TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Hoy 06 de NOVIEMBRE DE 2024 siendo las 2:00pm, la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No. 335, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por GABY FABIOLA PEREZ en calidad de compañera, en contra de COLPENSIONES, y la vinculada como litis ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS en calidad de cónyuge, bajo radicación 760013105 -006-2017-00576-01.
En esta ocasión se resuelve la APELACIÓN presentada por la DEMANDANTE en contra de la sentencia No. 047 del 10 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se ABSOLVIÓ a COLPENSIONES de modificar los porcentajes de las mesadas que ostentan la demandante y la litis de la pensión de sobreviviente reconocida administrativamente por COLPENSIONES.
Razones del juzgado: a) de las pruebas practicadas en el proceso se tiene que la Demandante al absolver su interrogatorio de parte, si bien indicó como fecha de iniciación de la relación con el señor JESUS ALBERTO LEMUS ESCOBAR el año 1985, no ofreció mayor claridad respecto del tiempo efectivo de convivencia con él; así mismo, las señoras GRACIELA LEMOS DE COMETA y MARTHA EDILMA PEREZ RAMOS en sus testimonios no contribuyeron a determinar las fechas de convivencia, ni el periodo de la misma, pues la primera señaló esta se dio por espacio de 20 años, después dijo que de 18 años y finalmente dijo que de 15 años.
Y la segunda manifestó que la convivencia se dio por espacio de 14 años, no concordando tales dichos con los expuestos en las declaraciones extra proceso rendidas, respectivamente, en las cuales manifestaron que la convivencia entre GABY FABIOLA PEREZ y JESUS ALBERTO LEMUS ESCOBAR fue por espacio de 25 años. Y a su vez el señor JAIRO FERREIRA GONZALEZ dijo que la convivencia entre el fallecido y su cónyuge -la señora ELIZBETH LUCUMI DE LEMUS- fue de 10 a 12 años sin poder determinar las fechas aproximadas de esta relación, ni las de su finalización., b) De los interrogatorios de parte y teniendo en cuenta que el causante no había disuelto la sociedad conyugal con la señora ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS y que convivió en unión marital de hecho con la señora GABI FABIOLA PEREZ era procedente dividir la pensión de sobreviviente en proporción al tiempo de convivencia de cada una con él, conforme a la investigación realizada por COLPENSIONES, por lo que no existe prueba suficiente que permita acceder a la reliquidación solicitada y en su lugar se negaran las pretensiones incoadas y se da prosperidad a la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuesta.
Apelación demandante: i) el ISS en su momento, mediante resolución 13904, aplicó porcentaje, como ya lo dijo el a quo para la cónyuge 61% y para la demandante compañera permanente 39% con fundamento art 47 de la Ley 100 de 1993, en proporción al término de convivencia con el fallecido y la actora en su condición de compañera permanente, convivió con un lapso mucho mayor de tiempo con el señor Jesús Alberto Lemus Escobar, según Las declaraciones juramentadas de los testigos y lo declarado en audiencia, donde todos reconocen como mínimo 14 años de convivencia versus 10 años de convivencia de la señora de cónyuge del señor Jesús Alberto Lemus Escobar, llamada aquí como litisconsorte necesario., ii) la actora estuvo conviviendo hasta su muerte en el año 2006 y la señora Elizabeth Lucumí manifestó en juramento y según lo indica la resolución, que estuvo aproximadamente 10 años con el señor Lemus.
Tengas en cuenta que ella contrajo GABY FABIOLA PEREZ en contra de COLPENSIONES, y la vinculada como litis ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS matrimonio con el fallecido el 31 de mayo del 75, tal como lo indica la misma resolución. Así las cosas, sin entrar a probar nada, tenemos que la señora Lucumí convivió de manera aproximada un tiempo de 10 años, que objetivamente quedó claro que no existe una convivencia simultánea., iii) el señor Lemus Escobar falleció el 3 de noviembre del 2006, ello quiere decir con simples cuentas que la actora convivió con él, según la versión de la esposa misma, desde el 85 aproximadamente hasta su muerte noviembre del 2006, lo que nos arroja un total de 21 años de convivencia con la demandante frente a 10 años de la esposa, y aplicando la regla del artículo 47 tiene la regla de 3 simple, un porcentaje absolutamente distinto al reconocido mediante la resolución 139004 de 2009, tendría la cónyuge derecho al 16.6% versus el 83% de la actora.
Solicita respetuosamente al superior jerárquico que revoque la sentencia recurrida y en su lugar decida favorablemente las pretensiones de la demanda. Es bueno recordar que la base fáctica y jurídica del distanciamiento en el presente proceso ha sido plenamente conocida discutida por las partes, así como la sentencia dictada por el a quo, por lo cual procede la Sala de Decisión a dictar la Providencia que corresponde atendiendo a las preceptivas legales.
S E N T E N C I A No. 295 La sentencia APELADA debe modificarse, son razones: Advertirse en las actuaciones mejor derecho porcentual de la mesada pensional de conformidad con la convivencia de las contendientes. Manifiesta la demandante en su recurso de apelación, que debe aumentarse su porcentaje de mesada pensional porque ella como compañera permanente, tuvo mayor tiempo de convivencia con el pensionado fallecido, que el tiempo de convivencia que tuvo la esposa con separación de hecho.
Como punto de partida, se pone de presente los puntos que no son motivo de discusión en este proceso: i) que la demandante GABY FABIOLA PEREZ en calidad de compañera tiene reconocida por el ISS una pensión de sobrevivientes por el deceso del señor JESUS ALBERTO LEMUS en cuantía del 39% de la mesada, desde el 03 de noviembre de 2006; ii) que a la señora ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS en calidad de cónyuge tiene reconocida por COLPENSIONES una pensión de sobrevivientes por el deceso del señor JESUS ALBERTO LEMUS en cuantía del 61% de la mesada, desde el 28 de mayo de 2008, iii) Que a la joven BERLY TATIANA GOMEZ le fue reconocida el 50% de la mesada pensional del causante JESUS ALBERTO, desde el 03 de noviembre de 20061.
Por lo anterior, sin discusión de que hay derecho a la pensión, y que las involucradas en este proceso, comparten el 50% de la pensión de sobreviviente del señor JESUS ALBERTO, debe la Sala ocuparse en establecer si, como lo afirma la demandante apelante, su tiempo de convivencia como compañera permanente, para ver si le permite aumentar su porcentaje pensional del 39% al 83,3% del valor de la mesada.
Para ello se escucha el interrogatorio de parte rendido por la cónyuge señora ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS y en él es clara en manifestar que su tiempo de convivencia lo fue por 10 años (registro audio 30:46 del archivo 16Audiencia; cuaderno juzgado), periodo que, si bien no fue corroborado por la hermana del fallecido GRACIELA LEMOS (registro audio 47:19 del archivo 16Audiencia; cuaderno juzgado) por cuanto ella afirmó que su hermano vivió con la esposa solo entre 3 a 4 años, fue la testimonial rendida por JAIRO FERREIRA GONZÁLEZ (registro audio 1:31:19 del archivo 16Audiencia; cuaderno juzgado) con la que se corroboró el tiempo de convivencia entre los esposos, al firmar que los vio vivir de diez a doce años, luego no le asiste razón a la demandante en sus aseveraciones de no contar la esposa con los diez años de convivencia. 1 Pág. 9, 11 y 14 archivo 01Expediente; cuaderno juzgado 2 GABY FABIOLA PEREZ en contra de COLPENSIONES, y la vinculada como litis ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS Sin embargo, la testimonial de la señora GRACIELA LEMOS (registro audio 44:50 del archivo 16Audiencia; cuaderno juzgado) da cuenta de que la actora convivió con su hermano aproximadamente 20 años, dicho que también fue manifestado por la testigo MARTHA VILMA PÉREZ RAMOS (registro audio 1:16:31 del archivo 16Audiencia; cuaderno juzgado) quien como vecina que fue de la pareja por aproximadamente 20 años, los vio convivir juntos.
Esta declaración hace evidente, que, si bien la cónyuge convivió con su esposo diez años, también lo es que la compañera tuvo mayor tiempo de convivencia con el causante, por lo que, conforme el inciso 3 del art. 47 de la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003 aplicable al caso, y que se recuerda a las partes: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;” negrilla fuera del texto Así, como se trata de una convivencia no simultánea, a la compañera se le reconoce el porcentaje pensional por su tiempo de convivencia y el restante, a la cónyuge con separación de hecho, luego, las distribuciones de la mesada de las beneficiarias en proporción a los 10 años de la esposa y 20 de la compañera, son: a la compañera el 66,66% y a la cónyuge el 33,33%.
Por lo que debe revocarse la providencia de instancia, modificándose las proporciones de la pensión de sobreviviente de las beneficiarias esposa y compañera, procediendo las diferencias que por mesada existen a favor de la demandante, las cuales se encuentran parcialmente prescritas por causarse el derecho el 03 de noviembre de 2006, modificarse a la actora el porcentaje pensional a través de resolución del 19 de agosto de 2009 notificada el 16 de octubre de 2009, y presentarse reclamación administrativa de la modificación de porcentaje pensional el 08 de junio de 2013, cuando ha pasado más de los tres años de que trata el art. 151 CPTSS, resuelta con acto administrativo del 09 de diciembre de 2014, frente a la cual no se evidencia en el proceso presentar recurso alguno, siendo presentada la demanda el 07 de noviembre de 20172, por lo que operan las diferencias causadas desde el 08 de junio de 2010.
Ahora bien, estando establecida por la entidad de la seguridad la distribución de los porcentajes pensionales, y siendo enterado el fondo, que una de las beneficiarias de la pensión, tiene inconformidad frente a esa distribución porcentual, pero en lugar de suspender dicho pago como lo dispone la norma (la ley así lo predica –art.34 Dcto 758/19903), decidió negar y continuar con su Pág. 14, 16, 17, 34 y archivo 01Expediente; cuaderno juzgado ARTÍCULO
34. CONTROVERSIA ENTRE PRETENDIDOS BENEFICIARIOS. Cuando se presente controversia entre los pretendidos beneficiarios de las prestaciones, se suspenderá el trámite de la prestación hasta tanto se decida judicialmente por medio de sentencia ejecutoriada a qué persona o personas corresponde el derecho. 2 3 Lo anterior, sin perjuicio a que cuando se acredite legalmente la existencia de dos o más matrimonios y no hubiere separación legal respecto a uno de ellos se le concederá la pensión al primer cónyuge. 3 GABY FABIOLA PEREZ en contra de COLPENSIONES, y la vinculada como litis ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS decisión (sentencia SL4099 del 22 de marzo de 20174), más aún, cuando la beneficiaria compañera fue la primera en reclamar - enero de 2007-, esto es, poco tiempo después del deceso del afiliado noviembre de 2006-, pero es a la cónyuge quien se presenta -28/mayo/2008- tiempo después de haberse reconocida la pensión a la compañera y a la hija, a quien se le da mayor porcentaje pensional a pesar de que, administrativamente, fue la esposa quien afirmó que convivió con el causante solo diez años, como se comprueba en este proceso, y no los 19 años que concluyó en la resolución 13904 de 20095.
Así las cosas, al no tenerse en el presente proceso, noticia de haber llevado a cabo las actuaciones debidas dentro del trámite administrativo ejecutado por el fondo de pensiones, considera la Sala que se debe cancelar a la compañera, esas diferencias de mesadas a las que tiene derecho, pues no hay justificación para impedir el pago del porcentaje que le corresponde a la compañera demandante, tras el proceder incauto y ligero de la entidad, decisión que no va en contravía de las acciones legales con que cuenta la entidad de seguridad social en el caso de pagos en exceso.
Tal y como lo reconoció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia emitida dentro de un proceso de esta Sala de decisión Laboral SL 226 de 2021: “Sin embargo, la Sala no puede desconocer el traumatismo administrativo, y peor aún, el riesgo económico que se genera en el reconocimiento pensional a cargo de las entidades frente a la aparición de adicionales beneficiarios de la prestación, pues es claro que, por permitírselo el ordenamiento jurídico, no deben correr con la suerte de ese tipo de excusas, dado que, si acreditan el derecho, aquél debe ser reconocido desde el momento de su nacimiento, que se insiste, en la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, es la muerte del causante pensionado o afiliado el que marca ese derrotero.
Por esa razón, y para evitar que se sacrifique el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional ante la reclamación y surgimiento del derecho en cabeza de nuevos beneficiarios de la prestación económica, y se llegue a considerar un pago doble o sin causa alguna, el legislador permitió a la entidad que asume el reconocimiento de la pensión, compensar las sumas de dinero con las mesadas que a futuro reciban quienes inicialmente fueron aceptados como beneficiarios iniciales, o en su defecto, iniciar las acciones de recuperación de esos rubros pagados sin justificación, muy a pesar de que al principio los reclamantes lo hubieran hecho de buena fe o creyendo que los hechos y el momento respaldaban su solicitud.
Así, debe traerse a mención el artículo 5° de la citada Ley 1204 de 2008, en que la recurrente respalda su cuestionamiento: 4 SL4099 del 22 de marzo de 2017:“…se podía determinar que la señora Lourdes María Jiménez Conrado también reclamó la pensión administrativamente y aportó pruebas de su convivencia con el pensionado, no obstante lo cual la entidad actuó de manera «ligera», al no acudir a la potestad que le confería la ley de dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión hasta tanto la justicia ordinaria definiera quién tenía mejor derecho a ella.
Por lo mismo, pese a advertir la existencia de otro posible beneficiario, con pruebas plausibles que soportaban su reclamo, la entidad mantuvo su decisión de reconocer la pensión a la cónyuge, de manera que no es cierto que hubiera actuado con buena fe exenta de culpa y, en esa medida, la conclusión jurídicamente razonable no era otra diferente a la del Tribunal, de que la conducta de la administración no podía afectar el derecho de la verdadera beneficiaria y era su responsabilidad perseguir los dineros que pagó sin que hubiera causa para ello”. 5 Pág. 8, 11 y 15, archivo 01Expediente; cuaderno juzgado 4 GABY FABIOLA PEREZ en contra de COLPENSIONES, y la vinculada como litis ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS … Esta norma opera de pleno derecho, y no es necesario que el operador judicial acuda a ella en el instante de resolver una controversia entre beneficiarios de la prestación pensional, para que la entidad se encuentre habilitada a recuperar aquellas sumas de dinero que perdieron su causa, y en aquellos casos en que no es posible esa compensación, pueda ejercer la acción judicial pertinente ante el enriquecimiento sin causa de aquellas personas que perdieron la calidad de beneficiarios y recibieron unas mesadas sin respaldo normativo alguno. … Por lo tanto, aunque en la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018, el Tribunal no acudió a la norma que permite la compensación de los dineros recibidos por la cónyuge supérstite, eso no convierte la decisión judicial en abiertamente ilegal, o que se haya patrocinado un exceso en la cuantía de la prestación pensional sin ninguna justificación, por cuanto la entidad recurrente está habilitada para recuperar los dineros con los mecanismos legales pertinentes; como tampoco el hecho de que la señora Juana Beatriz Alomia de Suárez hubiera percibido un porcentaje mayor desde el inicio, puede limitar la declaración del derecho de la compañera permanente supérstite, a partir de la fecha de la muerte del causante pensionado, y mucho menos, que sus efectos fiscales se aplacen o trasladen al momento del ajuste definitivo, pues el nuevo beneficiario no puede correr con las consecuencias de ese tipo de estudio o que le imponga una carga adicional, como es, que tenga que perseguir por su cuenta los dineros entregados al beneficiario inicial, porque el Estado cuenta con las herramientas necesarias para sanear las finanzas de las cuales se provee el sistema pensional.” Ya en las operaciones del caso a favor de la compañera a quien se le aumenta el porcentaje de su mesada, la Sala procede de forma parcial a liquidar las diferencias causadas del 08 de junio de 2010 al 30 de abril de 2024 (entre el porcentaje que le corresponde y el que viene disfrutando 66,6% 39%=27,66% de ese cincuenta que corresponde a las compañeras,) son por la suma de $37.143.988, cifra que debe cancelarse debidamente indexada al momento del pago y descontar las diferencias de aportes en salud.
Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia apelada y en consecuencia se DECLARAN NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada frente a la demandante GABY FABIOLA PEREZ, excepto la de prescripción que se declara probada parcialmente frente a las diferencias causadas entes del 08 de junio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer, a la señora GABY FABIOLA PEREZ en calidad de compañera permanente el 66,66% de ese 50% de la mesada de la pensión de sobrevivencia que ya disfruta, y a la señora ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS en calidad de cónyuge le corresponde el 33,33% restante en ese 50%, pudiendo acrecentar cualquiera de ellas, una vez extinga el derecho de la otra. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5 GABY FABIOLA PEREZ en contra de COLPENSIONES, y la vinculada como litis ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS 3.
CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer, liquidar y pagar a la señora GABY FABIOLA PEREZ el retroactivo de las diferencias pensionales causadas del 08 de junio de 2010 al 30 de abril de 2024 que asciende a la suma de $37.143.988, cifra que debe cancelarse debidamente indexada al momento del pago y descontar las diferencias de aportes en salud.
Debiendo incluir en nómina la modificación de los porcentajes establecidos en esta sentencia a partir de mayo de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 4. CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia. 5. COSTAS en primera instancia a cargo de la demandada a favor de la demandante; fíjese las agencias en el momento procesal oportuno. SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE EN ESTRADOS Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA 6 YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO AÑO IPC Variación 2,006 0.0448 2,007 0.0569 2,008 0.0767 2,009 0.0200 2,010 0.0317 2,011 0.0373 2,012 0.0244 2,013 0.0194 2,014 0.0366 2,015 0.0677 2,016 0.0575 2,017 0.0409 2,018 0.0318 2,019 0.0380 2,020 0.0161 MESADA 872,761 911,861 963,746 1,037,665 1,058,418 1,091,970 1,132,700 1,160,338 1,182,849 1,226,141 1,309,151 1,384,427 1,441,050 1,486,876 1,543,377 FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ 50% 436,381 455,930 481,873 518,832 529,209 545,985 566,350 580,169 591,424 613,071 654,575 692,214 720,525 743,438 771,688 $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ 66.66% 290,891 303,923 321,216 345,854 352,771 363,954 377,529 386,741 394,244 408,673 436,340 461,430 480,302 495,576 514,408 Diferencia entre 66.6% y 39% $ 120,703 $ 126,110 $ 133,286 $ 143,509 $ 146,379 $ 151,019 $ 156,652 $ 160,475 $ 163,588 $ 169,575 $ 181,056 $ 191,466 $ 199,297 $ 205,635 $ 213,449 GABY FABIOLA PEREZ en contra de COLPENSIONES, y la vinculada como litis ELIZABETH LUCUMI DE LEMUS 2,021 2,022 2,023 2,024 0.0562 0.1312 0.0928 - MESADAS ADEUDADAS PERIODO Inicio Totales 1,568,225 1,656,360 1,873,674 2,047,551 Final $ $ $ $ 784,113 828,180 936,837 1,023,775 Mesada adeudada $ $ $ $ 522,689 552,065 624,496 682,449 Número de mesadas $ $ $ $ 216,886 229,075 259,129 283,176 Deuda total mesadas 08/06/2010 31/12/2010 146,379 7.17 1,049,051 01/01/2011 31/12/2011 151,019 14.00 2,114,272 01/01/2012 31/12/2012 156,652 14.00 2,193,135 01/01/2013 31/12/2013 160,475 14.00 2,246,647 01/01/2014 31/12/2014 163,588 14.00 2,290,232 01/01/2015 31/12/2015 169,575 14.00 2,374,055 01/01/2016 31/12/2016 181,056 14.00 2,534,778 01/01/2017 31/12/2017 191,466 14.00 2,680,528 01/01/2018 31/12/2018 199,297 14.00 2,790,161 01/01/2019 31/12/2019 205,635 14.00 2,878,889 01/01/2020 31/12/2020 213,449 14.00 2,988,286 01/01/2021 31/12/2021 216,886 14.00 3,036,398 01/01/2022 31/12/2022 229,075 14.00 3,207,043 01/01/2023 31/12/2023 259,129 14.00 3,627,807 01/01/2024 30/04/2024 283,176 4.00 1,132,705 37,143,988 7