Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) Tribunal Superior del Distrito Judicial de PastoSala Laboral Magistrado Ponente: Luis Eduardo Angel Alfaro Febrero veintisiete (27) de dos mil veinticinco (2025) Clase de proceso: Radicación: Ordinario Laboral 520013105003-2023-00013-01 (516) Juzgado de 1ª Inst. Tercero Laboral del Circuito de Pasto Demandante: Lucía del Carmen García Illera Demandados: - Porvenir S.A. - Colpensiones Asunto: Se resuelve apelación y consulta de sentencia. Se adiciona y aclara No. Acta: 65 I. ASUNTO De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 de junio de 2022, resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la demandada Porvenir S.A., contra la sentencia emitida el 14 de noviembre de 2023 por el Juzgado Tercero Laboral de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral reseñado.
También se atiende el grado jurisdiccional de consulta que sobre aquel pronunciamiento se surte en favor de Colpensiones. II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. Lucía del Carmen García Illera, llamó a juicio a las referidas convocadas con el propósito que se DECLARE la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad- RAIS a través de la Administradora de Fondos de Pensiones- AFP Porvenir S.A., a partir del 01 de julio de 1997.
Que, en consecuencia, se CONDENE: i) a Porvenir S.A. a devolver y/o trasladar a Colpensiones, la totalidad del saldo acumulado en su cuenta de ahorro 1 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) individual compuesto por: cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, los aportes voluntarios si los hubiese y demás emolumentos que le pertenezcan por cuenta de su afiliación; ii) a Colpensiones se le ordene acogerla como afiliada, aceptar el traslado sin solución de continuidad, recibir de Porvenir S.A., los gastos de administración, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado y actualizar su historia laboral.
Además, depreca condena en costas a cargo de las convocadas. 2. Hechos. Los hechos con relevancia jurídica en los que la actora funda sus pretensiones se sintetizan así. Nació el 15 de mayo de 1966. Realizó cotizaciones de acuerdo con el resumen de la historia laboral expedida por Porvenir; entidad que, promovió su traslado al RAIS, el cual se hizo efectivo a partir del 1º de julio de 1997, sin brindarle asesoría idónea y adecuada en materia pensional, pues, le prometió que la mejor opción era optar por afiliarse a un Fondo Privado, que de no hacerlo correría el riesgo de perder sus aportes; le generó falsas expectativas como que, si lograba pensionarse, el monto de su mesada sería mucho mayor y con menos edad, así mismo prometió que el dinero que recibiría estaba garantizado para los herederos del afiliado y que en caso de fallecer el sistema garantizaba más beneficios que el Instituto de Seguro Social actual COLPENSIONES; que, omitió información sesgando y tergiversando las consecuencias de su traslado al RAIS; además, nunca le mencionaron las desventajas del traslado, motivos que la conllevaron a permanecer en el régimen pensional Privado de PORVENIR.
Presentó reclamaciones a Porvenir y a Colpensiones, solicitando la ineficacia del traslado, la primera dio respuesta incongruente e incompleta, a la que le anexó el formulario de afiliación, la historia laboral y una proyección pensional; y la segunda, no dio trámite a la petición. Sostiene que la falta de información le ha ocasionado daños injustificados como verse obligada, en el evento de permanecer en el RAIS, a devengar una mesada pensional notoriamente inferior a la que podía serle reconocida en el RPM. 3.
Contestaciones de la demanda. - DE PORVENIR S.A. Al responder, se pronunció frente a los hechos, aceptando unos y negando otros. Se opone a las pretensiones al considerar que el traslado y afiliación a la administradora del RAIS tiene plena validez, al ser el resultado de una decisión voluntaria, autónoma y libre de la demandante quien, habiendo tenido durante 25 años la posibilidad de 2 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) regresar al RPM nunca lo hizo y solo lo decidió extemporáneamente cuando las normas legales y las decisiones jurisprudenciales relacionadas con su posibilidad de retorno, ya no lo permitían.
Con fundamento en lo anterior, formuló las excepciones de buena fe del demandado, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa para demandar, inexistencia del derecho, enriquecimiento sin causa, ausencia de prueba efectiva del daño, inexistencia del daño, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y la innominada o genérica. -DE COLPENSIONES.
Al contestar el libelo introductor aceptó y negó unos hechos y dijo no constarle otros. Se opuso a las pretensiones, arguyendo que la demandante contó con todas las expectativas normativas producidas al momento de su acaecimiento el 1 de julio de 1997, en consecuencia, no puede declararse la ineficacia del mismo; que, el traslado de la actora debe declararse valido y que esta no cuenta con los requisitos de retorno al régimen de prima media con prestación definida y que, no se le puede ordenar acogerla como afiliada, ni recibir de PORVENIR S.A. las cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, los aportes voluntarios y demás emolumentos que le pertenezcan por cuenta de su afiliación. Se opone a la condena en costas, en tanto ha actuado bajo el principio de buena fe y no intervino en el traslado aludido.
Formuló como excepciones de fondo, las de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, falta del derecho para pedir por ostentar una situación pensional consolidada, ausencia de vicios en el traslado, petición antes de tiempo, improcedencia de la solicitud de reconocimiento de perjuicios morales, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de intereses moratorios, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia o nulidad de traslado y la solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones. 4.
Decisión de primera instancia. El juzgado de conocimiento dictó sentencia en audiencia del 14 de noviembre de 2023, en la que DECLARÓ: i) la ineficacia del traslado al RAIS efectuado por la demandante Lucía del Carmen García Illera, a través de Horizontes Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A. y, que para todos los efectos legales nunca se trasladó al RAIS por lo que siempre permaneció en el RPM; ii)) probadas la excepción de “imposibilidad de condena en costas” propuesta por COLPENSIONES, y no probadas las demás excepciones propuestas por las demandadas 3 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) Consecuencialmente, CONDENÓ a Porvenir S.A. a trasladar y a Colpensiones recibir, la totalidad de lo ahorrado por la actora por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales si los hubiere, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidas, y proporcionalmente con las cuotas de administración y comisiones, primas descontadas para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, percibidas por cada una de ellas (sic) durante el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Que, en todo caso, al momento de cumplir esta orden judicial, los conceptos serán discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Además, condenó en costas a Porvenir. Apoyada en prolífica jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia referidas a la causa que da lugar a la ineficacia del traslado, y en los medios de prueba acopiados al proceso, precisó que la actora estuvo afiliada al RPM y se trasladó al RAIS; que el fondo de pensiones privado no aportó ningún elemento probatorio para demostrar el cumplimiento del deber de información, razón por la que accederá a la pretensión principal, advirtiendo además que no cambiará de criterio jurisprudencial como lo solicita Colpensiones. 5.
La apelación. La interpuso la apoderada de Porvenir S.A. argumentando que la decisión se toma con base en prueba aportada por la demandante, que es apenas la manifestación general sobre la falta de información por parte de la administradora, olvidando que su representada siempre brindó la información que era pertinente para ese momento. Por ello, ratifica que no existe prueba de que se haya incurrido en alguna afectación de la voluntad de la convocante, y fue precisamente dicha manifestación de la que derivó la celebración de un acto o contrato valido y libre de toda mácula, que debe ser considerado eficiente y efectivo en la medida en que produjo efectos.
Agrega que la falta de información no puede considerarse como la única circunstancia, ni la más eficiente de las que dieron lugar a la afiliación, porque existen otras que la rodearon. Tilda el fallo de contradictorio y que incurre en afectación del principio de congruencia, en cuanto se declara que el acto de afiliación es ineficaz y por lo tanto no produjo ningún efecto, pero se ordena devolución o traslado de todos los aportes incluyendo, los rendimientos financieros y cuotas de administración, con aras a favorecer solamente al afiliado de una forma desequilibrada, pues considera que hay casos como en el presente, que es imposible retrotraer todos los efectos a su estado inicial, de manera que ante esta imposibilidad y conforme a lo dispuesto en el artículo 4 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) 1746 del Código Civil, deberían reconocerse a las partes de manera equilibrada, justa y equitativa, como mejoras útiles, necesarias o voluptuarias, aquellas sumas que deban ser devueltas.
Censura el acogimiento que, de la jurisprudencia de la Corte, al considerar que genera una grave afectación del derecho de defensa de la entidad, pues con la sola afirmación que la demandante hace en el sentido en que no se le dio cierta información tiene garantizado el éxito del proceso, lo cual afecta su derecho de defensa, porque se está generando un desequilibrio entre la demandante, que es vista como un todo poderoso, mientras que la administradora, resulta sin derecho alguno de defensa.
Finalmente se opone a la condena en costas aduciendo que resultan excesivas según lo reglado en el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura 10554 de 2016, el cual hasta el momento no ha sido modificado. III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Bajo el espectro de la Ley 2213 de 2022 se dispuso a correr el respectivo traslado a las partes para alegar, derecho del cual hicieron uso, la parte demandante, las demandadas Colpensiones y Porvenir S.A., además el Ministerio Público, quienes, en síntesis, expusieron: Demandante.
En Síntesis, manifiesta que, en razón al acervo probatorio, se colige que la insuficiencia de la información por parte de los Fondos de Pensiones afecto en gran medida sus intereses teniendo en cuenta que no tuvo la facultad de escoger cuál de los dos regímenes le favorecía más, y el solo hecho de que suscribiera el formulario de afiliación no garantizaba la voluntad de permanecer en él, sino que debió existir un cotejo que corresponda a la realidad, ya que en su debida oportunidad no se le suministro ni tampoco se le brindo una asesoría clara y veraz que le permita determinar los pros y contras de permanecer ya sea en un régimen u otro, por lo que, fue engañada creándole falsas expectativas al permanecer en dicho régimen de Ahorro Individual.
Colpensiones. Solicita que se revoque el fallo de primera instancia, y en consecuencia se declaren probadas las excepciones propuestas y se la exonere de las pretensiones incoadas por la actora. Para ello, se ratifica en los argumentos de defensa presentados con la contestación de la demanda; refiere que no tuvo incidencia en el traslado de régimen pensional.
Indica que, debe tenerse en cuenta que, a pesar de que los fondos privados trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES – la totalidad de Cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta individual de la 5 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) actora, debidamente indexados por el periodo en permaneció afiliada al mismo, se genera una afectación al sistema pensional por cuanto nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema dado que el período de permanencia obligatoria contribuye al logro de los principios de universalidad y eficiencia y asegura la intangibilidad y sostenibilidad del sistema al preservar los recursos dispuestos para garantizar el pago futuro de mesadas y el reajuste periódico de las misma.
Porvenir S.A. En procura de que se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia, diserta sobre las razones por las que considera debe invalidarse, pero en últimas, sustancialmente, reproduce los argumentos expuestos al momento de sustentar la alzada. El Ministerio Público, En su concepto aborda el caso concreto exponiendo las razones por las cuales estima que la decisión del A quo se ajustó a derecho en todos los aspectos que dieron lugar a la misma, en consecuencia, le da un espaldarazo a la sentencia de primera instancia. IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Consonancia. En obsecuencia a lo ordenado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el Tribunal atenderá la materia objeto de discrepancia en el recurso de apelación. También se ocupará del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, entidad de la cual la Nación es garante conforme lo dejó establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de tutela del 04 de diciembre de 2013, radicación No. 51237. 2.
Problemas jurídicos. En virtud de los planteamientos esgrimidos por los recurrentes y atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, el análisis de la Sala se circunscribe en determinar: 2.1. ¿Fue acertado declarar la ineficacia del acto de traslado de la demandante al RAIS al ser la omisión al deber de información la circunstancia más eficiente para su declaración, en la que fue fundamental la aplicación de la inversión de la carga de la prueba en los términos señalados por la jurisprudencia especializada.? 2.2.
¿Es contradictorio disponer que como efecto jurídico de la ineficacia del traslado al RAIS se ordene a Porvenir S.A. enviar al RPM los rendimientos financieros y gastos de administración? 6 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) 2.3. ¿Se ajusta a derecho la condena en costas impuesta a Porvenir S.A.? 3. Respuesta a los problemas jurídicos planteados.
De la declaratoria de ineficacia de traslado y la inversión de la carga de la prueba A la luz de las prescripciones de la Ley 100 de 1993, la selección de uno de los dos regímenes del sistema pensional, esto es, el RPM y/o RAIS debe obedecer a una decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual conforme lo establece el literal b) del artículo 13 de la referida ley, se materializa con la manifestación escrita que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su empleador, y que de obviarse, acarrea consecuencias no sólo de tipo pecuniario sino también en cuanto a la validez del acto.
En esa dirección, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra que, la persona natural o jurídica que por cualquier forma impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos o instituciones del sistema de seguridad social integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones.
Por lo anterior, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los regímenes que componen el subsistema de seguridad social en pensiones, así como también el derecho a obtener la información debida y relevante, constituyen elementos que resultan intrínsecos a la esencia del acto de afiliación, por lo que su inobservancia trae como consecuencia la ineficacia del acto, no solo porque así lo dispuso el legislador en la parte final del artículo 271 de la Ley 100 de 1994, sino también porque es esa la consecuencia que al tenor de lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil se ha establecido respecto del negocio jurídico que no cumple con la determinación de aquellas cosas que son de su esencia, y sin las cuales, aquel no puede producir efecto alguno. En coherencia con lo que viene discurrido, el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral, viene defendiendo la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Así, ha elaborado un nutrido precedente en materia de la obligación de información de los fondos de pensiones, donde expone los motivos por los cuales las administradoras deben demostrar que suministraron una información clara y transparente, lo que se explica desde la premisa que el afiliado presenta una afirmación indeterminada -la de que no recibió información- y es el 7 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) fondo a quien corresponde demostrar que cumplió con sus deberes en esa materia, aspecto en el que por demás está en una mejor posición de ilustrar por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado, siendo sus sentencias fundantes la 31314 y 31989 del 9 de septiembre de 2008, a las que ha seguido una copiosa producción al resolver recursos de casación en las sentencias SL1688-2019, SL4360-2019, SL4426-2019, SL2611- 2020, SL2877-2020, SL7822021, SL1217-2021, SL755-2022, SL509-2024, SL4426-2019, SL 2504-2024-SL 2518-2024 y SL 2825 de 2024.
El anterior deber trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones, y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
Sobre las obligaciones que recaen en las administradoras de pensiones esbastante ilustrativa la sentencia SL782-2021, donde la Corte Suprema de Justiciaindicó que según su línea jurisprudencial se debe declarar la ineficacia cuando quiera que: “…i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cualdebe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobrelos datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán ademáslas sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional” A su turno, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, a partir de la Ley 100 de 1993, efectuó un análisis sobre las reglas de traslado entre los regímenes, reglas relacionadas con el deber de información de quien pretende afiliarse o trasladarse, entre otras, y en especial las reglas sobre la cargade la prueba en materia de procesos de ineficacia. En dicho pronunciamiento, el órgano de cierre constitucional, al referirse a la carga de la prueba, precisó que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), destacó la importancia de no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, y advirtió que las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, no deberían suplirse solo acudiendo a la figura 8 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) de la inversión de la carga de la prueba sino que, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos; sin embargo, dejó incólume la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
En sus términos, precisó: “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respectode su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas”; y sin despojar a la activa de asumir en algunos casos la carga probatoria, fue clara al decir: “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia”.
Bajo esta línea de pensamiento, consideró la necesidad que, el juez al proferir la sentencia, al momento de valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana critica tenga en cuenta, -en síntesis- las siguientes reglas: • “Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, enel periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”. • “Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causaa las pretensiones o las excepciones” • “Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido”. • “En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación”. • La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden “formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la informaciónque se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS,y 198 del CGP”. • Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse “específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFPcuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS”. • Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de losartículos 176 y 242 del CGP. 9 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) Igualmente, ha determinado como regla de análisis, que se podrá invertir la carga de la prueba sólo cuando analizando el caso concreto y la posición de las partes, se esté frente a un demandante con imposibilidad de demostrar lo que ha expresado y ante un proceso en el que haya sido imposible desentrañar por completo la verdad, a pesar de los esfuerzos oficiosos en materia probatoria, haciéndose más riguroso el análisis probatorio que deben tener los Jueces Laborales al momento de permitir el cambio de régimen, por lo que con la sentencia SU-107/24, se definió que la carga probatoria también será para el demandante y no solo para el fondo de pensiones, buscando una posición más activa del juez.
Para la Sala, si bien la Corte Constitucional dispone la aplicación de las reseñadas reglas, se advierte que las mismas son concordantes con los medios probatorios establecidos en los artículos 165 del CGP y la carga de la prueba vertida en el artículo 167 ídem; aunado a que, según lo previsto en el artículo 51 del CPTSS, en materia laboral existe libertad probatoria, en tanto son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, siempre y cuando sean conducentes, pertinentes y útiles para los fines probatorios del proceso y que permitan formar el convencimiento al Juez de que la persona realmente conocía o no los efectos de la decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual.
En suma, en lo concerniente al deber de información necesario y de transparencia mencionado anteriormente, deber que trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
No es suficiente con informar las ventajas de uno de los regímenes. En este sentido, la Corte Constitucional coincide con el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así lo indicó en la referida sentencia SU-107 de 2024, al señalar que “También se coincide con la Corte Suprema de Justiciaen el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido porlas normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de laLey 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes” En cuanto al formulario de afiliación, vale decir que la Corte Constitucional, comulga con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, según el cual esa sola prueba no acredita, per se, el suministro de información; de ahí que, no es suficiente para absolver a las demandadas, y que por lo tanto dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se arrimen al proceso.
Caso en concreto. 10 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) Al auscultar los medios de prueba que militan en el expediente, se constata de la historia laboral expedida por Porvenir S.A., que la demandante cotizó en el sector público sus aportes para pensión entre el 30 de junio de 1993 hasta el 30 de junio de 19971, por cuenta de distintos empleadores, quedando así probado lo referente a su afiliación al RPM.
Del examen efectuado al formulario visible a folios 85 del expediente2 se extracta que el 5 de mayo de 1997 suscribió traslado al RAIS a través de Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., siendo su fondo pensional anterior el I.S.S. hoy Colpensiones, el cual se hizo efectivo a partir del 1º de julio de 1997, tal como se verifica del historial de vinculaciones expedido por Asofondos3, estando así demostrados estos hechos medulares para lo que interesa a este asunto.
Ahora, en lo que atañe al deber de información, para efectos de cuestionar el referido traslado, en la demanda se esgrime que el consumado del fondo público al privado, obedeció -en lo esencial- a falta de información y sin ningún análisis sobre la situación pensional de la promotora del litigio. Así, las cosas, importa precisar que, este Colegiado con sujeción a lo previsto por la Sala Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SL4373 del 28 de octubre de 2020, radicación No. 67556 y en unas de sus más recientes, esto es la SL 2504 del 20 de agosto de 2024 y SL 2999 del 13 de noviembre de 20244, reafirma que al estar frente a una negación indefinida como ocurre en este evento, en tanto, la actora asevera que no recibió la asesoría necesaria para decidir sobre el traslado de régimen, la carga de probar lo contrario recae sobre las AFP demandadas, sin que este hecho implique una afectación del derecho de defensa como lo alega el censor; es más, esa perspectiva encuentra respaldo en lo consagrado en la parte final del artículo 167 del CGP, al establecer que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Bajo esta línea de pensamiento, desde ya, se anticipa la Sala a decir que, fue acertada la decisión de la A quo de acoger la inversión de la carga de la prueba con sujeción de los precedentes de la jurisprudencia especializada, tópico respecto de la cual, es oportuno traer a colación apartes de lo dicho en la última de las sentencias, en la que, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se apartó de la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024, dijo: “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que 1 Folio 52 y 71 PDF 02 Ver folio 85 PDF 02 3 Ver folio 80 PDF 05 4 M.P. Dra. Clara Inés López Dávila.
Rad. 98053 2 11 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) siguen. Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda.
Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación” “(…)” “Así, la regla de inversión probatoria encuentra fundamento en el artículo 1604 del Código Civil para estos casos y, también, en el precepto 167 del Código General del Proceso, que indica que «incumbe a las partes probar el supuesto de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que quiere decir que no solo le compete a la parte demandante.”.
Se precisa, que la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pasto, acoge el precedente antes citado por provenir de nuestro máximo órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria laboral. Dicho lo previo, debe decir el Colegiado que, en el sub lite, no se acreditó que a la promotora del juicio, antes de adoptar la decisión de mutar del RPM al RAIS, las entidades obligadas a ello, cumplieron con la carga de probar que le suministraron información completa clara y comprensible de todas las etapas del proceso de 12 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) afiliación hasta la determinación de las condiciones para disfrutar el derecho pensional, así como ilustrarla sobre las características de cada régimen pensional, ventajas y desventajas para garantizarle el derecho de hacer una escogencia al más adecuado a su situación; nótese que Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda se limitó a decir que al promover el traslado de la actora, le brindó de forma clara, idónea y conforme los parámetros legales la asesoría e información necesaria para hacer efectiva su vinculación; sin embargo, más allá de esta afirmación no trajo al proceso prueba de haberlo hecho en los términos descritos en precedencia. Se concluye entonces que, fue acertada la decisión de la A quo de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, acogiendo la inversión de la carga de la prueba con sujeción de los precedentes de la jurisprudencia especializada.
Esta declaratoria de ineficacia no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, toda vez que los recursos que debe reintegrar la AFP PORVENIR S.A. a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento y financiamiento del derecho pensional, con base en las reglas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.
Ello ha sido decantado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL2877-2020 del 29 de julio de 2020, radicación No. 78667. Argumento ratificado en sede de tutela a través fallo STL11947- 2020 del 16 de diciembre de 2020, radicación No. 61500. Sean las anteriores consideraciones suficientes para confirmar la sentencia en tanto declaró la ineficacia del traslado.
Solución al segundo problema jurídico. De los efectos de la ineficacia. Precisada la procedencia de la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen en cuestión, teniendo en cuenta que Porvenir S.A., trae un discurso argumentativo orientado a cuestionar la orden de trasladar los rendimientos y gastos de administración a Colpensiones.
Desde ya dirá la Sala que en ningún despropósito incurrió la operadora judicial al adoptar esta decisión, por las siguientes razones: La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017) Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva 13 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado.
De otro lado, la declaratoria de ineficacia trae aparejada, en lo posible, la obligación de efectuar entre los contratantes, las respectivas restituciones mutuas, tal y como lo prevé el artículo 1746 del Código Civil, para el caso de las declaratorias de nulidad, que en sus efectos es predicable por analogía a los casos de ineficacia. Luego entonces, tales restituciones implican para el caso de preservar la afiliación en el RPM, que se reintegre a éste, los valores que el citado régimen debió recibir, de no haberse generado el traslado, es decir, el valor íntegro de la cotización que por disposición legal se calcula en igual porcentaje en ambos regímenes pensionales, según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, después de la modificación introducida por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003.
En la sentencia SL 2504 de 2024, valga decir, uno de sus más recientes pronunciamientos, nuestro órgano de cierre, reiterando su abundante jurisprudencia, sobre las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado, enfatizó que deberá ordenarse la devolución de: “…todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPMPD.
Lo previo incluye el reintegro a Colpensiones, de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, lo recaudado por gastos de administración y comisiones, durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como de los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todo esto indexado, discriminando cada concepto.” En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la precitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre las altas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia 14 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) ha manifestado que dichos conceptos si son objeto de devolución indexados.
Este Colegiado, respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, el que en todo caso constituye doctrina probable y por ende es vinculante para este Colegiado, dada la multiplicidad de pronunciamientos emitidos en el mismo sentido, por mencionar algunos se citan las sentencias: SL 5176-2021, SL 348-2023, SL-797-2023, SL 2504 de 2024, SL 11292024, y la más reciente SL 2999 de 2024, pues, lo cierto es que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Cumple anotar que, en virtud del principio de autonomía judicial, el juez está facultado para seguir los precedentes de uno de los órganos de cierre jurisdiccional en caso de disparidad de precedentes, cómo bien lo adoctrino la Corte Constitucional en la sentencia C-836-2001. Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán por parte de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral; y es que, las posibles consecuencias económicas derivadas de la ineficacia no deberían afectar al sistema pensional del RPMPD en cuanto a que, el fondo privado que no cumplió con los requisitos para que se surtiera un traslado eficaz, debe entrar a responder con su patrimonio, en caso contrario, de acoger la postura de la Corte Constitucional de no devolver los rubros que discuten los fondos, puede conducir eventualmente a generar inestabilidad del sistema pensional, particularmente, para el régimen de prima media, premiando de paso, a la entidad que no brindó una adecuada información, en cuyo caso, se patrocinaría un enriquecimiento sin causa, muy a pesar de su conducta y se estaría contrariando el principio general del derecho según el cual “nadie puede obtener provecho de su propia culpa”.
Recapitulando, con sujeción a lo dispuesto por la jurisprudencia especializada, fue acertada la decisión de primer grado, al incluir dentro de las sumas a trasladar por Porvenir S.A. a Colpensiones, lo correspondiente a los rendimientos financieros y los gastos de administración, aspecto que trae la administradora del RAIS dentro de sus reparos. 15 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) De otra arista, efectuado el estudio integral de la sentencia apelada, advierte la Sala que, aunque con acierto el A quo dispuso la devolución de los conceptos que se derivan de la declaratoria de ineficacia, omitió señalar que en el evento de existir diferencias entre lo aportado en el RPM y lo transferido al RAIS, dicha suma deberá ser asumida de sus propios recursos por Porvenir S.A. a favor de Colpensiones, por consiguiente, deviene la adición del numeral segundo de la sentencia. De paso, teniendo en cuenta que, en la forma como este mismo numeral fue redactado se percibe que la indexación recae sin discriminación sobre todos los conceptos objeto de devolución, por tanto, se aclarará, para precisar que lo que amerita indexación únicamente son: los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima Lo anterior, no implica vulneración a las previsiones del artículo 50 del C.P.T.S.S., ni a los principios de consonancia y congruencia, consagrados en los artículos 66A del C.P.T.S.S. y 281 del C.G.P., toda vez, que, al solicitar la demandante en el petitum de la acción, la ineficacia de su afiliación al RAIS, efectuando un análisis armónico con los fundamentos de hecho en que se sustentan las pretensiones (Sentencia SL911 de 2016 M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO), para la Sala el fin último es obtener a futuro una pensión de vejez en un monto superior al salario mínimo, no siendo razonable que sea ella, quien deba correr con los efectos negativos de la ineficacia del traslado.
En cuanto a la discrepancia de PORVENIR S.A. frente a la condena en costas impuesta a su cargo. No entrará la Sala en mayores elucubraciones, para desestimar este punto de reparo, como quiera que, el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., aplicable en esta materia adjetiva laboral, acogió el sistema objetivo para su imposición y por ello, se imputa condena por este concepto a la parte que resulte vencida en el proceso, pierda el incidente por él promovido o se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya propuesto, salvo cuando se haya decretado en su favor el amparo de pobreza regulado en los artículos 151 a 158 del C.G.P., que no es el caso.
Ahora, si su discrepancia está orientada a cuestionar el monto de las agencias en derecho, simplemente se recuerda a la recurrente que, de acuerdo con lo reglado en el numeral 5º del artículo 366 del CGP, este aspecto únicamente puede controvertirse mediante recurso de reposición y apelación contra el auto que aprueba la liquidación de costas.
De las excepciones planteadas por Colpensiones. Finalmente, en lo concerniente a las excepciones de mérito propuestas por la entidad 16 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516) demandada Colpensiones, a favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, salvo la de imposibilidad de condena en costas, que con acierto el A quo declaró probada, los demás medios exceptivos no alcanzan prosperidad, pues con ellas se buscaba enervar las pretensiones de la demandante y ello en el sub examine no ocurrió. 4.
Costas Conforme se desata el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 365 del CGP, la condena en costas en esta instancia estará a cargo de esta entidad y a favor de la demandante, fijando las agencias en derecho en el equivalente a dos (2) SMLMV. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. -ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2023 por el Juzgado Tercero Laboral de Pasto, objeto de apelación por la demandada PORVENIR S.A. y del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES dentro del proceso ordinario laboral que contra estas entidades promovió LUCÍA DEL CARMEN GARCÍA ILLERA, en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A. que en el evento de existir diferencias entre lo aportado en el RPM y lo transferido en el RAIS, dicha suma deberá ser sumida de sus propios recursos a favor de COLPENSIONES; y, SE ACLARA el mismo, precisando que la indexación únicamente recae frente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
SEGUNDO. -CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.
TERCERO. -CONDENAR en COSTAS en esta instancia a PORVENIR S.A. y a favor de la demandante. Se fijan como agencias en derecho a su cargo el equivalente a dos (2) SMLMV. 17 Ordinario Laboral No. 520013105003-2023-00013-01 (516)
CUARTO. -NOTIFICAR esta decisión por estados electrónicos, conforme a lo señalado en la Ley 2213 de 2022, con inserción de la providencia en el mismo; igualmente por edicto que deberá permanecer fijado por un (1) día, en aplicación de lo consagrado en los artículos 40 y 41 del CPT y SS QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente al juzgado de origen.
LUIS EDUARDO ANGEL ALFARO Magistrado Ponente PAOLA ANDREA ARCILA SALDARRIAGA Magistrada JUAN CARLOS MUÑOZ Magistrado 18