PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE INDÍGENAS – Protección de la identidad cultural y dignidad humana. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE INDÍGENAS – Traslado del condenado al centro de armonización del resguardo indígena para purgar pena de prisión: presupuestos. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE INDÍGENAS – Traslado del condenado al centro de armonización del resguardo indígena para purgar pena de prisión: reglas jurisprudenciales.
FUERO INDÍGENA – Elementos. FUERO INDÍGENA – Elemento personal: acreditación de la forma cómo el individuo se observa personalmente y de la manera en la cual una etnia lo acepta como su integrante. FUERO INDÍGENA – Deberes de la judicatura: el funcionario judicial se encuentra facultado, en aras de definir si se cumple el fuero indígena, para obtener, valorar y ponderar los medios de convicción. CUMPLIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN - Traslado del condenado al centro de armonización del resguardo indígena: Improcedencia al no acreditarse el e lemento personal del fuero indígena.
(…) no es al juez ni a ninguna entidad del Estado a la que le atañe dirimir, por vía de autoridad, las disputas en torno al reconocimiento de la identidad étnica de un individuo o grupo que la reclama, es decir, calificar si un sujeto tiene o no la condición de indígena. Ello emerge de los particulares modos de vida, costumbres y tradiciones que practica el individuo a lo largo de su existencia, hechos que le permiten auto reconocerse como fiel integrante a una comunidad indígena.
Lo que le concierne al juez es velar por la diversidad étnica y cultural, lo que lleva intrínseco auscultar la afectación del individuo frente a la privación de la libertad en un centro de reclusión ordinario, cosa que pasa por examinar el grado de aislamiento o integración frente a las culturas involucradas, y ello tiene reflejo en la exteriorización de la conciencia o identidad étnica.
(…) (…) si bien es que el factor personal del fuero indígena se encuentra inescindiblemente ligado a aspectos subjetivos, en la medida en que estos necesariamente deben tener manifestación, deben estar acreditados en el plenario. No solo se trata de la forma cómo el individuo se observa personalmente, sino también la manera en la cual una etnia lo acepta como su integrante, en tanto se exhibe como un ser respetuoso de sus usos, costumbres, forma de vida y en general cómo de verdad vive las condiciones que son propias de esa cultura a la que dice pertenecer.
(…) (…) los documentos suscritos por las autoridades indígenas o sus determinaciones son medios de conocimiento relevantes, pertinentes y suficientes para clarificar la condición de indígena de una persona. (…) (…) Sin embargo, que deba tenerse esa preferencia no puede entenderse al extremo que el juzgador está imposibilitado, en aras de definir si se cumple el fuero indígena, de obtener, valorar y ponderar otros medios de convicción. Lo que le es prohibido es exigir al peticionario y a las autoridades indígenas determinados tipos de documentos, por ejemplo, que se cuente con el censo indígena, pero no que no pueda sopesar toda la información obrante en la actuación. Aun cuando debe respetarse el auto reconocimiento de las comunidades indígenas, de otra cara el juez no es un simple fedatario de las declaraciones de otros sujetos procesales o de otras autoridades, sino que le corresponde examinar el derecho, los hechos y las pruebas y adoptar las conclusiones a las que haya lugar.
(…) (…) autoridades ancestrales del Resguardo Indígena (…) certificaron que el señor … es un indígena por adopción perteneciente a dicha comunidad (…) Igualmente, la parte interesada allegó constancia del Ministerio del Interior, a través de la cual se certifica que consultado el auto-censo sistematizado y aportado por el resguardo se registra al condenado en los censos de los años 2020 y 2022.
Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla El valor persuasivo de tales pruebas es útil para establecer la vinculación formal del penado con ese resguardo a partir del año 2020, pero no es suficiente para demostrar que el condenado comparte origen, lengua, ritos, cosmovisión e idiosincrasia de esa comunidad.
(…) (…) no está fehacientemente acreditada la integración del señor … al pueblo Nasa y en las condiciones arriba explicitadas queda en la incertidumbre lo concerniente a su identidad cultural indígena. De tal modo, no puede colegirse que la privación de la libertad en un centro de reclusión formal del señalado personaje afecte la pluralidad, diversidad étnica y cultura, la autonomía y el autorreconocimiento de ese sujeto y de la comunidad indígena, que es lo que la figura del traslado de las personas condenadas por la justicia ordinaria a los llamados centros de sanación indígenas busca proteger.
Por lo contrario, se aprecia que es necesario que la pena sea purgada de forma intramural, como es esa la consecuencia de la aplicación de las normas penales. (…) _____________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente Asunto Delito Condenado Radicación Aprobación:::::: Franco Solarte Portilla Apelación auto ejecución de penas Tráfico de estupefacientes agravado … 191106000611201480047-02 NI.45389 Acta N° 2014-150 San Juan de Pasto, diez de diciembre de dos mil veinticuatro 1.
Vistos Atiende la Sala la apelación de la defensa del señor … en contra del auto del 31 de julio de 2024 del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, por medio del cual negó una solicitud de internamiento en centro de armonización indígena. 2. Antecedentes 2 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla El 27 de marzo de 2019 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán condenó al señor …, por unos hechos ocurridos el 11 de febrero de 2014, como coautor del delito de tráfico de estupefacientes agravado (artículos 376 y 384.3 del Código Penal) a 256 meses de prisión y multa de 2668 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que se le concediera subrogado o sustituto alguno. La vigilancia de la condena correspondió inicialmente al Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.
En fecha 29 de mayo de 2020 la defensa del sentenciado solicitó traslado al centro de armonización del resguardo indígena Nasa Pueblo Nuevo Ceral del municipio de Buenos Aires, Cauca. El 9 de octubre de 2020 la autoridad judicial se abstuvo de resolver de fondo el pedimento por ausencia de legitimación en la causa por activa. Con escrito del 10 de diciembre de 2020 la defensa del condenado nuevamente deprecó la reclusión en centro de tratamiento indígena, solicitud que fue secundada por las autoridades tradicionales indígenas, en cabeza de Mónica Joana Chilhuezo y Rubhesdeyner Castro Ulcué. Como correlato, el Juzgado el 4 de mayo de 2021 denegó de fondo la solicitud por no encontrar acreditada fehacientemente la condición de indígena del encausado.
Posteriormente, en favor del penado se elevó solicitud de sustitución de la prisión por domiciliaria por enfermedad grave, la cual fue denegada con auto del 23 de noviembre de 2022. El 15 de noviembre de 2022 la defensa del justiciado y las autoridades del cabildo indígena Pueblo Nuevo deprecaron nuevamente la autorización de la reclusión en el centro de armonización Cascajal.
Con proveído del 23 de noviembre de 2023 aquella Judicatura encontró que el auto del 4 de mayo de 2021 no había sido notificado al privado de la libertad, por lo que esa 3 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla providencia no estaba en firme, entonces, dispuso su notificación al penado con la posibilidad de interposición de recursos, los que finalmente no se incoaron.
El justiciado fue luego trasladado a la Cárcel Judicial de Pasto, con ocasión de lo cual el proceso fue remitido por competencia a los jueces de ejecución de penas de esta ciudad. Así, el 13 de febrero de 2024 el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto avocó el conocimiento del asunto, pero por redistribución de procesos la causa fue encomiada al homólogo Juzgado Cuarto. El 19 de marzo de 2024 la defensa del condenado y el resguardo indígena Nasa solicitaron nuevamente el traslado a centro de reclusión indígena.
El 10 de abril de 2024 el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto negó lo deprecado. En aquella oportunidad, la Judicatura adujo que esa petición y la otrora elevada, que culminó con auto del 4 de mayo de 2021, compartían unos mismos supuestos fácticos, “ya que la negativa se dio por no cumplir con el primer requisito que trata sobre el aspecto personal”.
En ese sentido, esgrimió que como las razones que motivaron la primera decisión se mantienen intangibles no subsiste razón jurídica para provocar un nuevo pronunciamiento de fondo. Por ello, la primera instancia se atuvo a lo resuelto por su homólogo, y denegó el beneficio solicitado. Esa determinación fue apelada por la defensa, lo que llevó a que esta Corporación con auto del 20 de junio de 2024 declarara la nulidad del auto recurrido por indebida motivación de la providencia judicial, al constatarse que una y otra solicitud no eran idénticas y que la más reciente obliga a un pronunciamiento de fondo.
Así, el asunto retornó al Juzgado de origen, que con auto del 26 de junio del año en curso se atuvo a lo resuelto y decretó como pruebas oficiar al resguardo indígena para que allegue el acta o documentos pertinentes donde se 4 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla encuentra regulado el reconocimiento de una persona como comunero por adopción y los que demuestren efectivamente que el condenado y su consorte han participado de actividades comunitarias y que conservan la identidad cultural, idiosincrasia, cosmovisión, etc.
Con auto del 31 de julio de 2024 la primera instancia negó nuevamente la petición de traslado a centro de sanación indígena. 3. Del acto impugnado Después de traer a colación los presupuestos para autorizar el purgamiento de la pena en territorio indígena, el Fallador hizo hincapié, en relación con el factor personal del fuero indígena, que no se trata únicamente de acreditar que el condenado es indígena, sino que tal condición está íntimamente ligada con una situación de identidad y autoreconocimiento, en la que es primordial la aceptación que la comunidad le da al sujeto en torno a sus usos, costumbres, forma de vida y, en general, al desarrollo de la cultura que lo debe identificar.
Posteriormente, en el caso concreto, una vez relacionó todos los medios de prueba que obran en la actuación, denotó que la solicitud de cambio de reclusión se realizó el 10 de diciembre de 2020, es decir, después de proferida la sentencia condenatoria del 17 marzo 2019), siendo que ni en el momento de la captura (11 de febrero de 2014), ni antes de la audiencia del 447 se hizo visible la intención por parte del sentenciado de mostrarse como un integrante activo del resguardo indígena.
De forma similar, relievó que, estando en libertad el procesado, ni él ni los dirigentes del cabildo se preocuparon por su registro en el censo que se reporta ante el Ministerio del Interior, lo que es paradójico si se aduce que el condenado lleva aproximadamente 10 años haciendo parte de esa colectividad. 5 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla En cuanto a la aludida condición de indígena por adopción, recordó que según las autoridades ancestrales esa calidad se la adquiere cuando el comunero por un tiempo mínimo de 10 años adopta los usos y costumbres de la comunidad o quien conviva con una persona Nasa y se adapte a los usos y costumbres.
En tal sentido, anotó que el señor … desde el 2008 convive con la comunera …, y siendo que los hechos delictivos ocurrieron en 2014, a esa anualidad no llevaba aquel viviendo como mínimo 10 años en territorio indígena, y en cuanto a la adaptación a los usos y costumbres empezó a participar en el año 2008, de modo que para la fecha de los hechos no se podía considerar como indígena por adopción. Con ello, también subrayó que, si la esposa del penado sabía de la situación judicial de su compañero, debió hacerla conocer al cabildo para realizar con prontitud las gestiones para solicitar el cambio de reclusión, lo que no sucedió en este caso, pues solamente tiempo después de la condena se elevó la solicitud pertinente.
Por esas razones, negó el traslado a centro de reclusión indígena. Con todo, la primera instancia requirió a la Oficina de Asuntos Penitenciarios de la Dirección General del INPEC para que estudie la viabilidad de disponer la ubicación del penado en un centro de reclusión que cuente con pabellón especial que le permita proteger y conservar sus costumbres y tradiciones. 4.
De la apelación En pro de la revocatoria de la providencia recurrida, la defensa alegó lo siguiente: No es cierto que haya sido capturado el 11 de febrero de 2014, pues en esa data su prohijado se presentó de manera voluntaria y luego no se impuso 6 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla medida de aseguramiento alguna, lo que hizo que las audiencias se realizaran sin su presencia, de ahí porqué en el proceso penal no haya alegado su condición de indígena, tanto que solamente con la aprehensión en el año 2019 para el cumplimiento de la sentencia condenatoria se enteró de esa providencia, por lo que la solicitud de cambio de reclusión solamente se la elevó cuando el asunto arribó a los jueces de ejecución de penas.
No es adecuado contabilizar el tiempo de permanencia en la comunidad indígena desde la fecha de los hechos delictivos, pues para esa data el ahora condenado ya vivía en unión marital con su consorte y estaba en cumplimiento del tiempo para poder ser registrado ante el Ministerio del Interior, más cuando para ese momento el penado ya participaba en las mingas de trabajo y pensamiento, en las festividades y demás. La exigencia de que los hechos delictivos deben ser posteriores al registro en las bases de datos del Ministerio del Interior no cuenta con desarrollo jurisprudencial o normativo alguno y es ajena a la cultura del pueblo Nasa, más aún cuando el censo indígena no determina ni excluye de manera definitiva la condición de indígena de una persona, sino que a lo que debe darse mayor relevancia es a los elementos de prueba allegados por la autoridad ancestral. 5.
Consideraciones 5.1. Competencia y problema jurídico Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en virtud de lo normado en el artículo 34.6 de la Ley 906 de 2004. 7 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla Así las cosas, corresponde dar solución al siguiente problema jurídico: ¿se cumplen todos los presupuestos para que el señor … cumpla su condena por el delito de tráfico de estupefacientes en el resguardo indígena Nasa Pueblo Nuevo Ceral de Buenos Aires, Cauca, del que se aduce es miembro activo de esa comunidad? 5.2.
Requisitos para la privación de la libertad de indígenas en centros de armonización No es contrario al ordenamiento jurídico que miembros de comunidades indígenas puedan ser juzgados por la jurisdicción penal ordinaria, eso sí, cuando no se cumplen los presupuestos propios del fuero indígena (personal, territorial, institucional u orgánico y objetivo).
Sin embargo, indistintamente de la jurisdicción que actúe, lo que sí es perentorio, como desarrollo de los derechos especiales que asisten a dichos individuos y colectividades, como está contemplado en instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas y nacionales como el artículo 246 Superior, es que en la ejecución de la pena de prisión se debe dar aplicación al enfoque diferencial orientado a salvaguardar los valores en que se sustenta su identidad étnico-cultural.
Independientemente del lugar de reclusión, las personas indígenas deben poder conservar sus costumbres, de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura. El cumplimiento de la pena no puede ser ajeno a ese mandato de respeto por la diversidad sociocultural, la cosmovisión indígena, las costumbres y las prácticas ancestrales.
De hecho, aun cuando se ordene la privación de la libertad de un indígena para ese efecto, debe garantizarse en la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, claramente también con 8 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla plena observancia del régimen normativo general y abstracto que opera para temas como la ejecución de la pena.
En ese ejercicio, el funcionario judicial tiene a su cargo un juicio de valor para evaluar, además, las repercusiones negativas que la forma de ejecución de la pena puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena En ese ámbito, la legislación no ha sido muy prolija a la hora de normalizar los principios, condiciones, requisitos y presupuestos para determinar cómo ha de operar el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a un indígena.
La regulación más importante se remite a lo previsto en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 que señala que cuando el hecho punible haya sido cometido por dichos sujetos, la detención preventiva y la condena se llevarán a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. A su turno el artículo 96 de la Ley 1709 de 2014 contempló que en un plazo de 6 meses el Gobierno Nacional debía reglamentar todo lo relativo a la privación de la libertad de los grupos étnicos, lo que a la fecha no ha sucedido.
Consciente de ese vacío normativo, la Corte Constitucional en jurisprudencia más o menos uniforme ha venido dilucidando que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes puede implicar una amenaza a sus valores supremos, de ahí que se justifique su reclusión en lugares especiales. En ese sentido, ha dicho que debe optarse por soluciones que favorezcan el cumplimento de la condena de un modo que respete los valores y cosmovisión ancestral sin soslayar el régimen penal general.
De ahí que deba preferirse que el individuo purgue su pena en un centro de reclusión de su propio resguardo y solo subsidiariamente en establecimientos ordinarios, pero en este último evento en condiciones que les permitan vivir dignamente de acuerdo con su diversidad étnica y cultural. 9 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla Precedida de ese razonamiento, en la mítica sentencia T-921 de 2013, reiterada en pronunciamientos importantes como la T-685 de 2015, la alta Corporación trazó los parámetros que sirven como verdaderas subreglas jurisprudenciales para establecer el lugar de reclusión para la ejecución de las penas impuestas a miembros de comunidades indígenas, según si se trata del cumplimiento de una medida de aseguramiento o de la condena.
Sobre esto último citemos: “En virtud de lo anterior, en caso de que un indígena sea procesado por la jurisdicción ordinaria se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto de evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura: (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(…) (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.”1 (Negrillas de la Sala) De ahí que permitir a aquellas personas condenadas por la justicia ordinaria el cumplimiento de la pena en su resguardo procede siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, para lo cual el INPEC deberá realizar visitas a la 1 T-921 de 2013. 10 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
Ahora bien, adicional a lo anterior, presupuesto más que obvio, pero que es de inexorable repaso, es que se cumpla con el elemento personal del fuero indígena. La Corte Suprema de Justicia ha ilustrado que este “no sólo se configura cuando el sujeto es integrante de una comunidad ancestral, sino que apareja la obligación de que el individuo tenga conciencia o identidad étnica, aspecto en el que es relevante determinar el nivel de aislamiento de éste respecto de su comunidad ancestral (CC T-208 de 2019)”2.
De ahí que con este factor se permite establecer “(i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción”3. Para ahondar en esta puntual temática, no es al juez ni a ninguna entidad del Estado a la que le atañe dirimir, por vía de autoridad, las disputas en torno al reconocimiento de la identidad étnica de un individuo o grupo que la reclama, es decir, calificar si un sujeto tiene o no la condición de indígena4.
Ello emerge de los particulares modos de vida, costumbres y tradiciones que practica el individuo a lo largo de su existencia, hechos que le permiten auto reconocerse como fiel integrante a una comunidad indígena. Lo que le concierne al juez es velar por la diversidad étnica y cultural, lo que lleva intrínseco auscultar la afectación del individuo frente a la privación de la libertad en un centro de reclusión ordinario, cosa que pasa por examinar el grado de aislamiento o integración frente a las culturas involucradas, y ello tiene reflejo en la exteriorización de la conciencia o identidad étnica. 2 STP8935-2021 reiterada en STP10394-2022. 3 STP9997-2024. 4 T-T-294 de 2014 y T-172 de 2019. 11 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla Precisamente, si bien es que el factor personal del fuero indígena se encuentra inescindiblemente ligado a aspectos subjetivos, en la medida en que estos necesariamente deben tener manifestación, deben estar acreditados en el plenario.
No solo se trata de la forma cómo el individuo se observa personalmente, sino también la manera en la cual una etnia lo acepta como su integrante, en tanto se exhibe como un ser respetuoso de sus usos, costumbres, forma de vida y en general cómo de verdad vive las condiciones que son propias de esa cultura a la que dice pertenecer. En el ámbito probatorio, no existen tarifas para evidenciar la condición de miembro de una parcialidad, pues ello implicaría una intromisión desproporcionada de autoridades judiciales o administrativas en asuntos de la comunidad.
En principio, debe tenerse que los documentos suscritos por las autoridades indígenas o sus determinaciones son medios de conocimiento relevantes, pertinentes y suficientes para clarificar la condición de indígena de una persona. Por ello, el Estado tiene la obligación de respetar los procesos de auto reconocimiento, re-etnificación y fortalecimiento cultural de las prácticas, usos y costumbres de las autoridades indígenas y de los individuos que la integran, por lo que cualquier intromisión injustificada o caprichosa afecta el proceso de construcción de las prácticas indígenas.5 Sin embargo, que deba tenerse esa preferencia no puede entenderse al extremo que el juzgador está imposibilitado, en aras de definir si se cumple el fuero indígena, de obtener, valorar y ponderar otros medios de convicción. Lo que le es prohibido es exigir al peticionario y a las autoridades indígenas determinados tipos de documentos, por ejemplo, que se cuente con el censo indígena, pero no que no pueda sopesar toda la información obrante en la actuación. Aun cuando debe respetarse el auto reconocimiento de las 5 T-331 de 2021. 12 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla comunidades indígenas, de otra cara el juez no es un simple fedatario de las declaraciones de otros sujetos procesales o de otras autoridades, sino que le corresponde examinar el derecho, los hechos y las pruebas y adoptar las conclusiones a las que haya lugar.
Véase: “La Sala considera importante aclarar que, aunque los certificados de las autoridades son relevantes para valorar la pertenencia de la persona a una comunidad, en este tipo de eventos deben ser analizados en conjunto con otros medios de conocimiento que permitan demostrar el arraigo, la vinculación o la pertenencia antes de la ocurrencia de la conducta punible.”6 Entonces, como colofón de este acápite se tiene que en aras de autorizar el cambio de sitio de reclusión para una persona indígena deben estar satisfechos los siguientes presupuestos: (i) el fuero personal, (ii) que la autoridad ancestral reclame el cumplimiento de la pena de uno de sus comuneros en su territorio, (iii) la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, y, (iv) se permita la vigilancia a través de visitas por parte del INPEC. 5.3.
Caso concreto En el asunto bajo examen, la negativa de la primera instancia en asentir la reclusión del penado en territorio indígena estribó en el incumplimiento del factor personal del fuero indígena. De ahí que en esta oportunidad la Sala se concentrará en dicho punto de debate. Entonces, tenemos inicialmente que los señores Ana Delia Tróchez Ulcué y Nelly Hurtado Collazos, autoridades ancestrales NE¨EHJW¨ESX del Resguardo Indígena Nasa Pueblo Nuevo Ceral, certificaron que el señor … es un indígena por adopción perteneciente a dicha comunidad, en tanto convive 6 STP8846-2023. 13 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla con la señora … en la vereda Aures hace aproximadamente 15 años, esto es, desde el año 2008, además que ha adoptado los usos y costumbres de manera prolongada en el tiempo.
Igualmente, la parte interesada allegó constancia del Ministerio del Interior, a través de la cual se certifica que consultado el autocenso sistematizado y aportado por el resguardo se registra al condenado en los censos de los años 2020 y 2022. El valor persuasivo de tales pruebas es útil para establecer la vinculación formal del penado con ese resguardo a partir del año 2020, pero no es suficiente para demostrar que el condenado comparte origen, lengua, ritos, cosmovisión e idiosincrasia de esa comunidad.
Veamos por qué: Primero, para la Corporación llama poderosamente la atención que, en este asunto, como en otros que ha tenido la oportunidad de conocer, la alegación de la condición de indígena solamente se haga justo después de la emisión de la respectiva sentencia condenatoria e, incluso, tiempo después con la privación efectiva de la libertad para el purgamiento de la condena.
Nótese que, como se desprende de la reseña procesal contenida en la sentencia condenatoria, en las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria, celebradas el 13 de febrero de 2014, no se hizo alusión a la condición de indígena del encartado, ni las autoridades indígenas del pueblo Nasa reclamaron que la privación provisional de la libertad de su comunero se hiciera en su territorio.
De la misma manera, la fase de juzgamiento del proceso penal transitó hasta la emisión de la condena sin que la defensa, el procesado ni los cabildantes indígenas pusieran de presente la condición de indígena del encausado o elevaran alguna solicitud correlativa. Al respecto, arguye la ahora defensora 14 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla que la causa penal se desarrolló sin conocimiento del señor….
Si bien es verdad que en segunda instancia la legalización de la captura fue revocada y la consecuencia fue la libertad del imputado, en forma alguna puede decirse que dicho individuo desconocía del proceso penal seguido en su contra por un delito de tráfico de estupefacientes. Que aquel no hubiere acudido deliberadamente a las audiencias del proceso no significa que el diligenciamiento se hubiere desarrollado a sus espaldas, tanto que contó con los oficios de su defensor.
Esto, para indicar que, en el decurso, estando en posibilidad de hacerlo, ni el procesado ni las autoridades indígenas dieron cuenta de la adscripción del encausado a una colectividad étnica. No puede obviarse tampoco que en el mes de julio de 2019, a dos meses de la aprehensión del condenado para el cumplimiento de su sentencia, el apoderado a quien aquel le había conferido autorización para la representación judicial de sus intereses solicitó al juzgado que vigilaba en ese entonces la condena que expidiera una nueva boleta de encarcelamiento para que descuente pena en el establecimiento de reclusión formal de Santander de Quilichao, lugar cercano al corregimiento de Timba, Cauca, donde tiene su arraigo familiar, esto, por el hacinamiento presentado en la Estación de Policía Los Mangos de Cali.
Es importante señalar que, a esa solicitud, el abogado allegó una certificación de la Junta de Acción Comunal de Timba, Cauca del 19 de junio de 2019, mediante la cual su presidente hizo constar que el señor … es conocido de esa comunidad desde hace 12 años y que convivió con la señora…, nacida y criada también en ese corregimiento, de cuya unión nació en el año 2008 el menor O.F.R.M. En el mismo sentido, se adjuntaron declaraciones extra proceso de Olga Milena Rodríguez Flórez y Soledad Dolores Velasco, quienes señalaron que conocen al reo desde hace 15 y 20 años aproximadamente y que pueden 15 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla dar fe de que durante todo ese tiempo él siempre vivió en el corregimiento, donde tiene su arraigo social y familiar.
En igual línea, sorprende que, habiéndose dictado la sentencia condenatoria en mayo de 2019, y que la aprehensión se dio para esas fechas, fue en mayo, noviembre y diciembre de 2020, es decir, un año después, que el sentenciado, sus abogados y la comunidad indígena requirieron que se autorizara el traslado del condenado al centro de sanación por tratarse de un comunero.
Anualidad que coincide con el registro en el auto censo del resguardo indígena, siendo por primera vez que en el año 2020 el condenado empezó a figurar en esos listados como miembro de la colectividad. Quiere decirse con lo anterior que resulta bastante curioso que la alegación de la condición de indígena de una persona procesada y condenada por la justicia ordinaria se erija solamente mucho tiempo después de expedida la sentencia condenatoria y de materializada la privación de la libertad para su cumplimiento.
Si bien con esta información no puede la Judicatura determinar o no que el condenado es miembro activo de la comunidad indígena, sí es bastante diciente en punto de que genera muchas dudas sobre la vinculación del penado con ese colectivo antes de su privación de la libertad, lo que a su turno pone en entredicho que desde años atrás compartiera y exteriorizara los usos y costumbres y cosmovisión del pueblo Nasa.
En segundo lugar, las autoridades indígenas han reclamado que el señor …es comunero de ese resguardo durante toda su vida, que ha participado en movilizaciones indígenas, mingas, asambleas, etc. y que antes de ser capturado vivió toda su vida en dicho territorio, tal como lo certificaron Mildret Fernández Meza, Nelly Hurtado Collazos, Deyda Campos Fernández, entre otros, en su condición de autoridades y miembros del resguardo.
Además, según lo reseñado por la defensa, el condenado (y su familia) ha vivido en la 16 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla vereda Aures. No obstante, tales afirmaciones se contraponen con el resto de la información que obra en el expediente y que no ubican al condenado como persona vinculada al resguardo.
Como se mencionó arriba, para julio de 2019 el penado a través de su abogado adujo que su arraigo lo tenía en el corregimiento de Timba, Cauca, donde era conocido por la comunidad entre 15 y 20 años atrás. En esa oportunidad en forma alguna se consignó que el condenado era miembro activo de la comunidad indígena y no se hizo alusión a que dicho corregimiento hiciera parte del resguardo.
Ahora, en el expediente también desfila una constancia de Félix Usamag Chamorro, párroco del municipio de Sandoná, fechada a 30 de octubre de 2021, mediante la cual certificó que el penado durante toda su vida ha vivido en la vereda La Loma de Sandoná, donde goza de gran estima por parte de la comunidad. Debe anotarse también que en esa localidad el sentenciado nació y aparece cedulado.
En tal orden, estos elementos de convicción sitúan al justiciado, inclusive, en el departamento de Nariño, donde no habita el pueblo Nasa. Resuena también que en el informe de Medicina Legal rendido con ocasión de una valoración practicada al condenado se indicó que el examinado vivía habitualmente en la ciudad de Cali. Como se ve, ciertamente no es clara la real vinculación del señor … con la comunidad indígena Pueblo Nuevo Ceral.
De serlo no habría tantas y tan notables divergencias en relación con su pertenencia a la comunidad (vereda Aures) y su domicilio en distintos lugares como Sandoná (Nariño), Cali (Valle del Cauca) y Timba (Cauca). De ese modo, no es posible pregonar que de 17 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla verdad el sentenciado tenga arraigo familiar y social al pueblo Nasa y que se haga a sus costumbres, usos, prácticas y cosmovisión. En tercer lugar, rechina también que en las primeras solicitudes de traslado a centro de armonización indígena que se hicieron entre el 2020 y 2021 los interesados alegaron la condición de comunero del encausado al pueblo Nasa, empero, en la más reciente petición se aunó como información novedosa que el señor … era indígena por adopción, dado que había establecido una relación con una persona indígena por nacimiento y porque habían procreado también a un menor nacido en territorio indígena.
No puede pasar desapercibido ese cambio en la estrategia defensiva en la medida en que llama la atención que la parte interesada se haya reservado argumentos y la exposición de la situación familiar y social del penado una vez que el Juez de ejecución de penas de Cali negara la petición, siendo que, si esa situación familiar –como se alega- la tiene siquiera desde el año 2008, no aparece alguna justificación de que no haya sido expuesta desde el comienzo.
En respuesta a los demás alegatos de la parte recurrente y de la autoridad indígena, tenemos que, aunque la autoridad ancestral allegó al expediente un álbum fotográfico con el ánimo de visualizar la participación del condenado y su familia en las actividades propias de la comunidad indígena, el valor persuasivo de ese documento es menguado.
Allí se registran plurales personas, sin que no solamente pueda hacerse distinción de si se trata de los sujetos ahora involucrados, sino que no contiene mayor información que permita desligar la real vinculación e identificación y desde qué tiempo del sentenciado al grupo étnico. En parecido sentido, si bien se aportaron unos listados de los años 2017 y 2018 que registran la participación del condenado y su consorte en dos asambleas informativas del resguardo, ello es insuficiente para desligar que de forma 18 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla consistente y en el periodo de tiempo que se dice aquellos vienen haciendo parte de la comunidad, han compartido la cosmovisión y practicado los usos y costumbres del pueblo indígena o que desarrolle y represente la visión, propósitos, pensamiento y conducta de este.
De otro lado, aunque asiste razón a la apelante al respecto de que no es un presupuesto desarrollado por el legislador o la jurisprudencia que la vinculación oficial a una comunidad indígena del condenado deba ser necesariamente anterior a los hechos delictivos, como se dijo arriba, para sopesar si hay lugar o no a autorizar el cambio de sitio de reclusión el juzgador está en la facultad de examinar toda la información obrante en el plenario y requerir de otra que esté ausente.
En tal medida, información como que el fuero personal indígena no haya sido alegado en el decurso del proceso penal, sino tan solo después de requerirse de la privación de la libertad para el purgamiento de la pena impuesta en condena, sumado a que la adscripción a una persona en los auto censos o en los registros oficiales sea precisamente posterior a la condena, son factores que, aunados a otros, brindan un contexto en el que se produce la solicitud de traslado a un centro de sanación y son insumos importantes a ser ponderados a la hora de definir si hay lugar o no a acceder a una petición de esas.
Con base en lo precedente, no está fehacientemente acreditada la integración del señor … al pueblo Nasa y en las condiciones arriba explicitadas queda en la incertidumbre lo concerniente a su identidad cultural indígena. De tal modo, no puede colegirse que la privación de la libertad en un centro de reclusión formal del señalado personaje afecte la pluralidad, diversidad étnica y cultura, la autonomía y el autorreconocimiento de ese sujeto y de la comunidad indígena, que es lo que la figura del traslado de las personas condenadas por la justicia ordinaria a los llamados centros de sanación indígenas busca proteger.
Por lo contrario, se aprecia que es necesario que la pena sea purgada 19 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla de forma intramural, como es esa la consecuencia de la aplicación de las normas penales. Por lo precedente, forzosa deviene la confirmación de la providencia de primer nivel. 6.
Decisión En mérito de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero. Confirmar la providencia apelada. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Tercero. Entérese de esta decisión a los sujetos procesales. Notifíquese y cópiese y cúmplase. Franco Solarte Portilla 20 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla Magistrado 3389 Héctor Roveiro Agredo León Magistrado Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada (Comisión de servicios) 21 Apelación auto ejecución de penas Radicación: 201480047-02 NI.45389 M.P. Franco Solarte Portilla 22