TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS Valledupar, Cesar, cinco (05) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia Proceso Accionante Afectado Accionado Vinculados Tema Asunto Procedencia Funcionario Radicado Consecutivo Decisión Magistrado Ponente Acta de Aprobación 161 Acción de Tutela GELVER ZAPATA IZQUIERDO Comunidades Indígenas Arahuacas • DUSAKAWI EPS-I • Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud - ADRES • Secretaria Salud Departamental del Cesar • Superintendencia Nacional de Salud • Ministerio de Salud Nacional • EPS Asmet Salud S.A.S. Derechos fundamentales a la Salud, Vida y a la Seguridad Social.
Sentencia Segunda Instancia Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar. Hernando de Jesús Valverde Ferrer 20001-31-09-009-2024-00048-01 2024-00182 Decretar la nulidad JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. 337 de la fecha Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el señor GELVER ZAPATA IZQUIERDO, quien para estos efectos manifestó actuar a nombre propio y en calidad de agente oficioso de la Comunidades Indígenas Arahuacas, conformada por cincuenta y cinco mil sesenta y dos (55.062) miembros indígenas, en contra del fallo proferido el día 15 de octubre de 2024, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, dentro de la acción de tutela de la referencia, y en la que resolvió negar los derechos fundamentales a la Vida y a la Seguridad Social. 1.
ANTECEDENTES
1.1. DE LA DEMANDA DE TUTELA. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al Plenario, la Sala destaca los siguientes hechos: 1.1.1. Hechos Afirmó el accionante1 que, como delegado de 36 Comunidades Indígenas Arahuacas, envió el día 01 de abril de 2024, una carta de intención a la Entidad Promotora de Salud, Asmet Salud EPS, con el fin de poner en conocimiento el interés de trasladar a las 1 Señora Gelver Zapata Izquierdo, identificada con cédula de ciudadanía 77.176.244 de Valledupar, Cesar CALLE 15 5-06, EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Comunidades Indígenas que Representa de la Entidad Dusakawi EPS-I a ser afiliadas con ellos.
Posteriormente, el día 06 de mayo de 2024, mediante memorial enviado a la Superintendencia Nacional de Salud, le manifestaba aquel interés de las Comunidades que representa de realizar dicho traslado. Adicional a esto, le indicaba que esta última (EPS Asmet Salud) se encontraba haciendo los trámites legales para afiliar a las Comunidades en los municipios y regiones donde residen.
Adicional a esto, solicitaron agendar un espacio con la Superintendencia Nacional de Salud, para solicitar la temática del traslado de la comunidad, por lo que el día 08 de mayo de 2024, mediante memorial enviado al Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó agendamiento de cita, con la finalidad de socializar la temática y solicitar apoyo para el traslado, y poner de presente las razones por las cuales pretendían realizar dicho traslado, de la siguiente manera.
“…Los desacuerdos comenzaron el 11 de agosto de 2020, cuando Zarwawiko Torres asumió el cargo de cabildo gobernador del pueblo Arhuaco, en una asamblea donde participaron solo 19 de las 60 comunidades de ese resguardo. La elección estaba prevista para ese día, pero la mayoría faltó porque el país atravesaba el primer pico de la pandemia (…).
(…) Meses después, la Corte Constitucional entró a la discusión gracias a una tutela de José María Arroyo Izquierdo aduciendo la vulneración de sus derechos. La autoridad constitucional decidió tumbar el nombramiento de Zarwawiko Torres, mientras tomaba una decisión de fondo. Luego, citó a varias audiencias a los Arhuacos, pero poco o nada avarızaban hacia la resolución de las diferencias, agravadas por hechos violentos, como la retención ilegal de varios miembros de la Directiva General de 2014.
(…) (…) El martes 12 de diciembre, el Ministerio del Interior tomó la decisión de revocar la elección de Zarwawiko Torres como cabildo gobernador. (…) Por esta razón mis autoridades me han delegado, para que agote las instancias pertinentes a fin de trasladar a cada uno de los miembros de la comunidad que actualmente se encuentran afiliados en la EPS de DUSAKAWI a la EPS de ASMET SALUD EPS, a quien mi pueblo ha decidido trasladarse.
Nuestras comunidades se encuentran distribuidas en forma general así: • 18.580 usuarios, que demandarían los servicios en Pueblo Bello (Cesar) y/o en Valledupar. • 12.000 usuarios, que demandarían los servicios en Fundación, Aracataca y/o Santa Marta. He sido designado por las autoridades de mi comunidad para adelantar lo antes posible este proceso.
Tarea que he venido ejecutando con la prioridad que se me ha exigido, sin embargo, la EPS ASMETSALUD ha dado início a las normativas pertinentes para poder afiliar en los municipios y/o regiones en los que mi comunidad reside. ( )"…” El día 17 de septiembre de 2024, solicitó nuevamente a la Superintendencia Nacional de Salud la colaboración para autorizar los traslados de los miembros de las comunidades indígenas Arahuacas de la EPS-I Dusakawi para Asmet Salud EPS, por lo que, en virtud de esta última solicitud, la EPS Asmet Salud inició las gestiones necesarias para la TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO.
AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar materialización del traslado y dispuso una solicitud a la Administradora de los Recursos del ADRES, esto en cumplimiento de lo establecido en la resolución 762 de 2023, para la actualización de sus bases de datos, “solicitando el traslado de la Comunidad Arahuaca accionante por medio de cargue de información contenida en archivo plano”.
No obstante, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ADRES) negó la solicitud a través de archivo plano, denominado “S5”, por lo que consideró que producto de esta negativa se estarían vulnerando los derechos fundamentales a la Salud, Vida y a la Seguridad Social de los miembros de las Comunidades Indígenas.
Solicitó que se amparen los derechos fundamentales de los accionantes; por ende, se ordene a las entidades accionadas que materialicen el traslado de la totalidad de los accionantes de la EPS-I Dusakawi a la EPS Asmet Salud y sea oficiada a la Superintendencia Nacional de Salud a brindar una asistencia y acompañamiento necesario a fin de que se garantice la materialización del traslado de la Comunidad Indígena Arahuaca. 1.2.
ACONTECER PROCESAL. Repartido el escrito de tutela, le correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, donde se imprimió trámite mediante auto interlocutorio del 03 de octubre de 2024, disponiendo notificar y correr los respectivos traslados a las partes accionadas, Entidad Promotora de Salud DUSAKAWI EPS-I y la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES y en el cual la autoridad encargada se vio en la necesidad de vincular de manera oficiosa a entidades como, la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL CESAR, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, el MINISTERIO DE SALUD NACIONAL y a la entidad Promotora de Salud, ASMET SALUD EPS S.A.S. Acto que se cumplió mediante el envío del oficio número 229, a sus correos electrónicos dispuestos para tal efecto, el mismo día, a las 11:17 de la mañana. 1.2.1.
Respuesta de los accionados y vinculados 1.2.1.1. Asmet Salud E.P.S. S.A.S. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Indicó2 que el 01 de febrero de 2024, reciben una carta de intención proveniente del delegado de las Comunidades Indígenas Arahuacas, en el que manifestaba la intención de la comunidad de trasladarse a la base de datos de afiliados del régimen subsidiado de esta Entidad Promotora de Salud.
Afirman que han sido llevado a cabo diálogos en múltiples oportunidades como miras a realizar dicho cambio. De conformidad con lo establecido en el oficio 20223200000658321, del día 24 de mayo de 2022, la dirección de medidas especiales para entidades promotoras de salud y entidades adaptadas de la Superintendencia Nacional de Salud, fue establecido que “quela decisión de finalizar o prorrogar el levantamiento de la capacidad para realizar nuevas afiliaciones y aceptar traslados de ASMET SALUD EPS SAS está sujeta a la facultad discrecional de la Superintendencia Nacional de Salud”, por tal razón, esta situación no les impide recibir a la población en cuestión. Frente a la manifestación de la parte actora de haberse efectuado las gestiones pertinentes para la materialización del traslado, indicaron que en atención a lo establecido en la Resolución 762 de 2023, tramitaron antes el Administradora de Recursos ADRES, solicitud de traslado de la comunidad Arahuaca, a través del procedimiento establecido para ello -archivo S1- el día 17 de septiembre de 2024.
Así mismo, allegaron “S1ESS06217092024.VAL” en el que se encuentra relacionada la población objeto de traslado y que la codificación de archivos y su estructura documental, así como la plataforma de reporte está regulado por la ADRES a partir de la norma citada. Ahora, con respecto al resultado del reporte S1, la EPS DUSAKAWI envió una respuesta negativa, a través del archivo S4, haciéndose alusión a la causal 10, “No viene con grupo familiar”.
La cual, posteriormente fue notificada al ADRES mediante archivo S5, sin embargo, alegan que no se debería aplicar esta glosa considerando que el traslado de población indígena tiene un componente por resguardo, además de ser un traslado colectivo, lo cual, contradice la caracterización por grupo familiar que motiva a la EPS Dusakawi negar el traslado solicitado.
En vista de lo anterior, el día 02 de octubre de 2024 realizaron una nueva solicitud de traslado, a través del archivo S1. 2 El señor Jorge Ivan Morales Fuentes, Gerente Departamental de la Sede Cesar, en representación de la EPS Asmet Salud S.A.S. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO.
RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Finalmente, solicitaron que se declare procedente el trámite constitucional; por ende, ordenar a la Entidad Promotora de Salud DUSAKAWI EPS, aprobar el traslado de la población afiliada “COMUNIDAD INDIGENA ARAHUACAS”, a la entidad ASMET SALUD EPS SAS, para proceder al respectivo cargue en la bese datos de afiliados del régimen subsidiado. 1.2.1.2 a Superintendencia Nacional de Salud.
Comunicó que, su vinculación al trámite constitucional resulta improcedente, ya que, una vez realizaran el análisis al escrito de tutela, evidencian que la parte actora pretende el traslado a otra aseguradora y la violación de los derechos que se alegan no devienen de una acción u omisión que les sea atribuible, pues las misma están en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud y para el efecto, la ley 100 de 1993 en los artículos 177 y siguientes, definió el concepto de EPS y sus funciones básicas estableciendo para ellas la obligación de llevar a cabo la afiliación, registro de afiliados, recaudo de cotizaciones, así como organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del plan de salud a sus afiliados entre otras.
El proceso de traslado es una manifestación del ejercicio del derecho de libre escogencia consagrado en la Ley a favor del afiliado, constituyéndose en un principio, donde Ni el empleador, ni la Entidad Promotora de Salud pueden interferir obstaculizando al trabajador el ejercicio de su derecho a la libre escogencia para su traslado a otra EPS.
Agregando que, el proceso de traslado de una EPS a otra consiste, básicamente en un intercambio de información entre las EPS involucradas, tendientes a constatar los datos suministrados por el afiliado que permita cumplirse los requisitos de Ley, para hacer efectivo el traslado, pero si, como consecuencia de la omisión por parte de las EPS involucradas en el proceso de traslado, no constatan los requisitos para la movilidad y la afiliación se hace efectiva no cabe por un lado que la nueva EPS a la cual se traslada el afiliado rechace la afiliación o que la EPS respecto de la cual se trasladó el afiliado no apruebe la efectividad del traslado en la nueva EPS, por expiración del término para hacerlo.
En pocas palabras, para realizar el traslado de una EPS a otra, el usuario debe ceñirse a los términos y exigencias establecidas en las normas que regulan la materia, toda vez que, no puede no encontrarse a paz y salvo con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, adicional a esto, debe cumplir un año de permanencia en dicha EPS. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO.
AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar La libre escogencia se establece en el numeral 4° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993. “El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley”. Por su parte el literal G del artículo 156 de la norma citada, al respecto establece que, “Los afiliados al sistema elegirán libremente la entidad promotora de salud, dentro de las condiciones de la presente ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la entidad promotora de salud, dentro de las opciones por ella ofrecida;”.
En ese mismo sentido señalaron lo expuesto los derechos de los pacientes consagrados en el artículo 1 de la resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud, entre otras normas. Finalmente, solicitaron que se declarara la inexistencia de vulneración de nexo de causalidad entre los derechos vulnerados y ellos, para que así se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva; por ende, sean desvinculados del presente trámite constitucional. 1.2.1.3 Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.
Comunican que el artículo 2.1.7.1. del Decreto 780 de 2016, consigna el derecho de los usuarios a la libre escogencia de EPS, y que en su artículo 2.1.7.2 subsiguiente se establecen los requisitos para el traslado entre entidades promotoras de salud, entre los que se encuentra; i) el registro de la solicitud de traslado por parte del afiliado cotizante o cabeza de familia, podrá efectuarse en cualquier día del mes; ii) encontrarse inscrito en la misma EPS por un período mínimo de trescientos sesenta (360) días continuos o discontinuos contados a partir del momento de la inscripción; iii) No estar el afiliado cotizante o cualquier miembro de su núcleo familiar internado en una institución prestadora de servicios de salud; iv) Estar el cotizante independiente a paz y salvo en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud; v) inscribir en la solicitud de traslado a todo el núcleo familiar.
TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Frente al caso particular, adujo que no son ellos los llamados a realizar el trámite de traslado o movilidad, toda vez que esto no hace parte de sus funciones.
Esta es una responsabilidad que recae únicamente en las EPS, quienes deben reportar las novedades al ADRES para así proceder con la actualización de la información que repose en las bases de datos del BDUA, en los términos que establece la Ley y conforme a los plazos establecidos para ello. Esta tarea de actualizar la base de datos del BDUA sí sería de su resorte, y agregan que las novedades sobre la condición del afiliado en ningún caso podrán afectar la continuidad de la prestación de los servicios de salud.
Los traslados de las comunidades indígenas se encuentran regulados en los artículos 14 y 17 de la Ley 691 de 2001, y, por otro lado, se tiene que mediante carta abierta del Ministerio de Salud y Protección Social hace referencia al proceso de identificación, afiliación y traslado Comunidades Indígenas y los requisitos que se deben cumplir para el mismo de conformidad con las normas vigentes.
En razón al problema planteado, solicitaron información al área técnica encargada, autoridad que al brindar la información expuso que, al verificar en sus registros, evidenciaron que el traslado masivo ha sido solicitado en dos oportunidades por parte de la EPS Atmet Salud S.A.S., una en el mes de septiembre y una en el mes de octubre de 2024, ambas recibiendo una respuesta negativa por parte de la EPI DUSAKAWI, bajo el argumento “No solicita a todo el núcleo familiar (aplica solo a los beneficiarios activos)”.
Sumado a esto, aclaran que los registros administrativos que conforman la Base de Datos Única de Afiliados –BDUA, así como la información registrada en la página www.adres.gov.co, provienen de la información que reportan las EPS de los regímenes subsidiado y contributivo, quienes tienen la responsabilidad de la calidad y veracidad de la información que suministran, como lo establece el artículo 13 de la Resolución 1133 de 2021, además, son ellas quienes deben gestionar la plena identificación de los afiliados, conforme a los documentos de identificación vigentes, así mismo, mantener actualizadas las novedades que presenten sus afiliados.
Este tipo de traslados masivos sobre comunicades indígenas deben ser notificados a la Superintendencia Nacional de Salud, para que sea implementado el respectivo plan de seguimiento, vigilancia y control y conjuntamente debe existir un acuerdo entre las EPS de tal forma que una vez sean emitidas las solicitudes de traslado, estas sean aprobadas por la EPS donde se encuentran los afiliados, en cumplimiento de la normativa vigente TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO.
AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar para este tipo de casuística de validación. Frente a este traslado, la máxima autoridad indígena presentará el acta de la asamblea comunitaria ante la EPS a la cual desea trasladarse; en ella debe expresarse la voluntad del traslado y el listado censal que tendrán el carácter de acto público.
Ahora, el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 establece la libre escogencia de la EPS para afiliación y traslados de las comunidades indígenas, así. “…Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.
Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado “Cuando se demuestre incumplimiento de las Obligaciones de las EPS, el indígena individualmente considerado o la comunidad, podrán revocar su voluntad de afiliación manifestando en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial responsable de la operación del régimen subsidiado quien adelantara la investigación correspondiente en un tiempo no mayor a 60 días calendario a fin de establecer si hubo incumplimiento por parte de la EPS, en caso de comprobarse el incumplimiento sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, la entidad territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado notificará esta decisión al afiliado, a la EPS a la cual pertenece y a la Superintendencia Nacional de Salud para las acciones de vigilancia y control a que haya lugar.
Realizado el procedimiento anterior el afiliado dentro de los 10 días calendario siguiente a la notificación de que trata el inciso anterior tramitará ante la EPS seleccionada su novedad de traslado, para lo cual se debe allegar a la EPS copia de la decisión de la entidad territorial donde autoriza el traslado el cual se hará efectivo desde el momento en que se radique el documento de autorización.” (Circular Externa 016 de 2011 - MSPS)”.
Y por estas razones, la Entidad Promotora de Salud que reciba la solicitud del traslado colectivo de la comunidad indígena deberá verificarla. “a. Verificar en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), que las personas que se encuentran en el Listado Censal se encuentren afiliadas a una EPS y que hayan cumplido con el año de afiliación a esta. b. Si se cumple con estos requisitos, la EPS procederá a informarle sus derechos y deberes, entregará la Carta de Derechos, la Carta de Desempeño e informará sobre la red prestadora de servicios de salud, para que cuando el afiliado acuda pueda ser atendido. c. Enviar la información del traslado a la entidad territorial. d. Ingresar estos afiliados a la BDUA de conformidad con los tiempos establecidos en la normatividad vigente para el asunto.”.
TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Después de indicarse por el área técnica cómo se realizan los traslados masivos de las comunidades indígenas y su normatividad aplicable, así mismo, los requisitos que deben surtirse para que se haga efectivo el traslado, y que estos deben ser notificados a la Superintendencia Nacional de Salud, para que sea implementado el respectivo plan de seguimiento, vigilancia y control, y conjuntamente debe existir un acuerdo entre las EPS, de tal forma que una vez sean emitidas las solicitudes de traslado, estas sean aprobadas por la EPS donde se encuentran los afiliados, en cumplimiento de la normatividad vigente para este tipo de casuística de validación. Finalmente, con respecto a la situación particular del caso sustancial, la solicitud de traslado ha sido negada por la EPS DUSAKAWI, por lo tanto, la obligación de realizar los traslados o movilidad solicitados por los afiliados al sistema de salud recae únicamente en las EPS.
No obstante, hasta que las EPS involucradas no reporten las novedades, ADRES podrá proceder con la actualización de la información que reposa en las bases de datos de BDUA, en los términos de ley y dentro de los plazos establecidos para ello. Solicitó negar el amparo solicitado por la parte actora en lo que concierne a ellos; por ende, se les desvincule del presente trámite constitucional.
En caso de acceder a lo solicitado, se verifique el cumplimiento de los requisitos y procesos incluidos en el Decreto 780 de 2016, y se modulen las decisiones que se profieran, en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud con las cargas que se impongan a las entidades a las que se compruebe la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 1.1.1.
Del fallo proferido en primera instancia. Mediante providencia del 15 de octubre de 2024, el señor Juez de primera instancia, negó el amparo solicitado a los derechos fundamentales a la Seguridad Social y a la Vida, invocados, basando su argumento en la jurisprudencia, indicó que debía determinar si las entidades demandadas han vulnerado los derechos fundamentales de la comunidad actora al negarse a realizar el traslado de la EPS solicitada.
La Corte Constitucional, en sus sentencias T-010 y T-011 de 2004, ha subrayado que el derecho a la libre escogencia de EPS es fundamental para asegurar un sistema de salud eficiente, garantizar la dignidad y autonomía de las personas, y ofrecer mecanismos para el cambio de aseguradora, aunque este derecho no es absoluto y está sujeto a condiciones legales.
TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar La normativa vigente, como el parágrafo 1° del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, permite a los usuarios cambiar de EPS si su derecho a la libre escogencia se ve afectado, o si se incumplen promesas de prestación de servicios.
Para las comunidades indígenas, el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 establece que la máxima autoridad debe presentar un acta de asamblea comunitaria que documente la voluntad del traslado. En este caso, la documentación presentada por la parte actora no incluye el acta requerida de la asamblea comunitaria, lo que impide comprobar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el traslado.
Además, existe una discrepancia en la cantidad de usuarios afectados según los datos presentados, lo cual añade incertidumbre sobre la solicitud. Por tanto, el despacho concluye que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental y no da lugar a la acción de tutela. Fundamentó su decisión en las Sentencias T-010 de 2004, T-011 de 2004, en el parágrafo 1º del artículo 25 de Ley 1122 de 2007, en el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, Circular Externa 016 de 2011 - MSPS. 1.1.2.
La impugnación. Inconforme con la decisión, la parte actora expone principalmente que en el texto que aborda la decisión judicial que negó la tutela solicitada en defensa de los derechos fundamentales a la salud, en conexión con el derecho a la vida y a la seguridad social, de la comunidad indígena Arhuaco. Se expone una serie de argumentos que sustentan la disconformidad con dicha decisión. Criticando que el juez de tutela haya dado prioridad a un aspecto procedimental, como la falta de incorporación del "acta de la asamblea comunitaria" al proceso, en lugar de privilegiar el derecho sustancial.
Se destaca que el juez pudo haber hecho uso de las facultades asignadas por la ley para solicitar la prueba de oficio, lo que habría permitido proteger los derechos fundamentales de la comunidad Arhuaco. Se recuerda que estos derechos tienen prevalencia constitucional, lo que hace necesario que se privilegie el derecho sustancial para evitar daños irreparables a la salud y vida de la población indígena.
Alega un "defecto procedimental por exceso ritual manifiesto" en el actuar del juez de primera instancia. La Corte Constitucional ha establecido que este defecto se configura TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar cuando se aplica de manera irreflexiva una norma procesal, sacrificando la protección de un derecho sustancial.
Se argumenta que las normas procesales deben interpretarse a la luz de principios constitucionales, y no deben convertirse en barreras que impidan la protección de derechos fundamentales. Por tanto, el juez debió considerar las necesidades especiales de la comunidad Arhuaco y evitar que la formalidad procesal prevaleciera sobre el derecho sustancial.
Hace referencia a un pronunciamiento reciente de la Corte Constitucional (Sentencia SU419/24) que protege los derechos de la comunidad Arhuaco a la autonomía, autogobierno e integridad étnica y cultural. Se resalta que los Mamos Arhuacos designaron a GELVER ZAPATA IZQUIERDO como Asesor Técnico y Político para representar a los 36 asentamientos del pueblo Arhuaco, así como para gestionar la afiliación a una nueva Entidad Promotora de Salud (EPS).
Expone que el 20 de febrero de 2024, se facultó a GELVER ZAPATA IZQUIERDO para encontrar una EPS que garantizara la adecuada prestación de servicios de salud para la comunidad. Se argumenta que, aunque faltara el acta exigida, existen documentos que demuestran la voluntad de la comunidad y la gestión realizada para trasladarse a ASMET SALUD EPS SAS, entidad que cumple con las condiciones para ofrecer un servicio de salud digno. La libertad de escoger una EPS es un derecho garantizado por la Ley 100 de 1993 y la Ley 691 de 2001.
La Corte Constitucional ha reconocido este derecho en diversas sentencias, enfatizando que los pueblos indígenas deben tener acceso a servicios de salud que respeten sus creencias y particularidades culturales. Se recuerda la jurisprudencia que apoya la libre elección de EPS y se resalta la obligación del Estado de asegurar la continuidad y calidad en la atención en salud.
Aclaró que la comunidad Arhuaco, compuesta por 55,063 personas, ha iniciado el proceso de traslado hacia ASMET SALUD EPS SAS con un primer grupo de 30,580 personas. Este proceso refleja la intención de toda la comunidad de acceder a mejores servicios de salud, lo cual no fue valorado adecuadamente por el juez al negar la tutela. En conclusión, solicitó al juez de segunda instancia que revoque la decisión de primera instancia y ordene la protección de los derechos fundamentales de la comunidad Arhuaco, amparando su solicitud de traslado a ASMET SALUD EPS SAS y garantizando su derecho a la salud en condiciones dignas.
La argumentación se fundamenta en el principio de TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar prevalencia del derecho sustancial y en la normativa y jurisprudencia que respaldan la libre elección de EPS por parte de las comunidades indígenas.
Agotadas las fases procesales pertinentes, siendo el momento procesal oportuno, se adoptará la decisión respectiva, previas las siguientes, 2. CONSIDERACIONES. 2.1. COMPETENCIA. Sea lo primero precisar en materia de tutelas, que según las previsiones del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para el conocimiento de estos asuntos, en consideración a que los hechos que generaron la presunta amenaza sobre los derechos invocados como vulnerados, cumplen sus efectos en este Distrito; además, en consideración a que la Sala ostenta la calidad de superior funcional del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, Cesar, que emitió la decisión en primera instancia.
2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Y PRESUPUESTOS JURÍDICOS A TRATAR El problema jurídico a resolver se dirige a determinar si le asiste razón al señor Juez de primera instancia, cuando decidió “negar” por inexistencia de vulneración o amenazado a derechos fundamentales, o si como lo expone el accionante, la acción de tutela es el mecanismo idóneo, alegado que hubo un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en el actuar del juez de primera instancia, que la libre escogencia de las EPS es un derecho ya garantizado, entre varios factores más.
2. LA DECISIÓN En razón del problema planteado, examinado el contenido del escrito de tutela, se observa que para resolver el asunto y adoptar la decisión que corresponde, sería necesario integrar en debida forma el contradictorio, puesto que no fueron vinculados las Comunidades Indígenas Arahuacas a las que supuestamente se les están vulnerado sus derechos fundamentales y por quien hoy se actúa a través de la figura de agencia oficiosa o representación, punto que no queda totalmente claro para esta Sala, toda vez que el señor accionante manifiesta circunstancias diversas frente al punto en su escrito de tutela TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO.
AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar e impugnación. De la misma manera, se ignoró la vinculación de la Confederación Indígena Tayrona CTI, Organización del Pueblo Arhuaco, los cuales pueden verse afectados con la decisión que se adopte, o la que a posteriori pudiera tomarse en razón de la revisión constitucional, al punto que de optar por atender lo pretendido por el señor accionante, podrían trasladarse a todas esas comunidades a otra Entidad Promotora de Salud, en consecuencia, debió vinculárseles, pero por razones que se desconocen, el señor Juez de primera instancia, omitió hacerlo.
Debe advertirse que el juez constitucional, a efectos de resolver un asunto que se ha sometido a su conocimiento, debe propender porque la litis esté correcta e íntegramente constituida, teniendo en cuenta que no solo se trata de garantizar los derechos fundamentales del accionante, sino también de quien es accionado en cuanto a la defensa que pueda ejercer, y a los terceros que puedan verse afectadas con la decisión que finalmente se adopte, para que puedan intervenir en el trámite, si a bien lo tienen, pero también con el fin de tener a su alcance, una visión clara de la intervención de cada uno de los sujetos, por activa o por pasiva, que eventualmente tengan interés en las resultas del trámite para así emitir un pronunciamiento de fondo respecto de lo requerido.
Así se infiere de los distintos pronunciamientos del Alto Tribunal, cuando expone: “…Esta Corporación ha señalado que el juez constitucional, como director del proceso, está obligado a -entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”.
En cuanto a la integración del contradictorio en sede de tutela, la jurisprudencia constitucional señala que es un deber del juez de primera instancia, puesto que de esa manera garantiza a la parte interesada la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa durante el desarrollo de la tutela, vinculando a los interesados, es decir, a todas las personas “que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico” (…) (i) Es deber del juez de tutela integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad.
Una vez advierta que a pesar de que la tutela se entable contra un sujeto determinado, pero debe concurrir otro, el juez tiene la facultad oficiosa, antes de resolver el asunto, de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante. (ii) Ese deber oficioso se aplica no solo cuando el accionante lo omite sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado.
(iii) En el caso de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 20 del Decreto estatutario 2591 de 1991 no es posible emitir fallos inhibitorios, por lo que TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO.
RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar es deber del juez hacer uso de sus poderes oficiosos para garantizar el derecho de defensa a quienes puedan verse afectados con la decisión o tengan un interés legítimo en la misma, ordenando su vinculación. (iv) Si en el trámite de la acción puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte Constitucional3…”.
De modo que, en casos como este, para subsanar la indebida conformación del contradictorio, se debe declarar la nulidad de lo actuado, para corregir el error procesal y, en consecuencia, retomar la actuación judicial, en aras de salvaguardar el debido proceso, que por mandato constitucional es aplicable a las actuaciones administrativas y judiciales.
De tal manera que, en atención a que, para la fecha en la que se emitió la sentencia en primera instancia, no se conformó debidamente el contradictorio, toda vez que no dispuso llamar en calidad de vinculados a las Comunidades Indígenas Arahuacas a las que supuestamente se les están vulnerado sus derechos fundamentales y a la Confederación Indígena Tayrona CTI, Organización del Pueblo Arhuaco, por ser los terceros que puedan verse afectados con la decisión que finalmente se adopte en el presente trámite constitucional, la Sala decretará la nulidad de todo lo actuado, a partir del fallo proferido el 15 de octubre de 2024, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, con el fin de que se subsane la irregularidad descrita, y se disponga por parte de la a quo, llamar como vinculados, a los ya mencionados, ordenando que se les notifique por el medio más expedito, el auto mediante el cual se imprimió trámite a la acción, así como aquél en el que se ordene la vinculación que se ha dispuesto en esta sede, además, deberán notificárseles todas las decisiones que se produzcan en el curso del trámite constitucional, manteniendo la validez de la restante actuación surtida.
Cumplido lo anterior, deberá resolver mediante el respectivo fallo. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley 3 C.C. SU-116 de 2018. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO.
AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 14 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar FALLA.
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del fallo proferido el día 15 de octubre de 2024, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, para que subsane la irregularidad destacada en la parte motiva de esta decisión, y se disponga por parte de la a quo, llamar como vinculados a las Comunidades Indígenas Arahuacas y a la Confederación Indígena Tayrona CTI, Organización del Pueblo Arhuaco, de acuerdo con lo que se ha indicado en la parte motiva de este proveído, manteniendo la validez de la restante actuación surtida, y cumplido lo anterior, procederá a resolver mediante el respectivo fallo.
SEGUNDO: REMITIR de inmediato la actuación al Juzgado de origen, para que rehaga la actuación en los términos antes referidos.
TERCERO: Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, esto es, por correo electrónico, tal como lo autorizan lo artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el artículo 8º de la Ley 2213 de 2022.
CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: GELVER ZAPATA IZQUIERDO. AFECTADO: COMUNIDADES INDÍGENA ARAHUACA ACCIONADO: DUSAKAWI EPS-I Y OTRO. RADICADO: 20001-31-09-009-2024-00048-01 15