sentencia — Tribunal Superior de Cali

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción Ordinaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Civil Referencia Completa: Rad. Única Nal: 76001-31-03-017-2021-00155-01; 76001-31-03-17-2022-00016-01; 76001-31-03-017-2022,00112-01 Radicación interna: 5234 Proceso: Verbal de responsabilidad civil contractual Demandantes: Luz Dary Cataño, Cesar Augusto Panesso, Paola Andrea Díaz Garces y otros Demandado: Fiduciaria Popular S.A. y Constructora Alpes S.A. Motivo: Apelación Sentencia Magistrado Sustanciador: JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA Santiago de Cali, cuatro (4) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Discutido y aprobado mediante Acta No. 08-2025 de la fecha. 1.

INTRODUCCIÓN Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 320 del C.G.P., procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y la sociedad Fiduciaria demandada en contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Cali que declaró civil y contractualmente responsables a la Constructora Alpes S.A. y la Fiduciaria Popular S.A. por el daño patrimonial causado a los demandantes por el incumplimiento de los contratos de encargo fiduciario de administración de preventas y de fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pagos cuya finalidad era la consecución del proyecto inmobiliario Entre Brisas de Chipichape.

2. ESCENARIO DESCRIPTIVO 2 2.1 HECHOS RELEVANTES 2.1.1 En los Antecedentes 2.1.1.1 Actuando a través del mismo apoderado judicial, en procesos que posteriormente fueron acumulados, los señores LUZ DARY CATAÑO, CESAR AUGUSTO PANESSO, ANA MARÍA INSUASTI, PAOLA ANDREA DÍAZ y ANDRÉS MAURICIO ARIAS, formularon demanda en contra de la CONSTRUCTORA ALPES S.A. y la FIDUCIARIA POPULAR S.A., esta última en nombre propio y en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO INMOBILIARIO ENTRE BRISAS DE CHIPICHAPE, a fin de que, previo el trámite de un proceso verbal se declare: Como pretensión principal, que las demandadas incumplieron los negocios jurídicos celebrados para adquirir los apartamentos 1102, 604 y 801 de la Torre A del proyecto inmobiliario Entre Brisas de Chipichape, y, en consecuencia, que se disponga su resolución y ordene a las demandadas restituir a favor de los demandantes las sumas de dinero entregadas para la adquisición de los bienes inmuebles, indexadas a la fecha de sentencia, junto con los intereses moratorios causados a partir de su entrega.

De igual manera, que se las condene a indemnizar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales a ellos ocasionados. Como pretensión subsidiaria, solicitan que se declare la responsabilidad civil extracontractual de las demandadas. Las pretensiones económicas de los demandantes ascienden a: Luz Dary Cataño (apartamento 1103 Torre A) - Capital: $79.421.586 Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 3 - Daño emergente pasado y futuro: $19.500.000 por concepto de cánones de arrendamiento - Daño moral: $60.00.000 Cesar Augusto Panesso y Ana María Insuasty (apartamento 604 Torre A) - Capital: $225.901.825 - Daño moral: $60.000.000 para cada uno. Paola Andrea Díaz Garcés y Andrés Mauricio Arias Orozco (apartamento 801 Torre A) - Capital: $62.000.000 - Daño moral: $60.000.000 para cada uno. 2.1.2.

En la demanda 2.1.2.1 El 18 de enero de 2018, la Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. celebraron un contrato de ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS para administrar los recursos de preventas del proyecto inmobiliario Entre Brisas de Chipichape que se desarrollaría en el lote de terreno identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-159283 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.

El 8 de noviembre de 2018, a través de escritura pública No. 2846 de la Notaría Segunda del Círculo de Cali, Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. celebraron un contrato de FIDUCIA MERCANTIL INMOBILIARIA DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS, creando el Patrimonio Autónomo Entre Brisas de Chipichape. Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 4 2.1.2.2 Los días, 19 de marzo de 2018, 11 de febrero de 2018 y 16 de febrero de 2018, los señores Luz Marina Cataño Cruz, Cesar Augusto Gómez, Ana María Insuasti Obando, Paola Andrea Díaz Garcés y Andrés Mauricio Arias, respectivamente, suscribieron con la Constructora Alpes S.A. el documento denominado carta de instrucciones que les otorgaría la calidad de optantes compradores de las unidades inmobiliarias del Proyecto inmobiliario Entre Brisas de Chipichape y los vincularía jurídicamente al contrato de Encargo fiduciario de administración de preventas celebrado entre Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. Los optantes compradores firmaron un plan de pagos “en blanco” y no se les informó de los plazos en los que debían realizar los pagos. 2.1.2.3 En la carta de instrucciones, los optantes compradores instruyeron a la fiduciaria acerca de que los dineros que se entregarían al fondo de inversión administrado por la Fiduciaria para la separación y adquisición de los apartamentos 1102 A, 604 A y 801 A, de la etapa 1 del proyecto inmobiliario, serían entregados a la sociedad Constructora Alpes S.A. o al patrimonio autónomo que se constituyera para el efecto, “una vez el Representante Legal de la sociedad CONSTRUCTORA ALPES S.A., mediante la radicación de los documentos pertinentes acredite ante la FIDUCIARIA POPULAR S.A., antes del 18 de julio de 2019, fecha que podrá ser prorrogada automáticamente por un término de dieciocho (18) meses más, esto es hasta el dieciocho (18) de enero de 2021, que ha cumplido con las siguientes CONDICIONES – PUNTO DE EQUILIBRIO” 2.1.2.4 Al momento de suscribir los documentos de vinculación se informó a los optantes compradores, señores LUZ DARY CATAÑO, CESAR AUGUSTO PANESSO, ANA MARÍA INSUASTI y a PAOLA ANDREA DÍAZ y ANDRÉS MAURICIO ARIAS que la entrega de los apartamentos se efectuaría en septiembre de 2021.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 5 2.1.2.5 La sociedad Constructora Alpes S.A. estimó como tiempo de construcción de la etapa 1 del proyecto, “aproximadamente veintidós meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio de obra de esta etapa”, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda, los demandantes no han recibidos los apartamentos y tampoco han firmado escritura de compraventa, “habiendo incumplido la constructora y el patrimonio autónomo desde el 19 de septiembre de 2021”. 2.1.2.6 Los demandantes pagaron las siguientes sumas: Luz Dary Cataño: $79.421.586 Cesar Augusto Panesso y Ana María Insuasti: $ 225.901.825 Paola Andrea Díaz y Andrés Mauricio Arias: $62.000.000 2.1.2.7 La constructora Alpes S.A. “inició la fase de construcción el 18 de noviembre de 2019.” 2.1.2.8 En agosto de 2019, la constructora entregó a la fiduciaria los documentos con los cuales afirmaba haber cumplido el punto de equilibrio.

El 26 se septiembre de 2019, la Fiduciaria Popular S.A. “autoriza la entrega de los recursos, cuando ni siquiera habían verificado el cumplimiento del punto de equilibrio.” La Fiduciaria entregó la suma de $5.903.176.034. 2.1.2.9 Los costos de la construcción de la Torre A del proyecto Entre Brisas de Chipichape estaban estimados, según el informe de cumplimiento del punto de equilibrio, en $26.665.057.740. 2.1.2.10 En mayo de 2021, la Fiduciaria Popular S.A., de manera “extemporánea” certificó que el 4 de octubre de 2019 liberó los recursos de los demandantes a favor de la Constructora Alpes S.A. y del Patrimonio autónomo Entre Brisas de Chipichape.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 6 2.1.2.11 La Fiduciaria Popular S.A. liberó los recursos depositados por los optantes compradores “sin verificar de manera profesional el cumplimiento del punto de equilibrio que se había establecido en la cláusula cuarta del encargo fiduciario y en la carta de instrucciones.

No verificó profesionalmente (sic) y diligentemente el cumplimiento de ninguno de los requisitos para determinar el punto de equilibrio” tales como, “la licencia de construcción” aunado a que “ni la constructora ni el patrimonio autónomo tenían la capacidad técnica ni financiera para ejecutar el proyecto”, incumpliendo así la obligación de verificar los requisitos para el traslado de recursos. 2.1.2.12 El punto de equilibrio establecido en el encargo fiduciario no cumplía con las exigencias mínimas para la construcción del proyecto.

Incumplimiento de la Constructora: 2.1.2.13 Hasta la fecha, la Constructora solo ha ejecutado la obra en un 11%, “no ha entregado el apartamento y tampoco ha informado fecha para la firma de la escritura de venta. El Proyecto a la fecha se encuentra abandonado.” 2.1.2.14 La Constructora “desvió los recursos” aportados por los optantes compradores por valor de $5.902.176.034 y no los invirtió en el desarrollo del proyecto. 2.1.2.15 La Constructora nunca allegó todos los documentos que exigía el punto de equilibrio. 2.1.2.16 La Constructora modificó unilateralmente la estructura del proyecto, mermando los pisos y los parqueaderos, “sin obtener la autorización del comprador” Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 7 Incumplimiento de la Fiduciaria Popular en nombre propio y en su calidad de administradora del patrimonio autónomo inmobiliario Entre Brisas de Chipichape. 2.1.2.17 Desde la celebración del encargo fiduciario La Fiduciaria popular S.A incumplió el deber de realizar diligentemente todos los actos necesarios para garantizar el proyecto, pues en los requisitos del punto de equilibrio “no exigió documentos con los cuales pudiera determinar si la constructora tenia (sic) la capacidad financiera para desarrollar el proyecto, como por ejemplo: pedir estados financieros, certificación de inexistencia de embargos, crédito constructor vigente, capacidad de solvencia, etc.” 2.1.2.18 La fiduciaria en la ejecución de los contratos de encargo fiduciario y de fiducia mercantil “falto (sic) a la buena fe contractual y a sus deberes de información, consejo y previsión porque celebró un encargo y una fiducia que no cumplia (sic) con los requisitos minimos (sic) y tampoco informo (sic) sobre el cambio de la estructura de proyecto y del cumplimiento del punto de equilibrio, sin crédito constructor.” 2.1.2.19 La Fiduciaria popular S.A incumplió el contrato de encargo fiduciario pues liberó los recursos depositados por los optantes compradores “sin verificar el cumplimiento del punto de equilibrio que se habia (sic) establecido en la cláusula cuarta del encargo fiduciario y en la carta de instrucciones y de las otras obligaciones contenidas en el encargo.

Tampoco informó sobre el cumplimiento y los desembolsos. Igualmente, como administradora del patrimonio autónomo (sic) en ejecucion (sic) de la fiducia mercantil entrego (sic) los recursos al desarrollador del proyecto cuando no se estaban destinando para el mismo. La Constructora Alpes S.A. y la vocera y administradora del patrimonio autónomo inmobiliario Entre Brisas de Chipichape incumplieron sus obligaciones de informar, actuar con diligencia, invertir los dineros en la construcción, ejecutar el proyecto, entregar información real de la situación técnica, financiera y legal.” Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 8 2.1.2.20 La Fiduciaria incumplió la obligación de verificación pactada.

En la cláusula segunda del encargo fiduciario se estableció que la segunda fase del contrato consistía “en la verificación que realiza la fiduciaria del cumplimiento por parte de el (sic) fideicomitente de cada una de las condiciones del punto de equilibrio” En la cláusula cuarta del encargo fiduciario, se dijo: “la fiduciaria trasladara los recursos a el fidecomitente (sic) o al patrimonio autonomo (sic) que se constituya para el desarrollo del proyecto unicamente (sic) si se cumple totalmente los requisitos anteriores” y “paragrafo (sic) cuarto: para efectos de que la fiduciaria realice la verificación (sic) del cumplimiento”;

Obligaciones que fueron incumplidas, porque los traslado sin verificar el cumplimiento de los requisitos.” 2.1.2.21 FALTA DE AUTORIZACIÓN PARA MODIFICACIÓN DEL PROYECTO: “cuando el optante comprador(a) suscribió (sic) la carta de instrucciones se indicó en el encargo fiduciario que la unidad estaria (sic) compuesta por 100 unidades inmobiliarias, 198 parqueaderos para residentes, 16 parqueraderos (sic) internos para vistitantes (sic) y 4 parqueaderos en la parte externa” La optante compradora “nunca firmo (sic) una autorización para aceptar la modificación de las unidades inmobiliarias.

No obstante, lo anterior y de la fiduciaria no contar con la autorización decidio (sic) entregar los dineros, cuando el proyecto se habia (sic) restructurado hasta en los parqueaderos comunes.” Los optantes compradores nunca autorizaron la referida modificación. 2.1.2.22 FALTA DE CRÉDITO CONSTRUCTOR VIGENTE. “la carta de aprobación del crédito constructor con la cual la fiduciaria dio por cumplido el punto de equilibrio no estaba vigente y estaba ordenada a favor de constructora ALPES y no del patrimonio autónomo (sic).” Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 9 El desembolso del crédito constructor “estaba condicionado a una serie de hechos, que dependian (sic) de una serie de actividades del constructor, por lo tanto, no servia (sic) para dar por cumplido el punto de equilibrio.” 2.1.2.21 El Banco Itaú nunca desembolsó los dineros del crédito y lo revocó. 2.1.2.23 De acuerdo con los estados financieros y los informes de los años 2019 y 2020 “la constructora no tenía la capacidad financiera para ejecutar el proyecto.

La fiduciaria no tomo (sic) ninguna actitud para verificar este tan importante requisito, como requerir estados financieros.” 2.1.2.24 ROCA EN EL LOTE. “desde el estudio de suelos estaba determinada la existencia de la roca, por lo cual la fiduciria (sic) sabiendo que esto iba a generar retrasos y sobrecostos debio (sic) ordenar que se ajustara el presupuesto y la licencia para utilizar exposivos (sic) requeridos, antes de dar por cumplido el punto de equilibrio en cuanto al elemento técnico.” 2.1.2.25 FALTA DE PERMISO PARA ENAJENAR.

El 06 de septiembre de 2019 el Municipio de Santiago de Cali requirió a la Constructora Alpes S.A. para que allegara los documentos faltantes respecto del permiso solicitado para enajenar las unidades resultantes del proyecto. El 23 de septiembre de 2019, la Constructora Alpes S.A, solicitó prórroga para cumplir con lo exigido por el Municipio de Cali frente a la autorización de enajenación de los bienes.

Solo hasta el 07 de noviembre de 2019, la Constructora Alpes S.A. volvió a radicar los documentos para complementar la solicitud de enajenación de bienes. Sin embargo, el 28 de noviembre de 2019, la Secretaría de Vivienda Municipal de Santiago de Cali volvió a requerir a Constructora Alpes S.A. porque “no cumplio (sic) con los requeremientos (sic) iniciales.” Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 10 Hasta la fecha, el Municipio de Santiago de Cali no ha recibido la radicación completa de los documentos para autorizar la enajenación. Incumplimiento del patrimonio autónomo inmobiliario Entre Brisas de Chipichape 2.1.2.26 La fiduciaria como administradora del patrimonio autónomo al celebrar la escritura pública No. 2846 de la Notaría Segunda de Cali “contrajo las mismas obligaciones que en el encargo fiduciario.

Por lo anterior, todos los hechos previamente descritos imputables a la fiduciaria popular en nombre propio también son imputables en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo.” Disposiciones dentro de las que se encontraba: “13.5 Verificar que a través del Encargo Fiduciario Efectivamente se haya decretado el PUNTO DE EQUILIBRIO por el cumplimiento de las obligaciones” 2.1.2.27 Hasta la fecha la vocera del patrimonio autónomo no ha entregado los apartamentos ni firmado la escritura de venta. 2.1.2.28 En el año 2020 a la Constructora Alpes S.A. “se le registraron medidas cautelares por cobros ejecutivos y coactivos” que demuestran que, para octubre de 2019, ésta “no tenía la capacidad técnica ni financiera para ejecutar el proyecto”” 2.1.2.29 En febrero de 2021, la sociedad Constructora Alpes S.A. inició proceso de insolvencia de emergencia ante la Superintendencia de Sociedades el que fue declarado fracasado mediante auto del 18 de agosto de 2021.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 11 2.1.2.30 La Constructora Alpes S.A. y el patrimonio autónomo Entre Brisas de Chipichape, “no tienen los recursos financieros para desarrollar el proyecto constructivo de Entre Brisas de Chipichape”. 2.1.2.31 A los optantes compradores no se le respetó el derecho a la información, pues “nunca se les notificó” cuáles eran los documentos que sustentaron el punto de equilibrio, ni tampoco el día en que éste se alcanzó. 2.1.2.32 A la fecha, las demandadas han incumplido los negocios jurídicos celebrados y han vulnerado los derechos del consumidor financiero de los demandantes. 2.1.2.33 Desde el año 2020, la señora María Luz Dary Cataño Cruz, que es una persona de la tercera edad que devenga una pensión mínima, está pagando un canon de arrendamiento mensual por la suma de $1.500.000, y el saber que posiblemente no podrá recuperar “los únicos ahorros que hizo en toda su vida”, le ha causado mucha tristeza y dolor. 2.1.2.34 El incumplimiento de las demandadas ha ocasionado a los demandantes perjuicios de índole moral que deben ser resarcidos.

Con base en los anteriores hechos exponen que las sociedades fiduciarias responden por culpa levísima al ser profesionales especializados en el negocio encargado. Que la Constructora y la Fiduciaria en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo son responsables “por invertir los dineros en el proyecto, no tener el músculo financiero y no cumplir el plazo.” Que, la fiduciaria, además de incumplir las cargas obligacionales del encargo fiduciario para aceptar el cumplimiento del punto de equilibrio, “incumplió el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 1234 del Código de Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 12 Comercio” que le imponía “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia.” 2.1.3 En el desarrollo procesal 2.1.3.1 Notificadas en debida forma, las demandadas CONSTRUCTORA ALPES S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A., se opusieron a las pretensiones de la demanda y adujeron en su defensa excepciones de mérito que denominaron: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PARTE DE FIDUCIARIA POPULAR S.A.”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO” respecto de los demandantes Luz Dary Cataño, Paola Andrea Díaz y Andrés Mauricio Arias, “FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO POR CAUSA DE LA PANDEMIA COVID-19”, “BUENA FE ACREDITADA EN EL PROCESO” y “LA INNOMINADA.” Indicaron que el CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS suscrito entre CONSTRUCTORA ALPES S.A., y FIDUCIARIA POPULAR S.A. se celebró con el objeto de recaudar y administrar los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir unidades inmobiliarias en el proyecto denominado ENTRE BRISAS DE CHIPICHAPE hasta el cumplimiento de las condiciones establecidas en la CLÁUSULA CUARTA de dicho documento denominada CONDICIONES PARA LA LIBERACION DE LOS RECURSOS, las cuales, en su conjunto, constituyen el PUNTO DE EQUILIBRIO DEL PROYECTO.

Que los requisitos para la transferencia de recursos a la construcción de la obra eran: “Con relación a los aspectos LEGALES: Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 13  Aprobación y expedición de la Licencia Construcción para el PROYECTO o para la respectiva etapa.  Certificado de Tradición y Libertad - con una expedición no mayor a treinta (30) días — de el (los) inmueble(s) sobre el(los) cual(es) se desarrollará el PROYECTO, en el que conste que la titularidad jurídica del mismo está(n) en cabeza de EL FIDEICOMITENTE o del patrimonio autónomo que se constituya para el desarrollo del PROYECTO, libres de todo gravamen y limitación al dominio, salvo el que se constituya a favor de la entidad financiera que llegare a financiar la construcción del PROYECTO, tramitado directamente por EL FIDEICOMITENTE para obtener el punto de equilibrio financiero.  Allegar el estudio de títulos de el (los) inmueble(s) sobre el(los) cual(es) se desarrollará el PROYECTO, elaborado por uno de los abogados autorizados por la Gerencia Jurídica Secretaría General de la FIDUCIARIA.  Radicación en firme de los documentos para enajenar las unidades resultantes del PROYECTO o de la etapa respectiva o el documento que haga sus veces según la normatividad aplicable a la materia.

Acreditar que, al momento de la entrega o traslado de los recursos, el FIDEICOMITENTE se encuentra a paz y salvo con la FIDUCIARIA por pago de comisiones y/o por cualquier concepto derivado del Contrato de Encargo Fiduciario de Administración de Preventas.  Acreditar mediante comunicación formal, al momento de decretar el punto de equilibrio de la respectiva etapa del PROYECTO, el cumplimiento del proceso de vinculación de los OPTANTES COMPRADORES de esa etapa al Fondo de Inversión Colectiva RENTAR que administra la FIDUCIARIA, con el diligenciamiento del formulario de vinculación, la entrega de la totalidad de documentos requeridos en él. Con relación a los aspectos TÉCNICOS:  Presupuesto total de la etapa de PROYECTO respectiva, debidamente firmado por el FIDEICOMITENTE y su contador o revisor fiscal, según fuere el caso.

Flujo Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 14 de caja de la etapa del PROYECTO debidamente firmado por el FIDEICOMITENTE y su contador o revisor fiscal, según fuere el caso.  Especificaciones detalladas de la etapa del PROYECTO.  Planos arquitectónicos definitivos de la etapa o del PROYECTO, aprobados por la Curaduría Urbana o la autoridad competente.  Cuadro general de áreas de la etapa o del PROYECTO, aprobados por la Curaduría Urbana o la autoridad competente.  Programación de obra de la etapa del PROYECTO debidamente firmado por el FIDEICOMITENTE y el ingeniero responsable.  Listado de precios de las UNIDADES resultantes de la respectiva etapa del PROYECTO vinculadas con el punto de equilibrio, debidamente firmado por el FIDEICOMITENTE.

Con relación a los aspectos FINANCIEROS:  Certificación suscrita por el FIDEICOMITENTE, en la que conste que se ha cumplido el punto de equilibrio y que los recursos que serán liberados por la FIDUCIARIA correspondientes al valor entregado para la adquisición de las UNIDADES resultantes de la respectiva etapa del PROYECTO por parte de los OPTANTES COMPRADORES en virtud de haber cumplido las CONDICIONES - PUNTO DE EQUILIBRIO de inicio de construcción, se aplicarán única y exclusivamente al desarrollo del mismo, en virtud de lo dispuesto en el Contrato de Encargo Fiduciario de Administración de Preventas o Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria y en la(el) el presente CARTA DE INSTRUCCIONES.  Que la etapa sobre la cual se va a decretar el PUNTO DE EQUILIBRIO del PROYECTO cuente con la separación del sesenta por ciento (60%) de las UNIDADES que conforman la ETAPA, es decir: ETAPA I. La separación de sesenta (60) UNIDADES de la ETAPA I, con sus correspondientes CARTAS DE INSTRUCCIONES debidamente suscritas.

Adicionalmente Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 15 cada OPTANTE COMPRADOR debe haber efectuado un aporte mínimo del cinco por ciento (5%) del valor de la cuota inicial de la respectiva UNIDAD. ETAPA II. La separación de cincuenta y nueve (59) UNIDADES de la ETAPA 11, con sus correspondientes CARTAS DE INSTRUCCIONES debidamente suscritas.

Adicionalmente cada OPTANTE COMPRADOR debe haber efectuado un aporte mínimo del cinco por ciento (5%) del valor de la cuota inicial de la respectiva UNIDAD.”  Carta de pre-aprobación del Crédito Constructor, emitida por una entidad financiera a favor del FIDEICOMITENTE, con destino a desarrollar el PROYECTO. En caso de no requerir un crédito, deberá presentar certificación suscrita por el representante legal del FIDEICOMITENTE y revisor fiscal o contador público del FIDEICOMITENTE, en donde manifieste que cuenta con los recursos suficientes para el desarrollo del PROYECTO o de la etapa respectiva”.

Que, el objeto del contrato de encargo fiduciario se circunscribe a la administración de los recursos de preventas y no se extiende a la construcción del proyecto como se sugiere en la demanda. Que, el 8 de noviembre de 2018, mediante escritura pública No. 2846 de la Notaria Segunda del Círculo de Cali, se constituyó el patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO INMOBILIARIO ENTRE BRISAS DE CHIPICHAPE, y se transfirió a título de fiducia mercantil el inmueble con matrícula mobiliaria 370-159283.

Que el objeto del contrato de Fiducia Inmobiliaria era el de administrar los bienes muebles e inmuebles transferidos por parte del Fideicomitente CONSTRUCTORA ALPES S.A. al Patrimonio autónomo Fideicomiso inmobiliario Entre brisas de Chipichape, o por cuenta de éste, para la construcción del Proyecto inmobiliario; bienes dentro de los que se encontraban no sólo el inmueble en el que se desarrollaría el proyecto, sino además, los recursos entregados por los optantes compradores, los provenientes del crédito constructor y los demás, recursos propios del fideicomitente.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 16 Expusieron que el acta de inicio de la construcción de la ETAPA I, fue suscrita el 18 de noviembre de 2019 y que, en tal sentido, el plazo de 22 meses estimado para su culminación se extendía hasta el 18 de septiembre de 2021.

De igual manera, que es cierto que la Constructora no ha podido entregar los inmuebles por razones ajenas a su voluntad y producto de la pandemia del Covid 19. Precisaron que los demandantes Luz Dary Cataño (apto 1102A), Paola Andrea Díaz y Andrés Mauricio Arias (apto 801A), incumplieron el plan de pagos acordado, pues cancelaron cuotas incompletas, extemporáneas y que no cubren el total de la cuota inicial, según consta en los extractos de pagos aportados con la contestación de la demanda.

Que la CONSTRUCTORA ALPES S.A. siguió su modelo financiero ajustado con el fin de darle cumplimiento a sus clientes, sin embargo, que, los efectos generados por la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y relacionados con la pandemia COVID19 (coronavirus), así como el periodo de aislamiento preventivo obligatorio ordenado inicialmente como “toque de queda” en el Decreto Departamental No. 1-3-091 de fecha 18 de marzo expedido por la Gobernación del Valle del Cauca desde las veintidós horas del 20 de marzo de 2020, empatando con el aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero horas del 25 de marzo de 2020 ordenado por el Gobierno Nacional en el Decreto No. 457 de fecha 22 de marzo de 2020, constituyeron hechos que desmejoraron la situación de la sociedad CONSTRUCTORA ALPES S.A. cuyas actividades se disminuyeron significativamente, generando mora en la mayoría de sus obligaciones.

Que dicha contingencia causó graves perjuicios comerciales, financieros y constructivos en el PROYECTO que afectaron su modelo financiero pues, “Por un lado, las ventas se redujeron y los clientes suspendieron el Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 17 pago de sus respectivas cuotas”, y por otro, “el banco ITAÍU que previamente había otorgado el respectivo crédito constructor, condicionó su desembolso a determinados avances de obra que no fue posible alcanzar dado el cumulo (sic) de restricciones anotadas.” Que, “en el momento que múltiples clientes decidieron retirarse UNILATERLAMENTE del PROYECTO, y otros que incumplieron en el pago de las cuotas acordadas, como ocurrió en el presente caso, se desajustó gravemente el equilibrio financiero de la obra.” Que la información suministrada no fue extemporánea en tanto “los demandantes instruyeron a FIDUCIARIA POPULAR para liberar los recursos por ellos aportados para la adquisición del apartamento objeto de compra en el proyecto ENTRE BRISAS DE CHIPICHAPE, al cumplimiento del punto de equilibrio de la etapa 1 de dicho proyecto, cumplimiento que fue decretado el 26 de septiembre de 2019.” Que Constructora Alpes S.A., acreditó dentro del plazo convenido en el ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS y en las CARTAS DE INSTRUCCIONES, “todos y cada uno de los requisitos del punto de equilibrio, incluida la licencia de construcción de la respectiva etapa (Torre A)” Que Fiduciaria Popular S.A. “realizó de forma diligente la verificación para la liberación de recursos del punto de equilibrio, evaluando cada uno de los puntos establecidos contractualmente, entre ellos, los aspectos legales, técnicos y financieros, validando que los mismos se encontraban ajustados a derecho, tal y como da cuenta el formato AF-RG-022” Que los recursos del encargo fiduciario fueron transferidos al FIDEICOMISO INMOBILIARIO ENTRE BRISAS DE CHIPICHAPE, “e invertidos en el desarrollo del proyecto, en cumplimiento de las estipulaciones contractuales contenidas en el encargo fiduciario de preventas y la carta de Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 18 instrucciones, con lo cual se avanzó en movimiento de tierras, excavaciones, conformación de la terraza para la cimentación de la torre A, construcción de campamento, montaje de planta de concreto, armado de acero y fundición de la cimentación, entre otras actividades, pero las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito informadas al inicio de esta contestación y su impacto directo a las principales fuentes de financiamiento del proyecto (suspensión de los desembolsos del crédito constructor y suspensión en el pago de los aportes de los compradores), determinaron la suspensión de las obras.” Que la Constructora Alpes S.A. sí contaba con un crédito constructor; que el banco financiador del proyecto, BANCO ITAÚ, no solo aprobó dicho crédito, sino que realizó desembolsos, tal como consta en el certificado contable.

Además, que, los embargos registrados en el año 2020 no guardan relación con su capacidad técnica o financiera, por las siguientes razones: “i) El registro de una medida cautelar no es parámetro para determinar la capacidad financiera o solvencia económica de una empresa, pues si en gracia de discusión ello fuera así, ninguna empresa con antecedente de un embargo podría desarrollar su actividad económica. ii) El encargo fiduciario de preventas fue suscrito el 18 de enero de 2018, la carta de instrucciones fue suscrita por los demandantes el 11 de febrero de 2018, el crédito constructor fue aprobado el 17 de diciembre de 2018; y las medidas cautelares datan del año 2020 - a causa de la pandemia. iii) para desarrollar el proyecto se constituyó un patrimonio autónomo e independiente, separado de los bienes personales del fideicomitente y de la fiduciaria, al cual le fue transferido a título de fiducia mercantil el predio de mayor extensión destinado al desarrollo del proyecto, lo que aunado a la aprobación del crédito constructor y la separación de más de 60 unidades (apartamentos) de la etapa Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 19 1 con sus correspondientes cartas de instrucciones, configuraron el cumplimiento de requisitos del punto de equilibrio financiero.” Que, al momento de decretarse el punto de equilibrio CONSTRUCTORA ALPES S.A. contaba con las condiciones financieras necesarias para su desarrollo, pues no solo obtuvo la aprobación del crédito constructor por parte del BANCO ITAÚ por valor de $29.000.000.000, sino que contaba con la separación de más de 60 unidades de vivienda de la Etapa I con sus correspondientes cartas y ello daba viabilidad a la construcción de esa etapa a partir del acta de inicio de obra el 18 de noviembre de 2019, cuando, en efecto, comenzaron las adecuaciones del terreno, instalación de campamentos, movimiento de tierra, entre otros, “hasta el momento en que sobrevino el aislamiento estricto y obligatorio por causa de la pandemia del Covid 19 en marzo del año 2020, periodo en el que se siguieron ocasionando costos directos e indirectos del proyecto (salarios, honorarios, servicios etc.) Y que, a pesar de que para mantener constante la ejecución del proyecto “el Gobierno Nacional autorizó la reanudación de actividades de la construcción con estrictos protocolos de bioseguridad” la obra quedó suspendida pues “se agotaron los recursos recaudados en la etapa de preventas.” Que no es cierto que no se hubiesen presentado los documentos para adelantar actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, pues su radicación se realizó ante la autoridad administrativa el 22 de julio de 2019, tal y como está acreditado en el expediente.

De otro lado, alegan la falta de legitimación en la casusa por pasiva de Fiduciaria Popular S.A., aduciendo que su labor consistía únicamente en recibir y administrar, durante la etapa de preventas, las sumas entregadas por los optantes compradores para la futura adquisición de las unidades que formaran parte del proyecto, hasta el cumplimiento de las condiciones previstas Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 20 en el encargo o punto de equilibrio, momento a partir del que dichos recursos fueron “entregados al fideicomitente para iniciar la ejecución del proyecto”, “con lo que culminó la labor de la Fiduciaria en la administración de los recursos de la etapa de preventa de la Etapa 1 del proyecto.” Que la participación de la Fiduciaria en la ejecución del negocio fiduciario se circunscribía “a la administración del referido Encargo Fiduciario de preventa y así mismo a la vocería del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO INMOBILIARIO ENTRE BRISAS DE CHIPICHAPE, la cual se realiza ejerciendo las instrucciones impartidas en el acto constitutivo del mismo, y en aquellas impartidas en ejecución del contrato fiduciario por el Fideicomitente para el cumplimiento de la finalidad del negocio.” En cuanto a la legitimación de los demandantes para demandar el contrato con indemnización de perjuicios, recordaron que, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil, en los contratos bilaterales la parte que incumple no podrá solicitar su cumplimiento, y que, en el caso presente, los demandantes Paola Andrea Díaz y Andrés Mauricio Arias, solo cancelaron las cuotas número 5, 6 y 7 del plan de pagos (hasta el mes de marzo de 2018), generando un incumplimiento por un valor de $238.000.000 Situación que dijeron, también se pregona de la demandante Luz Dary Cataño, quien “incumplió la principal obligación a su cargo como optante compradora, toda vez que no efectuó los pagos en las cuantías, montos ni plazos acordados generando incluso saldos en mora” pues solo pagó $71.263.652 de los $96.337.500 pactados por concepto de cuota inicial.

Que los referidos incumplimientos trajeron consecuencias graves para la CONSTRUCTORA ALPES S.A., pues ésta quedó privada de una fuente de financiamiento importante de la obra, lo que, “aunado con los incumplimientos de otros optantes compradores y la decisión de suspender el desembolso del crédito Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 21 constructor por parte del BANCO ITAÚ, determinó la suspensión del proyecto y su estado temporal de inactividad.” Por último, indicaron que el proyecto se encuentra temporalmente suspendido por las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito indicadas en líneas anteriores, a la “espera de poder reactivarse” con el resultado de las gestiones que viene desarrollando la CONSTRUCTORA ALPES S.A. 2.1.4 En la sentencia 2.1.4.1 El Juez diecisiete Civil del Circuito de Cali, luego de indicar los presupuestos que orientan la responsabilidad civil contractual invocada como pretensión principal, y dejar sentada la existencia de una relación de consumo regulada respecto de la Constructora Alpes S.A. por la Ley 1480 de 2011 y con relación a la Fiduciaria Popular S.A. por la Ley 1328 de 2009 que dijo, legitima a los demandantes para alegar el incumplimiento contractual a pesar de que en su calidad de optantes compradores, no hicieron parte del encargo fiduciario suscrito entre las demandadas, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró el incumplimiento contractual demandado.

Sentó la validez del “CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS ENTRE CONSTRUCTORA ALPES S.A. Y FIDUCIARIA POPULAR S.A.” suscrito el 18 de enero de 2018 y de las cartas de instrucciones suscritas entre Constructora Alpes y los demandantes María Luz Dary Cataño el 19 de marzo de 2018 (2021-155), con Cesar Augusto Panesso Gómez y Ana María Insuasty Obando el 11 de febrero de 2018 (2022-016) y, con Paola Andrea Días Garcés y Andrés Mauricio Arias Orozco, el 16 de febrero de 2018.

(2022-112), a partir de la satisfacción de sus requisitos legales. Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 22 En cuanto al elemento daño, indicó que se encuentra acreditado y corresponde al detrimento o menoscabo patrimonial, derivado de la “inviabilidad del proyecto” y “corresponde a los dineros entregados en administración de la fiduciaria y que a la postre fueron destinados a la constructora para el desarrollo del proyecto inmobiliario.” Frente al incumplimiento contractual señaló que, si bien no hay prueba de la desviación de los recursos imputada en la demanda, es decir, que la fiduciaria o la constructora hubiesen destinado los recursos para un fin distinto que la construcción del proyecto inmobiliario, lo cierto es que es un hecho verificado que las unidades inmobiliarias no se entregaron, y ello prueba el incumplimiento de la constructora de cara a dicha obligación. Que las cartas de instrucciones dan cuenta que la construcción de la etapa 1 del proyecto tendría una duración de 22 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de la obra, esto es, a parir del 18 de noviembre de 2019 hasta el 18 de septiembre de 2021, y que, aun cuando la demandada señaló que dicho término podría prorrogarse por un tiempo similar, lo cierto es que tal prórroga estaba contemplada respecto de la obtención del punto de equilibrio y no así de la entrega de los inmuebles.

De igual manera que, contrario a lo afirmado por las demandadas, el incumplimiento contractual se verifica tanto de la Constructora como de la fiduciaria demandada, pues las pruebas allegadas muestran que existió un incumplimiento de las condiciones legales, técnicas y financieras del contrato de Encargo Fiduciario respecto del cumplimiento del punto de equilibrio al mes de septiembre de 2019 y las condiciones para la liberación o desembolso de recursos.

En cuanto a los aspectos legales señalados en el numeral 4.1 de la Cláusula Cuarta, indicó que se incumplió con dos de los seis requisitos señalados; el primero de ellos, relacionado con la presentación o “radiación en Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 23 firme de los documentos para enajenar las unidades resultantes del proyecto”, pues a pesar de que su presentación ante la Alcaldía Municipal de Cali se hizo por la constructora el 22 de julio de 2019, aquellos fueron devueltos por dicha entidad el 6 de septiembre del mismo año, y que pese a que se volvieron a radicar el 7 de octubre de 2019, nuevamente fueron devueltos por la Secretaría de Vivienda Municipal de Cali el 28 de noviembre de 2019 en misiva en la que dicha entidad llamó la atención sobre el vencimiento del crédito constructor desde el 31 de mayo de 2019.

Que si fue a finales de septiembre de 2019 cuando se encontraron acreditadas todas las condiciones del punto de equilibrio, tal y como lo afirmó el representante legal de la fiduciaria demandada en su interrogatorio, la nueva radicación de la referida documentación no solo “fue extemporánea”, sino, además, que la fiduciaria tuvo por cierto, sin estarlo, que tal requisito estaba cumplido.

Que lo anterior prueba que la fiduciaria dio por verificado un punto de equilibrio cuando “ni siquiera se contaba con la autorización o el aval por parte de la Alcaldía”; requisito que dijo, no simplemente hacía referencia a su sola radiación en la forma sugerida por la fiduciaria, sino que, conforme lo estipulado, tal radicación ante la autoridad administrativa debía estar en firme; cosa que nunca se verificó. En cuanto a la obligación del cumplimiento o acreditación del proceso de vinculación optantes compradores, esto es, el número mínimo de vinculaciones al proyecto señaló que, si bien “en consonancia con ítem número 2 del numeral 4.3 que hace relación a los aspectos financieros”, la etapa sobre la que se decretaría el punto de equilibrio debía contar con la separación del 60% de las unidades que conforman la etapa, es decir, conforme la conformación de la etapa uno, con “la separación de 60 unidades de la etapa 1 con sus correspondientes cartas de instrucción debidamente suscritas”, lo cierto es que conforme lo anotado en el acta de observaciones del documento denominado “verificación de Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 24 condiciones para liberación de recursos y punto de equilibrio”, se tiene que el área financiera de la fiduciaria indicó que tal verificación se realizó “contra muestra de 20 optantes compradores”; anotación que dijo, no se justificó por el representanta legal de la fiduciaria y conlleva a “la conclusión de que si el contrato dijo que sería un mínimo de 60 unidades acá se habla solo de 20 unidades”.

Agregó, además que, si dentro de las condiciones financieras del contrato de encargo fiduciario se estipuló que el constructor debía contar un crédito otorgado por una entidad financiera a favor del fideicomitente con destino a desarrollar el proyecto, su existencia debía verificarse al momento en que el punto de equilibrio se cumpliera y “no antes”.

Al respecto señaló que, si bien el Banco Itaú expidió una carta de preaprobación del crédito constructor el 17 de diciembre de 2018, con vigencia de 6 meses, es decir, hasta el 31 de mayo de 2019, también lo es que dicha carta indicaba expresamente que “vencido el término sin el cumplimiento de las condiciones indicadas se requerirá la remisión de documentación para un nuevo análisis”.

Que “para el mes de septiembre de 2019 se requería que esta carta estuviere vigente” sin que pudiera pensarse que aun con que se hubiese hecho un desembolso inicial de $2.500.000.000, la financiación continuaba vigente para el momento en que se hiciera la verificación del cumplimiento de requisitos. Además, que, de “haber sido cierto” que la financiación estaba garantizada, el proyecto hubiese podido continuar sin ningún inconveniente, no obstante que ello no ocurrió y que, por el contrario, aquel no siguió. Además, que, como lo reconoció el propio representante legal de la Constructora Alpes S.A. en su interrogatorio, la entidad financiera desistió de la financiación al no ver una forma viable de que los dineros pudieran retornar cosa que implicaba un riesgo mayor en su inversión. Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 25 Bajo las anteriores condiciones, concluyó que la fiduciaria tenía la carga de verificar con diligencia que sí estuvieran cumplidos todos los requisitos pactados y que el hecho de que la fiduciaria, consciente de que el proyecto no contaba con la financiación necesaria y que “muy probablemente era inviable”, “¿por qué no tomó la determinación diligente y de no trasladar los recursos a la constructora?” Por lo anterior, concluyó que la desatención del deber diligencia de dicha entidad prueba su incumplimiento contractual.

Además, que conforme lo pactado en la cláusula octava del contrato de encargo fiduciario, ésta no remitió los informes semestrales a los optantes compradores del estado actual de las condiciones el punto de equilibrio y de las nuevas circunstancias que pudieron influir en el desarrollo del proyecto. Que si bien las obligaciones de las fiduciarias, en principio, son de medio y no de resultado, no es menos cierto que éstas están llamadas a cumplir los deberes contractuales, en este caso, para el caso concreto, respecto de la verificación de los requisitos del punto de equilibrio y consecuente desembolso de los recursos.

Por lo anterior, dijo, que está acreditado el tercero de los elementos de la responsabilidad civil (el nexo causal), en la medida que el dinero entregado por los demandantes fue indebidamente trasferido al Fideicomiso cuando no estaban dados los requisitos para el traslado de recursos. Por lo demás, despachó desfavorablemente las excepciones de contrato no cumplido respecto de la demandante María Luz Dary Cataño en el entendido de que, si pudo existir algún tipo de “atraso en el pago de las cuotas”, ello no impide a que ésta pueda demandar la responsabilidad de las demandadas por el dinero entregado, quienes, dijo, tampoco le efectuaron requerimiento alguno, produciéndose así un allanamiento a la mora.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 26 Situación que de igual manera dijo, se verifica de los señores Paola Díaz Garces y Andrés Arias, quienes buscaron “la forma de coordinar con la constructora una nueva determinación del plazo”, sin que obtuvieran respuesta.

Por último, descartó que la inejecución del proyecto se hubiese producido como consecuencia de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19 en tanto las dificultades financieras de la constructora se produjeron desde antes de que la misma fuese decretada y, además, por cuanto dentro del proceso quedó probado que aquellas surgieron como consecuencia de las dificultades económicas “que venían desde el año 2019”, tal y como lo prueba la solicitud de reorganización empresarial de la sociedad Constructora Alpes S.A. ante la Superintendencia de Sociedades en la que se manifestó que los problemas financieros de la entidad iniciaron en enero del año 2019.

Bajo las anteriores condiciones, señaló que se abren paso las pretensiones de la demanda únicamente respecto del reintegro de los dineros pagados por cada uno de los optantes compradores a título de daño emergente, indexados desde el mes de septiembre de 2019 (fecha en las que se trasladaron los recursos). En tal sentido, declaró responsables a las demandadas por el incumplimiento contractual demandado y las condenó a pagar las siguientes sumas de dinero indexadas:  A favor de LUZ DARY CATAÑO: $105.925.214  A favor de CESAR AUGUSTO PANESSO y ANA MARÍA INSUSATI: $301.289.941  A favor de PAULA ANDREA DÍAZ Y ANDRÉS MAURICIO ARIAS: $82.690.684 Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 27 Por último, negó el reconocimiento de los daños morales al no haberse probado. 2.1.4.2 Producto de la solicitud de aclaración y adición de la sentencia acerca de la calidad en la que fue condenada la fiduciaria demandada, el Juez aclaró que ésta recae en contra de la de la sociedad Fiduciaria Popular S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Inmobiliario Entre Brisas de Chipichape. 2.1.5 En la apelación 2.1.5.1 Dentro del momento procesal correspondiente, ambas partes apelaron la sentencia, exponiendo en síntesis los siguientes reparos concretos en su contra: Demandantes: i) Indebida interpretación de las normas sustanciales que establecen los intereses moratorios a favor del contratante.

El juzgado no aplicó las normas del Código Civil y el Comercial que desarrollan los intereses moratorios a favor del contratante al cual se le incumplió el contrato. ii) El juzgado no aplicó las normas que rigen los patrimonios autónomos y no valoró los documentos que dan cuenta que la fiduciaria debía responder de manera directa con su patrimonio al incumplir con el encargo fiduciario, y también, debía responder el patrimonio autónomo a través de los bienes que lo conforman al incumplir el contrato de fiducia inmobiliaria. iii) Indebida valoración de la declaración de parte de los demandantes, donde quedó probado que sufrieron tristeza, dolor y angustia por el incumplimiento de los demandados.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 28 Demandada Sociedad Fiduciaria Popular S.A. iv) Incongruencia. La sentencia adolece de falta de congruencia pues no se demostró e indicó el nexo causal entre los presuntos incumplimientos y el presunto perjuicio. v) Los demandantes no alegaron perjuicios diferentes a la suspensión del proyecto constructivo, sin que se hubieres alegado la pérdida de estos: “el negocio fiduciario no se ha liquidado, simplemente en proyecto fue suspendido cosa que hacía improcedente el reintegro de dineros.” vi) Indebida valoración probatoria.

El juez no tuvo en cuenta que los demandantes confesaron que habían incumplido sus obligaciones contractuales por los que era improcedente conceder perjuicios a su favor. vii) La Fiduciaria no fue quien ocasionó perjuicios a los demandantes. viii) La Fiduciaria realizó las actuaciones conforme al contrato celebrado con los optantes compradores. ix) Ante el incumplimiento contractual de la demandante, ésta no está facultada para reclamar la indemnización de perjuicios y solamente podía reclamar la resolución del contrato con la devolución de lo pagado, sin que se pudiera condenarla a dicha devolución porque se acreditó en el plenario que los recursos fueron entregados a la Constructora Alpes. x) La sentencia comporta un enriquecimiento injustificado del fideicomitente constructor por cuanto fue el depositario final de los dineros pagados por los demandantes, más aún cuando no se declaró solidaridad ni subrogación de derechos.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 29 xi) Diligencia de la Fiduciaria. El proyecto contaba con un veedor quien manifestó el cumplimiento de los puntos de equilibrio, ratificando la instrucción de experto constructor. xii) Indebida determinación del hecho u omisión que causó el presunto perjuicio ni un adecuado análisis del nexo causal. xiii) Indebida valoración probatoria.

Erró el juez al concluir que la razón del retiro del respaldo del Banco Itaú fue el vencimiento de la carta de preaprobación, lo que no es cierto, pues, sí se realizaron desembolsos por parte de Itaú y se constituyó la hipoteca, cosa que prueba que la etapa de preaprobación del crédito ya se había superado y que el crédito tenía plena vigencia al momento de verificarse el punto de equilibrio. xiv) Los demandantes no lograron invertir la carga de la prueba, “puesto que las negaciones indefinidas, no tenían los requisitos de establecer con exactitud las presuntas obligaciones incumplidas” xv) La aprobación del permiso de ventas por parte de la Administración Municipal no era un requisito de conformidad con el contrato fiduciario, sólo su radicación. xvi) En el proceso no quedo probado que la Administración Municipal nunca dio aval o autorización de ventas. xvii) El juez encontró probado, “sin estarlo”, que la fiduciaria no efectuó una adecuada verificación del punto de equilibrio frente a la verificación de la separación de las 60 unidades de vivienda.

El representante legal de la fiduciaria aclaró que sí se habían verificado cada uno de los optantes compradores, y de la misma forma en el interrogatorio de parte al representante legal de Constructora Alpes también indicó que se realizaron aportes por más de 60 optantes compradores. Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 30 xviii) El desembolso de los dineros se hizo a la Constructora Alpes S.A. previo aval de un experto en construcción que realizaba la interventoría y aprobaba los desembolsos. xix) No es función de la Fiduciaria garantizar el resultado o viabilidad de un proyecto constructivo, sino administrar adecuadamente los recursos, “lo cual se realizó, haciendo los pagos únicamente bajo el aval del veedor”.

Dentro del objeto social de la fiduciaria no está realizar proyectos de construcción. xx) El incumplimiento en el plan de pagos de la demandante Luz Dary Cataño se encuentra acreditado y no existió un allanamiento a la mora por lo que no resulta viable solicitar condena en perjuicios como contratante incumplida. xxi) La falta de respuesta a la propuesta de cambiar las fechas del plan de pagos formulada por los demandantes del proceso 2022-112 no justica su incumplimiento, máxime si se tiene en cuenta que “los pagos debían realizarse antes del inicio de las obras” y ello los deslegitima para solicitar indemnización de perjuicios. xxii) No tuvo en cuenta las pruebas ni las manifestaciones de las partes en los interrogatorios de parte, en especial las confesiones de su incumplimiento.

Que las pruebas aportadas eran suficientes para probar que efectivamente Fiduciaria Popular cumplió con sus deberes contractuales, en especial frente a los reproches y los perjuicios alegados por los demandantes. La Fiduciaria no tuvo injerencia en la paralización del proyecto (como lo aclaró Constructora Alpes en su interrogatorio). Que, de haberse valorado y analizado en conjunto todas las prueba, la conclusión habría sido “que el responsable del desarrollo del proyecto no era Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 31 Fiduciaria Popular, que la Fiduciaria era garante SOLAMENTE de la adecuada administración de los dineros, que efectivamente la Fiduciaria administró adecuadamente los dineros entregados por los optantes compradores, entregándolos a la Constructora previo aval del veedor del proyecto, que las situaciones que generaron la paralización del proyecto son ajenas a Fiduciaria Popular, y que incluyen la falta de pago oportuno de los optantes compradores, que los demandantes incumplieron sus obligaciones contractuales y que no están legitimados para reclamar indemnización de perjuicios, que, en gracia de discusión, de haberse causado perjuicios, no fue Fiduciaria Popular la que los causó y en consecuencia deviene su absolución.” xxiii) Valoró indebidamente las manifestaciones del representante legal de la Fiduciaria Popular, encontrando probado o confesados hechos tales como aprobación con un número inferior de las unidades vendidas, cuando éste “nunca confesó” que ello hubiere ocurrido.

Por el contrario, que dicho representante legal fue enfático en aclarar que sí se hizo la verificación de las condiciones del punto de equilibrio y que, si bien existen algunas inexactitudes en el formato de verificación, sí se hizo la verificación de cada uno de los puntos tal como fueron establecidos tanto en la carta de instrucciones, como en los contratos de encargo fiduciario (el cual conocía el optante comprador) y el de fiducia mercantil.

Demandada Constructora Alpes S.A. xxiv) Indebida interpretación contractual. Los optantes compradores no son parte de los contratos de encargo de administración de preventas y de fiducia mercantil; su vinculación al fideicomiso solo se daría a la firma de la promesa de compraventa. xxv) Improcedencia de condenar a la Fiduciaria Popular S.A. en nombre propio.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 32 xxvi) Incongruencia de la sentencia. La senda litigiosa establecida en la demanda y ratificación en la fijación del litigio no endilgaba a la fiduciaria incumplimientos como los que encontró demostrados el juez. No se incumplieron los deberes de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia profesional, especialidad y de previsión, pues estaban dadas las condiciones o los requisitos establecidos para alcanzar el punto de equilibrio. xxvii) El incumplimiento de Constructora Alpes S.A. está justificado en razones objetivas de fuerza mayor y caso fortuito derivado de la pandemia del COVID 19 y el estallido social. 2.1.6 En la sustentación del recurso.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 2233 de 2022, los demandantes y la Fiduciaria Popular S.A. sustentaron por escrito los reparos presentados ante el juez de primera instancia en los términos anteriormente señalados. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 2213 de 2022 y 322 del C.G.P., mediante providencia del 27 de noviembre de 2024, esta Corporación declaró desierto el recurso de apelación formulado por la demandada Constructora Alpes S.A.

3. PROBLEMAS JURÍDICOS Derivado de los reparos antes expuestos tal como fueron planteados, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 33 i) ¿El fracaso de la acción resolutoria por insatisfacción del requisito de interés para obrar de algunos de los demandantes permite que el Juez disponga la resolución por incumplimiento recíproco? ii) ¿Valoró indebidamente el a quo las pruebas con las que la Fiduciaria demandada tuvo por acreditado el punto de equilibrio para la liberación de recursos, concretamente, que la etapa frente a la que se decretó contaba con la separación del sesenta por ciento (60%) de las unidades que la conformaban? iii) ¿La radicación de los documentos ante la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Santiago de Cali para obtener la autorización de enajenación de las unidades inmobiliarias del proyecto resultaba suficiente para poder tener por acreditado el requisito legal de las condiciones para la liberación de recursos? o, por el contrario, ¿su aprobación por parte de dicha autoridad resultaba necesaria? iv) ¿Interpretó indebidamente el a quo el cumplimiento del requisito financiero relacionado con la obtención del crédito constructor a partir del vencimiento de la carta de preaprobación del crédito, así como en extender el deber de diligencia de la fiduciaria a la verificación permanente de la viabilidad financiera del proyecto? v) ¿Se encuentra debidamente sustentada la configuración de los elementos daño y nexo causal de la responsabilidad que hace viable las pretensiones de la demanda?

4. ESCENARIO PRESCRIPTIVO 4.1 Presupuestos procesales y nulidades. Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 34 En punto de los presupuestos procesales, en tanto criterios indispensables para la validez de la relación jurídico-procesal, esto es, competencia del Juez, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se advierten cumplidos a cabalidad.

De otro lado, no se advierte que exista casual de nulidad alguna que invalide lo actuado. 4.2 Presupuestos materiales de la sentencia de fondo (legitimación en la causa) 4.2.1 Por sabido se tiene que la legitimación es una figura de derecho procesal y tema de obligado estudio por parte del juzgador al momento de desatar la litis como presupuesto material de la sentencia, y que, se traduce por activa en ser el titular que conforme a la Ley sustancial está llamado a reclamar el derecho violado o a satisfacer el interés que legalmente se tiene, y por lo pasivo, en la persona que, según la misma ley, es la llamada a responder por tales derechos o intereses. 4.2.2 En el caso que nos ocupa, de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, la legitimación por activa está en cabeza de los demandantes en su calidad de optantes compradores vinculados a los contratos de encargo fiduciario irrevocable de administración de preventas, así como el de fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pagos suscritos por las sociedades demandadas, a quienes presuntamente se le causó un daño antijurídico en su órbita patrimonial y moral como consecuencia del incumplimiento de dichos contratos por parte de Fiduciaria Popular S.A. y Constructora Alpes S.A., concretamente, por el traslado de recursos al constructor sin que estuvieren reunidos los requisitos del punto de equilibrio y la no entrega material de los inmuebles objeto de contratación, respectivamente. 4.2.3 En punto a la legitimación en la causa por pasiva, la demanda se dirige en contra de: 1. la FIDUCIARIA POPULAR S.A. en nombre propio y también como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fideicomiso Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 35 inmobiliario entre brisas de Chipichape, en su calidad de Fiduciario dentro del contrato de Fiducia Mercantil inmobiliaria de administración y pagos y los contratos de encargo fiduciario de administración de preventas: y, 2. en contra de la CONSTRUCTORA ALPES S.A. en calidad de promotora y constructora del Proyecto inmobiliaria Entre Brisas de Chipichape con quien los demandantes suscribieron las cartas de instrucciones que los vinculaba al encargo fiduciario y otorgaba la calidad de optantes compradores, y de fideicomitente en los contratos de encargo fiduciario y de fiducia mercantil cuya resolución se solicita con indemnización de perjuicios. 4.3 Presupuestos normativos 4.3.1 Por sabido se tiene que, bajo el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho (presupuestos de validez y existencia), los particulares pueden realizar actos jurídicos para comprometer su voluntad en la forma prevista por el artículo 1602 del Código Civil, los que, no sólo constituyen ley para las partes, sino que, además, éstos no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 4.3.2 En cuanto al incumplimiento de dichos acuerdos de voluntades, el artículo 1546 del Código Civil prevé que: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución del contrato o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. 4.3.3 Frente a la mora en los contratos bilaterales y los perjuicios que de ella se derivan, los artículos 1609 y 1615 del Código Civil indican: Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 36 “Artículo 1609.

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” “Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” 4.3.4 Código de Comercio “Artículo 822. aplicación del derecho civil.

Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.” “Artículo 1243.

Responsabilidad del Fiduciario. El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.” 4.3.5 Circular Externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica) Superintendencia Financiera “1. Negocios Fiduciarios 1.1 Concepto de Negocio Fiduciario Para los efectos de este Capítulo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.) y en el Código de Comercio, se entiende por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 37 otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Dentro de este concepto se incluyen la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios al igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan.

Cuando haya transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio. Si no hay transferencia de la propiedad se estará ante un encargo fiduciario. Para la interpretación de los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.” Las obligaciones innatas al profesionalismo de la fiduciaria están sistematizadas en el numeral 2.2.1.2. del Capítulo I del Título II de la Parte II de la CBJ, a saber: (…) “2.2.1.2.4.

Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. 2.2.1.2.5.

Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución.2.1.2.6. Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo.

Igualmente, deben prever los diferentes riesgos que puedan afectar al Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 38 negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual…” 4.3.6 De acuerdo con el artículo 872 del Código de Comercio, las fiduciarias deben actuar conforme al estándar de la buena fe, por cuya fuerza surgen deberes secundarios de conducta derivados de las particularidades del negocio jurídico y de los sujetos contratantes. 4.4 Presupuestos Jurisprudenciales 4.4.1 Frente a la resolución del contrato por incumplimiento recíproco, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC-5430 de 2021, expuso: “La Corte ha sostenido que el buen suceso de la acción resolutoria está sujeto a la concurrencia de ciertas condiciones, a saber: i) que verse sobre contrato bilateral válido; ii) que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo, o se haya allanado a cumplirlas, y iii) que el demandado se haya separado de sus compromisos contractuales total o parcialmente.

La segunda exigencia, referente a que la legitimación para promover la acción como condición necesaria para que pueda salir avante, solo radica en quien ostente la calidad de contratante cumplido o dispuesto a cumplir, fue reiterada por la Sala en múltiples ocasiones1. Sin embargo, en SC1662-20192 la Corte efectuó una importante corrección doctrinaria, a partir de una interpretación sistemática y armónica de los 1 Entre otras: SC2307-2018;

SC6906-2014; SC 8045-2014; SC 28 feb. 2012, exp. 2007-00131-01; SC 7 mar. 2000, exp. No. 5319; SC 16 jun. 2006, exp. 7786. 2 CSJ SC1662-2019: “4. Incumplimiento unilateral, bilateral y mutuo disenso. Conclusiones. 4.1. En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido. 4.2.

En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 39 artículos 1546 y 16093 del Código Civil, para precisar que, en aplicación analógica del primero y bajo ciertas circunstancias, en caso de incumplimiento recíproco de las obligaciones convencionales, cualquiera de los contratantes puede demandar la resolución del pacto, pero sin indemnización de perjuicios.” 4.4.2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC3666-2021: “Como corolario, hasta aquí es posible decir que, conforme al criterio actual de la Sala, la procedencia de la resolución del contrato por mutua desatención de sus obligaciones, presupone la hipótesis de dos contratantes puestos en el mismo plano de incumplimiento (habida cuenta la naturaleza de la prestación desatendida y el tiempo para acatarla), con lo que ninguno de ellos está en mora, y por lo mismo, sin posibilidad de reclamar del otro nada diferente a la restitución de las cosas al estado anterior del respectivo convenio.” 4.4.3 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 7 de diciembre de 1982: “El Código de don Andrés Bello fue el primero en el mundo que reguló el fenómeno del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales.

Es nuestro famoso artículo 1609 […] La norma es de una claridad extraordinaria […] Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos está en mora. En parte alguna el artículo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.

La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales. 4.3. Ahora bien, cuando a más del incumplimiento recíproco del contrato, sus celebrantes han asumido una conducta claramente indicativa de querer abandonar o desistir del contrato, cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones alternativas atrás examinadas, podrá, si lo desea, demandar la disolución del pacto por mutuo disenso tácito, temática en relación con la cual basta aquí con refrendar toda la elaboración jurisprudencial desarrollada por la Corte a través de los años.” 3 Artículo 1609.

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 40 dejando de cumplir.

Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes está en mora […] Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que […] es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada […] Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple.

En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal. Debe, además, puntualizarse que la acción de resolución por incumplimiento tiene su fundamento legal en el artículo 1546 (y en el 1930 para el caso de la compraventa), y que con la interpretación que se viene propiciando del artículo 1609, tal situación no se cambia.

Lo que ocurre es que frente a ese artículo 1546, la interpretación tradicional de la excepción de contrato no cumplido enervaba la totalidad de la pretensión, es decir, impedía la resolución o la ejecución, al paso que ahora, con la presente interpretación, esa excepción enerva apenas la pretensión indemnizatoria consecuencial dejando incólume ora la resolución, ora el cumplimiento deprecado”. 4.4.4 En cuanto a los deberes de la sociedad fiduciaria, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC107 de 2023, sostuvo: “3.2.1.

Por fuerza del régimen normativo que nutre al encargo fiduciario, se tiene que la sociedad fiduciaria se obliga a observar los compromisos adquiridos en el respectivo contrato, los deberes contenidos en la ley, los que resultan connaturales a su profesionalidad y los que emanan de la buena fe. Entendimiento que encuentra fundamento, no sólo en la pirámide normativa aplicable a este negocio, sino también en el artículo 1603 del Código Civil, Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 41 según el cual: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella».

Y es que «los “contratantes” deben comportarse acorde a los dictados de las leyes, orden público y buenas costumbres durante la preparación, celebración y ejecución del convenio» (negrilla fuera de texto, CSJ, SC3452, 27 agosto 2019, rad. n.° 2009-00051-01), en tanto éstas integran el contenido de la convención celebrada. Así lo reconoció este órgano de cierre en reciente pronunciamiento: En cuanto a la fiduciaria, memórese que debe tratarse de una entidad profesional dedicada exclusivamente a dicha operación, con miras a cumplir tres tipos de obligaciones: (i) legales, (ii) contractuales y (iii) profesionales… Los deberes de carácter legal se encuentran consagrados en el artículo 123[4] del estatuto mercantil… Los deberes contractuales corresponden a los que se derivan de las estipulaciones de las partes en el contrato de fiducia mercantil… Respecto a los deberes profesionales, conforme lo reglado en el artículo 1234 del Código de Comercio y en la Circular Externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica) se deducen como obligaciones a cargo de la fiducia los siguientes: el de información, el de protección de los bienes fideicomitidos, la lealtad y buena fe, la diligencia, profesionalidad y especialidad (SC3978, 14 dic. 2022, rad. n.° 2012-00104-01). 3.2.2.

Las estipulaciones convencionales son «una ley para los contratantes y no puede[n] ser invalidad[as] sino por su consentimiento mutuo o por causas legales» (artículo 1602 del Código Civil). Se trata de verdaderas normas, aunque con efectos inter partes, que limitan la libertad individual y cuya observancia deviene imperativa, salvo que pierdan eficacia por convención o sentencia judicial. 3.2.3.

El canon 1234 del estatuto mercantil enumera los deberes indelegables del fiduciario, esto es, obligaciones de origen legal que no admiten pacto en contrario, ni es posible delegar la responsabilidad por su desatención. Su propósito, conforme tiene dicho esta Sala, es el «cumplimiento de su buena gestión bajo un alto estándar de diligencia, lealtad, profesionalismo y transparencia» (SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01).” Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 42 4.4.5 En cuanto al rol de las sociedades fiduciarias en la actividad constructiva frente al consumidor, en la providencia previamente citada, dicha Corporación señaló: “frente al consumidor, la participación de la fiduciaria es un sello de confianza, con independencia del rol que cumpla dentro de las múltiples posibilidades enunciadas, pues su condición de «especialista en la gestión de negocios de esa índole y además autorizada, controlada y vigilada por el Estado, genera en todas aquellas personas que entran a formar parte del mismo, bien sea en calidad de propietarios de los inmuebles destinados para la construcción del proyecto, ejecutores, acreedores, proveedores, beneficiarios, etc., al punto de convertirse, en gran medida, en el factor determinante al momento de definir la efectiva participación de éstos en el plan ofertado» (CSJ, SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01).

Bien se ha dicho que «los inversionistas que consideran vincularse a un proyecto inmobiliario, la presencia de la fiduciaria es de suma importancia, pues los lleva al convencimiento de que el proyecto será adecuadamente administrado por una entidad profesional y altamente especializada» (SC2879, 27 sep. 2022, rad. n.° 201872845- 01). 3.3.4.

Fruto de esta confianza se impuso a las fiduciarias el deber de «realizar el análisis de los riesgos que involucra cada proyecto, así como contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación», verificando aspectos tales como el aporte real y en legal forma de los terrenos, la ausencia de patologías en la tradición, la viabilidad del proyecto conforme al punto de equilibrio, la presencia de condiciones técnicas, financieras y jurídicas, la existencia de autorizaciones estatales, la suficiencia de las fuentes de financiación, y la contratación de pólizas de seguros por parte del constructor (numeral 5.2.1. del Capítulo I… CBJ).

Además, tratándose del encargo de preventas, en el contrato o acuerdo de vinculación de inversores, se debe indicar que el proyecto «cuenta con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto y que Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 43 los mismos deben estar vigentes al momento de alcanzar el punto de equilibrio y/o las condiciones de desembolso de recursos», «la indicación de la destinación que se le dará a los recursos una vez se den las condiciones necesarias para el desembolso de los mismos», «la indicación de las causales y los plazos en los cuales procede la devolución de los recursos entregados a la fiduciaria» (numeral 5.2.2. ibidem), entre otros aspectos.

Por otra parte, en materia de fiducia para el desarrollo o ejecución de proyectos inmobiliarios, el contrato debe imponer a la fiduciaria el deber de verificación del punto de equilibrio, las condiciones para la transferencia de recursos por parte de los inversionistas, la duración del proyecto inmobiliario y sus etapas, la prohibición de pagos anticipados al promotor, y la certificación semestral del constructor sobre la correcta inversión de recursos (numeral 5.2.3. ibidem). 3.3.5.

Sin duda, y conforme al marco normativo de esta actividad, la confianza que genera la fiduciaria le impone cargas especiales, tanto de información como de seguimiento, de suerte que la tranquilidad generada a los inversionistas por su intervención se corresponda con la realidad de la operación.” 4.5Aplicación al caso en concreto 4.5.1 Preliminarmente debe decirse que, aun cuando los demandantes en el escrito de demanda atribuyen a las demandadas el incumplimiento de los contratos de encargo fiduciario irrevocable de administración de preventas y de fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pagos y que, éste fue verificado en primera instancia a partir del incumplimiento de la Constructora Alpes S.A. en el desarrollo del proyecto y entrega de las unidades inmobiliarias sobre los que los demandantes ostentaban la calidad de optantes compradores (decisión ejecutoriada por no haber sido apelada), debe quedar en claro que el incumplimiento de las obligaciones de la Fiduciaria demandada sobre el que versará la apelación gira en torno de su obrar profesional y altamente especializado de cara a la realización de sus deberes indelegables para la consecución de la finalidad de Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 44 la fiducia (artículo 1234 Código de Comercio) y de las condiciones fijadas en el contrato de encargo fiduciario; cosa que escapa a las tareas de construcción del proyecto y su incumplimiento, el que como ya se dijo, se encuentra verificado en cabeza de Constructora Alpes S.A. Por ende, con fundamento en los reparos concretos formulados por ambas partes en contra de la sentencia de primera instancia, pasa la Sala a desatar la alzada, anunciando desde la confirmación de la sentencia de primera instancia en torno del incumplimiento contractual de Fiduciaria Popular S.A. y la consecuente resolución de los contratos de Encargo fiduciario de administración de preventas y de Fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pagos, través de los que los demandantes se vincularon al proyecto inmobiliario Entre Brisas de Chipichape.

Lo anterior, con indemnización de los perjuicios solicitados en la demanda únicamente a favor de los contratantes cumplidos Cesar Augusto Panesso y Ana María Insuasti, al quedar acreditado que los demandantes María Luz Dary Cataño, Paola Andrea Díaz Garcés y Andrés Mauricio Arias Orozco, incumplieron sus obligaciones contractuales, como pasa a explicarse: 4.5.2 Si como se sabe el buen suceso de la acción resolutoria está sujeto a la concurrencia de las siguientes condiciones: “a) que verse sobre contrato bilateral válido; b) que el demandante haya dado cumplimiento a las obligaciones a su cargo, o se haya allanado al cumplimiento, y c) que el demandado se haya separado de sus compromisos contractuales total o parcialmente,”4 se tiene que, frente a la primera de ellas, ésta se encuentra satisfecha en el presente asunto respecto de todos los actos jurídicos demandados, pues como correctamente lo indicó el Juez de primera instancia, dichos contratos cumplen con los requisitos generales y especiales de validez y existencia y no fueron desconocidos por las demandadas. 4 CSJ, SC del 11 de marzo de 2004, Rad.

No. 7582. Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 45 En cuanto a la segunda condición, debe decirse que si bien aquella se verifica sólo en cabeza de los señores Cesar Augusto Panesso y Ana María Insuasti, quienes cumplieron cabalmente con sus obligaciones, y que, a pesar de que los demandantes Luz Dary Cataño dentro del proceso 017-2021-0015501 y Paola Andrea Díaz y Andrés Mauricio Arias en el proceso 017-202200112-01 no lo hicieron, la resolución de los contratos solicitada se abre paso respecto de todos los procesos en mención; en el primero de los eventos, con la correspondiente indemnización de perjuicios al satisfacerse el requisito previsto en el artículo 1546 del Código Civil para tal efecto, esto es, el cumplimiento de las obligaciones por quien invoca la resolución, y en los demás, producto de la aplicación de la teoría de la resolución contractual por incumplimiento recíproco, sin indemnización de perjuicios. 4.5.3 Procesos: 017-2021-00155 - demandante Luz Dary Cataño y 017-2022-00112-01 Paola Andrea Díaz y Andrés Mauricio Arias.

Conforme consta en los documentos que obran en el expediente, respecto de la carta de instrucciones suscrita por la demandante LUZ DARY CATAÑO, está se obligó, por concepto de cuota inicial, al pago de 23 cuotas mensuales, la primera de ellas, por valor de $6.000.000 el 19 de diciembre de 2017 y, las restantes, cada una por valor de $4.078.977 desde el 30 de enero de 2018 al 30 de octubre de 2019, para un total de $96.337.500.

No obstante, como lo prueban los documentos relacionados a folios 33-36 del archivo número 18 (contestación demanda), y a folios 32 a 41 del archivo número 26 del expediente digital (reforma de la demanda) que contiene los recibos de consignación así como relación de pagos de las cuotas a las que se obligó la citada demandante, se tiene que los pagos reportados se hicieron en fechas distintas, posteriores de las pactadas, por valores disímiles y por un total de solo $79.421.586 de los $96.337.500 pactados por concepto de cuota inicial que debía pagarse en su totalidad hasta el día 30 de octubre de 2019 (cuota 23).

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 46 Incumplimiento frente al que resulta errado considerar, como lo hizo el Juez de primera instancia, que el comportamiento pasivo que mantuvo la fiduciaria demandada frente a la mora de su contraparte constituye un allanamiento a la misma, pues aquel, al tratarse de un acto de simple tolerancia no tiene la virtualidad de purgar los efectos de tal incumplimiento de cara a la resolución contractual que podía adelantar su contraparte, ni tampoco, como se expondrá más adelante, resulta irrelevante de cara a la ejecución del proyecto.

Igual situación, se depreca de los demandantes PAOLA ANDREA DÍAZ y ANDRÉS MAURICIO ARIAS, quienes, conforme la carta de instrucciones suscrita y el plan de pagos aceptado, se obligaron a pagar el importe de la cuota inicial por valor de $94.232.814 en cinco cuotas, la primera de ellas correspondiente a la separación del inmueble el 22 de enero de 2018 por valor de $6.000.000, la segunda el 27 de enero de 2018 por valor de $30.000.000, la tercera el 28 de febrero de 2018 por valor de $14.000.000, la cuarta el 30 de marzo de 2018 por valor de $40.269.400 y la última, el mismo 30 de marzo de 2018 por valor de $3.963.414.

Sin embargo, conforme lo acredita el documento que obra a folio 37 del cuaderno 03 del expediente digital en donde consta el extracto de pagos reportado por la Fiduciaria Popular S.A., se advierte que dichos demandantes sólo pagaron la suma de $62.000.000, que lo hicieron en fechas que no se ajustaron al cronograma de pagos y por un valor inferior al pactado, tal y como fue confesado por los propios demandantes en su interrogatorio.

Incumplimiento, que tampoco podía justificarse, como lo encontró acreditado el a quo, a partir de las comunicaciones que enviaron los demandantes a la constructora en las que éstos solicitaron la modificación del plan de pagos para ajustarlo a la firma de la promesa de compraventa que les permitiría tramitar un crédito para cumplir con el pago del saldo de obligación, pues, al no haber quedado tal condición de pago pactada ni estipulada en la referida carta de instrucciones, su cumplimiento no podría exigirse.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 47 Luego, la falta de respuesta oportuna por parte de la Constructora demandada frente a tal pedimento no tenía la facultad de variar las condiciones contractuales ni justificar la mora en el pago, más si se tienen en cuenta que no existe prueba que acredite que tal modificación fue aceptada y que el pago pendiente dependía de una actuación de la fiduciaria y/o de la sociedad constructora a que la que se hubiesen obligado.

Además, de cara a los incumplimientos señalados, conviene precisar que no podría pensarse que la desatención de las obligaciones por parte de los referidos optantes compradores resulta menor, tenue o leve de cara al mantenimiento de las prestaciones contractuales si a bien se tiene que los dineros que éstos se obligaron a pagar en cuotas mensuales y sucesivas eran los mismos que iban a conformar el capital que recaudaría el patrimonio autónomo para desarrollar la obra.

Luego, era de la esencia misma de la operación contractual y del desarrollo del contrato que esos dineros debían pagarse, no solamente a tiempo, sino en la cantidad suficiente y exacta. Y es que, no podría alegarse, por otra parte, la levedad de dicho comportamiento bajo parámetros como que, si bien no se pagaba de manera completa o a tiempo, al final, aunque tarde, sí se pagaba o se hacía en parte, pues tales argumentos no logran desvirtuar que el incumplimiento de la obligación era un incumplimiento in radice o sustantivo que, en su momento también pudo dar lugar a que la parte afectada con el incumplimiento pudiese solicitar la resolución del contrato, tal como quedó pactado en las citadas cartas de instrucciones en donde los demandantes aceptaron que, ante la ocurrencia del “Incumplimiento en la entrega oportuna de dos (2) cuotas sucesivas o, que se cancelen por un menor valor del estipulado”, “es causal de pérdida del derecho de adquirir el (las) UNIDADES, y en tal evento se dará por terminado cualquier vínculo contractual generando entre el (los) suscriptor (es) de esta carta y la sociedad CONSTRUCTORA ALPES S.A.” Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 48 Luego, no se trata de una simple levedad, sino por el contrario, de un incumplimiento capaz romper el vínculo contractual, que, además, conforme lo prevé el artículo 1546 del Código Civil y reparó, el apelante, da cuenta de la falta de legitimación de los citados demandantes para pretender la resolución contractual, cuya prosperidad conforme la regla general de resolución contractual citada, depende de, entre otros requisitos, que quien la solicita hubiese cumplido con sus obligaciones o allanado a cumplirlas. 4.5.4 Sin embargo, en atención del principio desarrollado vía jurisprudencial, según el cual, ante el incumplimiento de ambos contratantes y existencia de una pretensión resolutoria el Juez, a fin de evitar el estancamiento de los contratos y mantener a las partes injustamente atadas a una relación contractual inejecutable puede desatar la litis bajo los supuestos del incumplimiento recíproco sin indemnización de perjuicios en atención a la interpretación que actualmente la jurisprudencia ha efectuado del artículo 1609 del Código Civil, la Sala encuentra que su aplicación al presente asunto resulta procedente, no solo por cuanto, la imputación de incumplimiento contractual planteada en la demanda deja entrever el incumplimiento de una obligación contractual por parte de la fiduciaria que resulta, en principio ajena a las razones por la que se produjo la paralización del proyecto de construcción, sino además, por cuanto el incumplimiento de su actuar profesional derivó un daño a los demandantes.

En este punto, resulta necesario indicar que, si bien, bajo la actual interpretación jurisprudencial, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia efectuó una corrección doctrinal que permite la resolución contractual por incumplimiento recíproco sin indemnización de perjuicios a partir de la aplicación analógica del artículo 1546 del Código Civil, está Corporación, respetuosa de tal interpretación, considera que, la resolución contractual por incumplimiento recíproco procede, no por aplicación analógica de dicha Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 49 disposición dados los límites de la figura de la analogía5, sino producto de la interpretación lógica sistemática de dicha norma.

En efecto, la interpretación que se deriva del análisis del conjunto de normas que imponen la aplicación de los principios de equidad, justicia, el orden en las relaciones jurídicas, la seguridad económica, que explican la fuerza vinculante de los contratos6 que, valga decir, se une y desarrolla en el principio de conservación de éstos que se dirige a procurar, en la medida de lo posible, la subsistencia del acuerdo de voluntades e impone que la extinción de la exigibilidad de las obligaciones contractuales no puede tener lugar por fuera de las disposiciones de ley, permite concluir que cuando el artículo 1546 del Código Civil señala que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes” lo pactado, la expresión, “uno de los contratantes” no quiere decir que el incumplimiento deba provenir de uno solo de ellos, pues la norma la usa, por vía ejemplar, sin que excluya la posibilidad de que sea usada por cualquiera de los contratantes que incumplieron.

Y es que, con independencia de que el acreedor de la obligación sea, a su turno, deudor de otra obligación emanada del contrato que también ha sido desatendida, los artículos 1602 y 1603 del Código Civil establecen de modo claro que: Artículo 1602. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Corte Constitucional Sentencia C-083/95 “la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.

Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley.

Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.” 5 6 Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 50 Artículo 1603. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

De ahí que, el hecho de que el incumplimiento de las obligaciones a cargo de un contratante no tenga la virtualidad de afectar la exigibilidad de sus derechos crediticios, se une al principio general de pacta sunt servanda, previsto en el referido artículo 1602 del Estatuto Civil. Recuérdese que los contratos se celebran para cumplirse y, en la medida en que éstos son fuente de obligaciones, que además no se extinguen con la sola situación de incumplimiento al no estar contemplado como uno de los modos de extinguir las obligaciones en el artículo 1625 del Código Civil 7, los vínculos jurídicos de una y otra seguirán vigentes.

Además, no existe norma alguna que disponga que el contratante incumplido no está habilitado para pretender el pago de una obligación insoluta a su favor.8 De manera que de la lectura del artículo 1546 del Código Civil, más a tono con la sana hermenéutica, debe entenderse bajo el entendido que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no Código Civil.

Artículo 1625. Modos de extinción. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción.” 8 CSJ SC Sentencia del 18 de diciembre de 2009: “en relación con situaciones como la que se analiza en este asunto no sobra recordar que, en atención a lo establecido en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, en concordancia con el artículo 871 del Código de Comercio, mientras el contrato no se haya extinguido por las causas legales o por el consentimiento de las partes, los deberes de prestación que del mismo hayan surgido conservan vigencia y exigibilidad, y deben ser ejecutados de buena fe” 7 Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 51 cumplirse por cualquiera de los contratantes lo pactado “o por ambos”, abriéndose con ello la posibilidad de que cualquiera de ellos, pida la resolución del contrato sin lugar a que se reconozcan perjuicios, conforme el postulado del artículo 1609 ibídem y la actual interpretación que del mismo ha efectuado la jurisprudencia, según la cual, “en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente”9.

Luego, debe quedar en claro que, en los contratos bilaterales, cuando ambos contratantes han incumplido, ninguno está en mora. Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal o su resolución, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. En otras palabras, el incumplimiento recíproco de los contratantes no tiene la virtualidad de afectar la obligación, pero si los perjuicios que puedan derivarse del mismo.

Lo anterior, por cuanto la mora, como se sabe, es diferente del incumplimiento, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia. Mientras que en la mora se permite cobrar perjuicios y se hace exigible la cláusula penal e invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente sobre la cosa debida, en el incumplimiento simplemente no se podrá perseguir dichos pagos, pero sí perseguir la resolución del contrato.

Así, lo indicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de diciembre de 1982, cuando en punto de la interpretación de las normas que integran el sistema jurídico, de cara a la improcedencia de restringir la resolución de los contratos al único evento previsto en la literalidad del artículo 1546 del C.C., y que, tratándose del incumplimiento recíproco de las obligaciones surgidas de un contrato bilateral, no había lugar a la resolución de este, expuso que: 9 Corte Suprema de Justicia, sentencia SC1662-2019 de 5 de julio de 2019 Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 52 “a) Si el acreedor que a su turno ha incumplido no tiene derecho a pedir la resolución ni la ejecución, quiere ello decir que su derecho subjetivo carece de acción. Crédito sin acción no es crédito.

Es ínsito de la calidad de acreedor poder perseguir al deudor a través de las acciones. b) Como se supone, según la interpretación cuestionada que el acreedor que sí ha cumplido tiene todas las acciones a su alcance, en particular las alternativas del artículo 1546 del Código Civil, fuerza es concluir que el incumplimiento fue elevado a la categoría de modo de extinción de las obligaciones, o modo de extinción de las acciones, o causal de conversión de la obligación inicialmente civil en obligación natural, que por definición es aquella que carece de acción. Y es lo cierto que el artículo 1625 no consagra el mutuo incumplimiento como modo de extinción de las obligaciones, ni norma alguna en natural.” (…) En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.

Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.

(…) Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple. En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal”.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 53 En conclusión, en observancia del principio que subyace de las recientes interpretaciones, según el cual, la Judicatura debe evitar el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, conforme lo ya visto, la resolución contractual se abre paso a fin de que las partes no queden atadas a una relación contractual estancada por su incumplimiento recíproco, en el caso presente, y conforme los lineamientos de interpretación del artículo 1546 del C.C. ya expuestos, se tiene que su aplicación al caso concreto habilita la pretensión resolutiva invocada. 4.5.5 Sentado lo anterior, en torno del incumplimiento contractual verificado en cabeza de la fiduciaria demandada, debe indicarse que si bien, la apelante sustenta sus reparos a partir de lo que, en su sentir, constituye una indebida interpretación del contrato y errónea valoración probatoria, de entrada, debe decirse que, revisados los argumentos que sustentan su apelación, aquellos no se encuentran llamados a prosperar.

Lo anterior, no solo por cuanto, salvo la aclaración que se hará sobre la valoración de la prueba documental que dio cuenta del cumplimiento del requisito financiero relacionado con que la etapa sobre la cual se iba a decretar el punto de equilibrio del proyecto contara con la separación del sesenta por ciento (60%) de las unidades que la conforman, la Sala encuentra debidamente sustentado el incumplimiento de las obligaciones de la fiduciaria demandada respecto de la verificación del cumplimiento de las condiciones legales y financiera relacionadas con la “radicación en firme” de los documentos para enajenar las unidades resultantes del PROYECTO o de la etapa respectiva, la existencia de la carta de pre aprobación del crédito constructor que sustentara la viabilidad financiera del proyecto y, por último, el deber de información respecto de los optantes compradores en la forma encontrada por el a quo.

Ciertamente, lo primero que debe indicarse es que en el presente asunto la imputación de responsabilidad planteada en la demanda frente a la Fiduciaria Popular S.A. no sólo hace referencia al incumplimiento de sus Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 54 obligaciones como sociedad fiduciaria respecto del cumplimiento del encargo fiduciario de marras cuya gestión compromete su responsabilidad en nombre propio, sino, además, de su actuación como vocera y administradora del fideicomiso Entre Brisas de Chipichape.

De ahí que, si bien el a quo al momento de resolver sobre la aclaración de la sentencia atribuyó tal responsabilidad únicamente en cabeza de la fiduciaria demandada en su condición de vocera y administradora del citado patrimonio autónomo, lo cierto es que, las obligaciones desatendidas surgen, además, del contrato de encargo fiduciario en el que la sociedad fiduciaria demandada actuaba como profesional especialista en la materia y comprometió su responsabilidad al faltar a sus deberes legales, contractuales y aquellos que le resultan connaturales a su profesionalidad en términos de lo reglado en el artículo 1234 del Código de Comercio y en la Circular Externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica) que imponen como obligaciones a su cargo, entre otros: el de información, diligencia, profesionalidad y especialidad y previsión, cuyo propósito ha dicho la jurisprudencia, es el “cumplimiento de su buena gestión bajo un alto estándar de diligencia, lealtad, profesionalismo y transparencia” (SC5430, 7 dic. 2021, rad.

No. 2014-01068-01). Obligaciones o deberes profesionales10que, al ser inobservados por la fiduciaria demandada en el presente asunto, le imponen el deber de reparar los daños causados a los demandantes al estar acreditados los supuestos para su reconocimiento, esto es, la culpa, el daño y el nexo causal. Ciertamente, si bien en torno del elemento culpa, la sociedad fiduciaria demandada cuestiona la decisión del a quo de tener por acreditada su responsabilidad contractual por incumplimiento de sus deberes de diligencia y profesionalismo al inobservar que la sociedad constructora no cumplía con todas las condiciones legales y financieras fijadas para establecer el punto de 10 Superintendencia Financiera, Circular básica Jurídica, numeral 2.2.1.2. del Capítulo I del Título II de la Parte II Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 55 equilibrio de la etapa 1 del proyecto de construcción Entre Brisas de Chipichape y, con ello, que la liberación de los recursos entregados por los optantes compradores al encargo fiduciario no resultaba procedente, se tiene, de la revisión que la Sala hiciere de las pruebas allegadas que, como correctamente lo indicó el a quo, no estaban dadas todas las condiciones fijadas contractualmente para estructurar el punto de equilibrio de la ya mencionada Etapa A. Lo anterior, por cuanto dentro de las condiciones legales del punto de equilibrio contempladas en el numeral 4 de la cláusula cuarta del contrato de encargo fiduciario de administración de preventas se encontraba el requisito relacionado con la “radicación en firme de los documentos para enajenar las unidades resultantes del PROYECTO o de la etapa respectiva” y dicho requisito, conforme lo prueba el documento expedido por la Secretaría de Vivienda Social y Hábitat de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, “no fue culminado por “Constructora Alpes S.A. Nit. 890320.9887-6, siendo objeto de devolución la documentación del proyecto presentada para revisión”.

Omisión que prueba que durante el proceso de verificación del acta de cumplimiento de requisitos la fiduciaria no cumplió con su deber de diligencia y profesionalismo respecto de la acreditación de dicho requisito pues se conformó simplemente con la constancia de radicación de los documentos para obtener de la entidad administrativa correspondiente el permiso de enajenación sin comprobar si efectivamente, tal y como lo exige el mencionado requisito, tal radicación se encontraba en firme, es decir, que había sido aceptada por la entidad administrativa; cosa que como se vio, aquí no ocurrió. Y no podría pensarse que, como alega el apoderado de la fiduciaria demandada, tal requisito se entendía cumplido simplemente con la radicación de la solicitud pues, si al final, el mentado permiso de enajenación de inmuebles no se obtenía, no se hubiese podido cumplir con la finalidad de los contratos de encargo fiduciario y de fiducia mercantil que no era otro que la construcción del Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 56 proyecto inmobiliario y la enajenación de los inmuebles resultantes a los optantes compradores. 4.5.6 Tampoco erró el a quo cuando, frente al cumplimiento del requisito financiero relacionado con que Constructora Alpes S.A. contara con un crédito constructor, éste señalara que el mismo tampoco se encontraba acreditado.

En efecto, para la Sala no existe duda acerca del hecho de que, como afirma el apoderado de la parte apelante, sin bien el constructor contaba con una carta de pre aprobación del crédito que respaldaría, entre otros, la viabilidad financiera del proyecto, pues de ello da cuenta el desembolso preoperativo por valor de $1.250.000.000 que el Banco Itaú le hizo al proyecto, lo cierto es que, al momento de verificarse el punto de equilibrio, la fiduciaria faltó a su deber de diligencia y previsión respecto de las condiciones bajo las que dicho crédito fue conferido; esto es, el verificar que el proyecto y el constructor mantenían las condiciones técnicas, financieras, patrimoniales y administrativas que garantizaran los avances de obra y con ello, los siguientes desembolsos condicionados a éstos.

Así, es claro entonces, que, en cumplimiento de su deber de diligencia, la verificación del mantenimiento de las señaladas condiciones constituía una labor que, más allá de la simple verificación de la existencia de un crédito pre aprobado y un desembolso inicial, implicaba el deber de asegurarse que los desembolsos posteriores estarían garantizados y que, como se vio en el curso del proceso, no se efectuaron por parte del Banco Itaú dada la situación financiera del constructor, quien a la postre, al medir el nivel del riesgo financiero desistió de continuar invirtiendo en el proyecto.

Desatención del deber de diligencia, que, llevó ligeramente a la fiduciaria demandada a tener por acreditado el referido requisito y consecuente liberación de los recursos del encargo fiduciario a favor del patrimonio Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 57 autónomo Fideicomiso inmobiliario entre brisas de Chipichape, cuando la continuidad de la obra podía verse comprometida.

Pero es que además, el deber de máxima diligencia que se esperaba de la fiduciaria demandada frente a la administración de los dineros que integraban el contrato de encargo fiduciario se extiende, de igual manera, al contrato de Fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pago, pues una vez ingresaron los dineros provenientes del encargo fiduciario al patrimonio autónomo Fideicomiso inmobiliario Entre Brisas de Chipichape cuya administración ésta ejercía, le correspondía a la fiduciaria, previa autorización de desembolso de los recursos, verificar si el proyecto mantenía sus condiciones técnicas y financieras, y que no existía riesgo relacionado con iliquidez del constructor que pudiere influir en el normal desarrollo del proyecto en atención de su deber de diligencia, profesionalidad y especialidad que le imponía adoptar las medidas tendientes a analizar la operación y prever los riesgos o circunstancias que podían afectar su ejecución. Sin embargo, conforme quedó visto en el curso del proceso, tal labor que no se cumplió pues, entregó los recursos de patrimonio autónomo sin que mediara un acto de mayor diligencia en la verificación del avance de obra y que las condiciones de financieras y operativas del proyecto se mantenían.

Incumplimiento que, además, prueba la desatención de su deber de previsión que implicaba adelantarse a los diferentes riesgos que podían afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual pues, pese a todas las alegaciones presentadas en torno del cumplimiento de condiciones y que para la época en que se hicieron los desembolsos tanto el proyecto como la sociedad constructora conservaban las condiciones técnicas, financieras y operativas, no logró acreditar conforme le correspondía que, para la época en que efectuó los desembolsos la sociedad constructora contaba con la liquidez y respaldo financiero que garantizara la terminación de la obra, y con ello, que los dineros fueron legítimamente entregados.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 58 Y aunque, en su escrito de apelación el apoderado de la fiduciaria demandada señala que los dineros se liberaban a favor del constructor previa autorización y visto bueno del veedor del proyecto, lo cierto es que, con independencia de la responsabilidad que por la gestión propia de dicho interventor pudiera derivarse, la existencia de tal figura contractual dentro del esquema fiduciario pactado, no desligaba a la Fiduciaria de asumir y cumplir en todo momento con sus deberes de diligencia que, en virtud de su especialidad profesional en el manejo de negocios fiduciarios, de recursos ajenos y su esperado actuar diligente y previsivo, le imponían en todo momento estar atento a las condiciones que pudieran comprometer la viabilidad financiera del proyecto y su desarrollo, tal y como ocurrió en el presente asunto, en donde, con todo y existir indicios acerca de los problemas financieros de la promotora constructora del proyecto, la fiduciaria confió, descuidadamente, que la financiación del proyecto estaba asegurada a partir de la sola existencia de la carta de pre aprobación de un crédito y el desembolso pre operativo efectuado por el Banco Itaú, sin tener en cuenta que, por los mismos contorno del crédito y las condiciones bajo las que fue otorgado, los siguientes desembolsos de dicho crédito constructor, distintos del preoperativo, se harían por avance de obra y presentación del informe de ventas.

Obsérvese que, conforme lo indica la carta de pre aprobación del crédito aportado con la contestación de la demanda (folio 23 archivo digital 018 expediente 007-2021-00155), “el desembolso o utilización de la(s) línea(s) de la aprobación así como su disponibilidad y condiciones, están sujetos a la existencia y vigencia de las garantías y títulos de deuda que respalden las (s) obligaciones a entera satisfacción del Banco, al mantenimiento en todo momento de las condiciones financieras, patrimoniales y administrativas presentes al momento de la aprobación por parte del deudor, avalistas y codeudores…” (Resalta la Sala) De ahí que, le asista también responsabilidad a la fiduciaria demandada en su gestión como administradora del patrimonio autónomo en Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 59 detrimento de los derechos que, sobre los recursos transferidos le asistía a los optantes compradores y demás beneficiarios de los contratos fiduciarios en atención de su deber de lealtad y buena fue que le impone la obligación de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño, en este caso, en contra de los intereses de los beneficiarios, quienes producto de la actuación negligente de la fiduciaria, vieron cómo sus recursos fueron entregados al constructor para la ejecución de una obra que había perdido su viabilidad técnica y financiera.

Ello, más cuando, también está acreditado que ésta faltó a su deber de información que le asistía frente a los demandantes, pues no sólo informó tardíamente a los optantes compradores acerca la liberación de recursos y demás condiciones que podían afectar el desarrollo del proyecto en mayo de 2021, sino que no probó que rindió los informes semestrales de su gestión en cumplimiento de la obligación pactada en el numeral 7 de la cláusula octava – “obligaciones de la fiduciaria” del contrato de Encargo fiduciario irrevocable de administración de preventas, desde la fecha de vinculación de cada optante comprador a la fecha de presentación de la demanda, relacionados, entre otros, con: “f) estado actual de la obtención de LAS CONDICIONES – PUNTO DE EQUILIBRIO establecidas como punto de equilibrio del proyecto”; y, “g) La información acerca de nuevas circunstancias que pueden incidir de manera desfavorable en el resultado del Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas” Ahora bien, si conforme al artículo 1243 del Código de Comercio, “el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”, esto es, por “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios…” y que “Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano” (artículo 63 del Código Civil), dicha Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 60 responsabilidad debe analizarse desde el profesionalismo de la actividad y del estándar de comportamiento que se espera de un profesional fiduciario, experto en la gestión de negocios ajenos, como bien lo tiene dicho la jurisprudencia. 11 Por ende, las ya señaladas omisiones en el proceso de verificación por parte de la fiduciaria no sólo prueban la desatención de sus deberes legales de protección de los bienes fideicomitidos, diligencia, profesionalidad y especialidad; verificación de las condiciones a su cargo que se traduce en un deber de resultado12 sino, además, que no actuó como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, pues como quedó visto, ésta fue negligente en el cumplimiento de los deberes propios de un profesional experto en la gestión de negocios fiduciarios tendientes a la construcción de proyectos inmobiliarios (culpa).

Luego, no erró el a quo al concluir que al hacer la transferencia de recursos sin hacer las verificaciones a las que se obligó, la Fiduciaria Popular S.A. incurrió en un error de conducta generador de responsabilidad y que dicha conducta es constitutiva del daño ocasionado a los demandantes. CSJ SC5430-21. “El grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un “buen hombre de negocios”, comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante” 12 CSJ SC 5430-21“En este punto no puede desconocerse que el numeral 3° del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prescribe que «[l]os encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley».

Significa que, como regla de principio, las cargas nucleares de las fiduciarias no pueden consistir en alcanzar un resultado determinado, pues sólo puede obligarse a realizar su mejor esfuerzo para lograr la finalidad señalada en el acto constitutivo, obviamente, de acuerdo con el profesionalismo exigido a una experta del mercado. (…) Sin embargo, la anterior directriz no se aplica para aquellos deberes que, por autorización legal, son de resultado, o tratándose de obligaciones instrumentales, complementarias o accesorias.

Expresado de otra forma, las fiduciarias pueden asumir -y asumen- deberes de resultado tratándose de cargas diferentes al objeto principal del contrato, o cuando esto devenga necesario según la tipología del negocio fiduciario. Así se infiere de la redacción del transcrito artículo 1234 del Código de Comercio, el cual consagra claras cargas de resultado, tales como mantener la separación patrimonial, llevar la personería jurídica del fideicomiso, transferir los bienes fideicomitidos al beneficiario a la finalización del encargo o rendir informes con cierta periodicidad, los cuales suponen un deber concreto que no puede soslayarse.

Sería impensable, por ejemplo, en el contexto de los deberes indelegables de la fiduciaria, que ésta pueda exonerarse de suministrar información al fideicomitente y fideicomisario, o permitir la confusión patrimonial entre los diferentes encargos o con sus activos propios, bajo le excusa de que puso su mejor empeño para lograrlo. Tales posibilidades deben tenerse por clausuradas, so pena de vaciar su contenido.

De allí que esta Sala haya reconocido expresamente que «tales obligaciones», refiriéndose a los «deberes contractuales o legales asumidos por el experto [fiduciario]», puedan ser «de medios o de resultado»” 11 Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 61 En efecto, pese a que la apelante señala que el Juez de primera instancia no sustentó en debida forma la acreditación de los elementos de la responsabilidad daño y nexo causal, debe indicarse que, lejos de tal consideración, aquel sí atribuyó a la conducta negligente e incumplimiento de sus deberes contractuales de la fiduciaria el daño ocasionado a los demandantes, pues señaló que éste corresponde al detrimento o menoscabo patrimonial, derivado de la “inviabilidad del proyecto” y “a los dineros entregados en administración de la fiduciaria y que a la postre fueron destinados a la constructora para el desarrollo del proyecto inmobiliario.” Y es que, en punto del cumplimiento de tales elementos no podría pensarse cosa distinta a que el daño surge de la materialización de la pérdida patrimonial que representa para los demandantes la no devolución de los recursos entregados a la fiduciaria dentro del contrato de encargo fiduciario de administración producto de la transferencia ilegítima de recursos, pues, de no haber sido ésta autorizada, aquellos habrían permanecido en el encargo fiduciario y podían ser devueltos a los optantes compradores conforme las estipulaciones contractuales pactadas; liberación de recursos que, por demás, demuestra la participación directa de la demandada en la causación del daño (nexo causal) pues aquella, conforme quedó visto, se produjo como consecuencia del actuar negligente de la fiduciaria demandada.

Debe quedar en claro que la indebida entrega que la fiduciaria hizo de los recursos de los optantes compradores al patrimonio autónomo Fideicomiso Inmobiliario Entre Brisas de Chipichape, tal y como de ello da cuenta la contestación de las demandas y lo afirmado por el representante legal de tal institución financiera, constituye el hecho que impide la devolución de los dineros a sus aportantes y abre paso a devolución de los recursos a título de restituciones mutuas, como ya anunció, indexados a la fecha de está providencia, así: Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 62 VA = VH x IPC Final /IPC Inicial VA = IBL o valor actualizado.

VH = Valor a actualizar. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la fecha de liquidación. IPC Inicial = índice de Precios al Consumidor para la época en que se tuvo por acreditado el punto de equilibro de la torre A. Proceso 017-2021-00155-01 VA= $79.421.586 x 144,88 (septiembre 2019) = $111.433.269 103,26 (diciembre 2024) Proceso 017-2022-00112-01 VA= $62.000.000 x 144,88 (septiembre 2019) = $86.989.734,7 103,26 (diciembre 2024) Por lo demás, el hecho de que el proyecto se encuentre paralizado y/o que la sociedad constructora demandada curse en un proceso de insolvencia – liquidación, no deslegitima el derecho de los demandantes a ser indemnizados como consecuencia del actuar culposo de la fiduciaria de haber transferido ilegítimamente los recursos que eran de su propiedad, que no debió suceder de haberse atendido las precisas condiciones de su liberación, no impide la condena en su contra y, desvirtúa, además, el argumento de la apelación según el cual, la condena a la fiduciaria comportaría un enriquecimiento injustificado del fideicomitente constructor al ser éste el depositario final de los dineros pagados por los demandantes.

Y, aun cuando le asiste razón al apelante acerca del error de valoración probatoria en la que incurrió el a quo al indicar que tampoco estaba cumplido el requisito financiero relacionado con que “el PROYECTO cuente con Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 63 la separación del sesenta por ciento (60%) de las UNIDADES que conforman la ETAPA”, pues ciertamente los documentos que obran a folios 18 y 19 del archivo No. 18 - contestación de la demanda del expediente digital dan cuenta de un número de vinculaciones activas al proyecto en un número superior al estipulado, la satisfacción de dicho requisito no desvirtúa el incumplimiento de los demás condiciones ni logra desestimar la condena impuesta a la demandada por el incumplimiento de los demás requisitos en la forma ya mencionada. 4.5.7 Proceso 017-2022-00016-01 Cesar Augusto Panesso y Ana María Insuasti Verificado en líneas anteriores el incumplimiento contractual de la fiduciaria demandada quien, como se dijo, no puede sustraerse de la reparación del daño alegado una situación provocada por su propia culpa o que ella misma provocó con su actuar contrario a las normas legales y contractuales13, y que los demandantes Cesar Augusto Panesso y Ana María Insuasti se encuentran habilitados para solicitar la resolución contractual con indemnización de perjuicios, se confirmará la decisión adoptaba por el a quo en trono de la resolución declarada, la restitución a su favor de los dineros indexados a la fecha de esta providencia conforme lo impone el artículo 283 del C.G.P., adicionándola en lo pertinente respecto del reconocimiento de perjuicios morales solicitados en la demanda al cumplir los señalados demandantes presupuesto previstos en el artículo 1546 del Código Civil para solicitar la resolución del contrato “con indemnización de perjuicios.” En tal sentido, vistas las circunstancias que rodearon la negociación, el tiempo transcurrido y la zozobra que produce en los demandantes el hecho de que sus recursos fueron indebidamente trasladados a un proyecto de construcción cuyo desarrollo se encuentra comprometido dada la insolvencia de la de la sociedad constructora que imposibilita y/o limita la CSJ SC121, 30 oct. 2007 “a nadie le es permitido alegar su propia culpa para exonerarse de la responsabilidad y las secuelas que su conducta ligera y desatinada le pueda irrogar” 13 Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 64 continuación del proyecto, así como que los mismos salieron del fideicomiso que garantizaba su devolución; y que, dicha circunstancia, sin duda, genera incertidumbre y desolación por la difícil y poco probable devolución de sus aportes y frustración del proyecto familiar de adquirir una vivienda invirtiendo los recursos económicos con que contaban, generando una aflicción moral, la Sala estima tal perjuicio en la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) para cada uno de los citados demandantes.

De otro lado, el valor indexado a la fecha de esta providencia de la suma a restituir por parte de las sociedades demandadas asciende a TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($316.940.260), conforme la aplicación de la siguiente formula: VA = VH x IPC Final /IPC Inicial. VA = IBL o valor actualizado.

VH = Valor a actualizar. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la fecha de liquidación. IPC Inicial = índice de Precios al Consumidor para la época en que se tuvo por acreditado el punto de equilibro de la torre A. VA= $225.901.825 x 144,88 (septiembre 2019) = $316.940.260 103,26 (diciembre 2024) 4.5.8 Adicionalmente, no sobra indicar que, comprobado el supuesto de incumplimiento que da lugar a la resolución contractual con la consecuente devolución de los dineros entregados por los demandantes, la Sala reconocerá sobre éstos, intereses compensatorios por el uso del capital y/o rendimientos que pudieron generarle a los demandantes de haber podido disponer de ellos al verificarse las condiciones de devolución de sus recursos, conforme lo pactado en el numeral 7 de la cláusula séptima del contrato de Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 65 Encargo fiduciario irrevocable de administración de preventas objeto de la litis.

Liquídense, respecto de los procesos 017-2021-00155-00, 017-2022-00016-00 y 017-2022-00112-00, desde el 4 de octubre de 2019 (fecha en la que la fiduciaria transfirió los recursos de los optantes compradores al patrimonio autónomo Entre Brisas de Chipichape), hasta la fecha de esta providencia. 4.5.9 En conclusión, como quiera que el presente asunto los reparos que tenían por fin desvirtuar la conclusión del a quo respecto del incumplimiento contractual en el que incurrieron las demandadas no están llamados a prosperar, se confirmará la decisión apelada en tal sentido, modificándola en lo pertinente y adicionándola respecto del reconocimiento de intereses compensatorios a favor de todos los demandantes en proporción de sus aportes y de perjuicios a favor de los contratantes cumplidos Cesar Augusto Panesso y Ana María Insuasti en la forma dispuesta en esta providencia. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. REVOVAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia del 29 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Cali, conforme las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia del 29 de enero de 2024 proferida por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Cali dentro del proceso de la referencia, la que, para todos los efectos legales quedará de la siguiente manera: Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 66 “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de mérito de contrato no cumplido formulada frente a los demandantes LUZ DARY CATAÑO dentro del proceso con radicación 017-2021-00155-00 y PAOLA ANDREA DÍAZ y ANDRÉS MAURICIO ARIAS dentro del proceso con radicación 017-2022-112-00.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones de mérito formuladas por las demandadas Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. en contra de todos los demandantes en los procesos 017-2021-00155-00, 0172022-00016-00 y 017-2022-00112-00.

TERCERO: DECLARAR que las demandadas Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. actuando en nombre propio y como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fideicomiso inmobiliario Entre Brisas de Chipichape, incumplieron los contratos de encargo de encargo fiduciario irrevocable de administración de preventas Proyecto Entre Brisas de Chipichape celebrado entre Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. el 18 de enero de 2028 y el contrato de Fiducia Mercantil inmobiliaria de Administración y Pagos del 8 de noviembre de 2019 entre la fiduciaria popular S.A. en calidad de Fiduciaria y de la Constructora Alpes S.A. como fideicomitente, conforme las razones indicadas en esta providencia, y, en consecuencia, CUARTO: DECLARAR la resolución de los contratos indicados en el numeral anterior.

QUINTO: CONDENAR solidariamente a las demandas Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. actuando en nombre propio y como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fideicomiso Inmobiliario Entre Brisas de Chipichape a restituir a favor de los demandantes, dentro de los 15 días siguientes a la ejecutorio de esta decisión, las siguientes sumas de dinero indexadas a la fecha de esta providencia:  Proceso con radicación: 017-2021-00155 a favor de Luz Dary Cataño, la suma de $111.433.269 Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 67  Proceso con radicación: 017-2022-00016 a favor de Cesar Augusto Panesso y Ana maría Insuasti, la suma de $316.940.260  Proceso con radicación: 017-2022-00112 a favor de Paula Andrea Díaz y Andrés Mauricio Arias, la suma de $86.989.734,7 Vencido el plazo concedido se causarán intereses de mora liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera.

SEXTO: CONDENAR a las demandas Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. actuando en nombre propio y como vocera y administradora del patrimonio autónomo Entre Brisas de Chipichape a pagar, a favor de los demandantes de cada proceso en proporción de sus aportes, intereses compensatorios liquidados sobre el capital entregado a partir del 4 de octubre de 2019 hasta la fecha de esta providencia, conforme lo indicado en precedencia.

SÉPTIMO: Declarar que las demandadas Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A. son responsables de los perjuicios morales causados a los demandantes Cesar Augusto Panesso y Ana maría Insuasti, y en consecuencia se las CONDENA a pagar dentro del término de 15 días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) para cada uno de los citados demandantes.

OCTAVO: Conforme las razones expuestas en precedencia, NIÉGUENSE las demás pretensiones solicitadas en los procesos con radicación 0172021-00155-00 y 2017-2022-00112 NOVENO: SE CONDENA en costas a la parte demandada Constructora Alpes S.A. y Fiduciaria Popular S.A., para lo cual se fijan las agencias en derecho, en las siguientes sumas y delimitando en cada proceso los siguientes valores;  Proceso 2021-00155 a favor de Luz Dary Cataño, se fijan agencias en derecho por valor de $3.200.000.

Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 68  Proceso 2022-00016 a favor de Cesar Augusto Panesso y Ana maría Insuasti, por agencias en derecho la suma de $9.000.000.  Proceso 2022-00112 a favor de Paula Andrea Díaz y Andrés Mauricio Arias, por agencias en derecho la suma de $2.400.000.

Sumas que se fijan de conformidad con el Acuerdo PSAA16-1055 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

DÉCIMO: Dar por terminados los procesos referidos anteriormente, caso en el cual se ordenará el archivo de las presentes diligencias una vez quede ejecutoriada la presente decisión. Lo anterior, salvo que la decisión sea recurrida por alguna de las partes.”

TERCERO. CONDENAR en costas procesales de segunda instancia la parte demandada. Para tal efecto, el Magistrado Sustanciador fija el valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho por cada proceso acumulado. Liquídense por la Secretaría del juzgado de origen conforme la regla dispuesta en el artículo 366 del C.G.P CUARTO. DEVUÉLVASE el proceso al juzgado de origen, previa cancelación de su radicación y anotación correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El Magistrado Ponente, JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA Los demás Magistrados integrantes de la Sala, FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 69 JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA Firmado Por: Julian Alberto Villegas Perea Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Jose David Corredor Espitia Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Flavio Eduardo Cordoba Fuertes Magistrado Sala 003 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1de65ec590cbf1233944f18514788582f0a3393b4a326653c730e125633821e0 Documento generado en 04/02/2025 10:23:29 AM Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A. 70 Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Verbal de resolución de contrato. 76001-31-03-017-2021-00155-01 (5234) María Luz Dary Cataño Vs. Constructora Alpes S.A.