. Frente al hecho décimo cuarto, negó su veracidad, argumentando que la decisión de trasladarse entre regímenes es responsabilidad exclusiva de los usuarios, quienes toman dicha 44 Archivo 10.
Expediente digital. decisión después de haber sido informados sobre los beneficios y desventajas de cada régimen. En cuanto a los demás hechos, indicó que no le constan, dado que se refieren a actuaciones entre la demandante y terceros ajenos a Colfondos, motivo por el cual no está llamado a pronunciarse sobre ellos. Se opuso a las pretensiones primera, tercera y cuarta pretensión, sostuvo que el demandante se encuentra válidamente vinculado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y que estas pretensiones no están dirigidas contra su representada.
Afirmó que quien debe pronunciarse en el presente proceso es la AFP Porvenir S.A. En cuanto a la segunda pretensión, Colfondos S.A. se opuso a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, argumentando que la afiliación al fondo se realizó en virtud del derecho del usuario a escoger libremente el régimen pensional al que desea pertenecer.
Añadió que los asesores de la entidad brindaron una asesoría integral y completa sobre las implicaciones del traslado, razón por la cual no es posible declarar ineficaz o nulo un acto que, desde su perspectiva, cumple con todos los requisitos legales. Colfondos S.A. propuso como excepciones: prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado; compensación y pago; inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; excepción innominada o genérica; ausencia de vicios en el consentimiento; validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y ratificación de la afiliación de la demandante al fondo de pensiones administrado por Colfondos S.A. En sentencia en primera instancia 5, el 21 de octubre del 2024, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la ciudadana Marisel Salazar Fernández identificada con cedula 43.728.462 que hiciera al régimen de ahorro individual a la sociedad Colpatria S.A. hoy sociedad PORVENIR S.A para el día 21 de junio de 1994, queda igualmente ineficaz la filiación a la sociedad COLFONDOS S.A realizada el 29 de agosto del 2001, en consecuencia queda encólame la afiliación inicial al régimen de prima media con prestación definida que actualmente está a cargo de COLPENSIONES entendiéndose que la demandante estuvo afiliada de manera permanente y sin solución de continuidad.
SEGUNDO: ordenar a COLFONDOS S.A a la devolución de todas las sumas que recibió con ocasión del traslado y que integra la cuenta del ahorro de individual de la demandante tales como cotizaciones aportes y rendimientos financieros en su totalidad, la devolución se dará a los 30 días hábiles a la firmeza de la decisión y deberá estar acompañado de la documentación que acredite detalle de ciclos y valores y demás documentación importante para Colpensiones, la historia remitida deberá estar corregida y actualizada.
TERCERO: no ordenar la devolución a Colpensiones de los componentes del aporte de que trata el art 20 de la ley 100 de 1993 en acatamiento de sentencia SU 107 del 2024 Corte Constitucional.
CUARTO: desestimar las excepciones de fondo o merito propuestas por la sociedad Porvenir, Colfondos y Colpensiones.
QUINTO: declarar que Colpensiones empresa industrial y comercial del estado sucesora procesal del ISS liquidado, está obligada a dar continuidad a la filiación de la demandante sin solución de continuidad, brindarle todas sus garantías, a resolver la solicitud de pensión una vez se le realice, a recibir valores y 5 Archivo 23. Primera instancia documentos provenientes del RAIS, a satisfacción y equivalencia y dentro de los 30 días hábiles siguientes a la firmeza decisional, a ajustar el histórico laboral de aportes con los tiempos cotizados en el RAIS, la historia laboral será remitida corregida y actualizada.
RECURSO Colpensiones presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, argumentando que la demanda carece de fundamentos probatorios suficientes para establecer una condena en su contra. Señaló que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) fue el resultado del consentimiento libre y espontáneo de la parte demandante, manifestado y formalizado a través del proceso de afiliación. Colpensiones resaltó que no tuvo participación activa en la decisión tomada por la demandante al momento de trasladarse de régimen, limitándose a actuar como un tercero pasivo que respetó la voluntad libre y sin coacción de la actora.
La entidad afirmó que, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, los afiliados tenían acceso a un marco más amplio de información para evaluar su situación personal, permitiéndoles tomar decisiones ajustadas a sus necesidades particulares. Indicó que la decisión de la demandante se materializó mediante la aceptación y suscripción del formulario de afiliación, el cual, según Colpensiones, es válido, carece de coerción y no adolece de nulidades en el negocio jurídico.
Colpensiones enfatizó que no es procedente imponerle cargas económicas cuando su actuación se ha enmarcado en el principio de buena fe y conforme a las disposiciones legales, especialmente en lo relacionado con los lineamientos y restricciones para el regreso de los afiliados al Régimen de Prima Media. Por tanto, solicitó que la Sala revise la decisión de instancia, se le exonere de cualquier tipo de condena y se condene en costas procesales a la parte demandante.
CONSIDERACIONES 1) MARISEL SALAZAR FERNANDEZ, inicio sus cotizaciones en el instituto de seguros sociales hoy Colpensiones. 2) En el mes de julio de 1994 se traslado al fondo de pensiones Colpatria S.A 3) El primero de septiembre de 1998 volvió al régimen de prima media con prestación definida RPMPD. 4) El 29 de agosto del 2001 se traslado al fondo privado Colfondos S.A. Estudiando el expediente producto del recurso de apelación presentado por COLPENSIONES en contra de la sentencia de primera instancia y en el grado jurisdiccional de consulta concedido en favor de la misma entidad, se debe señalar que al perseguirse dentro de la demanda la nulidad de la afiliación efectuada al RAIS, el estudio se realizará bajo los presupuestos de la ineficacia de traslado pensional, que implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría a la demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
Con esto en mente se estudiarán los conceptos que se tienen respecto al tema. A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA. Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro6.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: 6 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos, comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 19947.
Del mismo modo el literal b) del artículo 138 y 2719 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y 7 Decreto 663 de 1993. “Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 9 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de 8 voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL La posición asumida por la Sala de Casación Laboral en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante10. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que les asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la 10 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011. información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz11.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente12. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema13. 11 Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 12 Ver sentencia SL-19447 de 2017. 13 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019.
Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance del acumulativa las administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las características, información 272 de la Ley 100 de condiciones, acceso, efectos y 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que Decreto 663 de 1993, incluye dar a conocer la existencia modificado por el de un régimen de transición y la artículo 23 de la Ley 797 eventual pérdida de beneficios de 2003 pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Implica el análisis previo, calificado y información, Ley 1328 de 2009 asesoría y buen consejo global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los Decreto 2241 de 2010 regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el información, Artículo 3 del Decreto derecho a obtener asesoría de los asesoría, buen 2071 de 2015 representantes de ambos regímenes consejo y doble Circular Externa N.° 016 pensionales. asesoría. de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo14. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho 14 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019. traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen15. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico16. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación17. 15 Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021.
Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 17 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 16 INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: en el año 2021 se consideró que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y, por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas18. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. 18 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido debido a la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado19.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración20, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: 19 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 20 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada” DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando y en virtud de la Apelación y el Grado Jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al no darse por acreditado que al demandante se le brindó una suficiente asesoría, acompañamiento y por lo tanto no haberse formado un convenimiento informado al momento de efectuar el traslado en dos ocasiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En interrogatorio de parte la demandante manifestó que 1. Trabajaba como profesora de preescolar, en su lugar de trabajo un asesor de Colpatria hizo una reunión grupal donde le informaban que el ISS se iba a acabar y que si se acogían al fondo de pronto podían tener mejores ofertas o se podían pensionar en cualquier edad, afirma que la información fue regular y la reunión informal. 2.
Expuso que la reunión de forma generalizada duro unos 15 minutos donde no se le entrego ningún documento que ampliara la información referente a los beneficios y desventajas del traslado, que posteriormente a esta llenaron el diligenciamiento y firmo el formulario sin que se le explicara como se construiría esa mejor pensión 3. Se sintió engañada luego de haber cotizado en el fondo porque nunca pensó que su pensión iba a ser del mínimo 4.
Posteriormente se le hizo la oferta del traslado a Colfondos informándole que se podía pasar de fondo y a seguir con las mismas condiciones, afirma que no conoció ninguna publicación de traslado ni fue contactada por los fondos para avisarle hasta cuando podía efectuar este cambio Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por la administradora de pensiones privada.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de -PORVENIR y COLFONDOS S.A. Fondos de pensiones que generaron el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma a la señora MARISEL SALAZAR FERNADEZ con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una preforma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional Dicho esto, ante las irregularidades y falta de información en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de acompañamiento, información que lleven a un convencimiento informado suficiente y veraz, toda vez que es una obligación que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia de los traslados al RAIS (PORVENIR Y COLFONDOS) de la señora MARISEL SALAZAR FERNADEZ y tenerla afiliada al RPMPD administrada por Colpensiones sin solución de continuidad.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín de fecha 21 de octubre del 2024 Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en ésta no se causaron.
Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara Voto) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada