TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Ref: VERBAL de HAGGEN AUDIT S.A.S. contra DISTRINVERSIONES LG S.A.S. Exp. 017-2019-00446-01. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS. Discutido y aprobado en Sala de Decisión de 21 de agosto de 2024. Decide la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 19 de enero de 2024, proferida en el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1.- Haggen Audit Ltda., hoy S.A.S., actuando por medio de apoderado judicial, instauró demanda verbal en contra de Distrinversiones LG S.A.S. (DLG S.A.S.), pretendiendo que se declare: i). Que entre la Unión Temporal Auditores de Salud y Distrinversiones LG S.A.S. (DLG S.A.S.) existió un contrato de cesión y otrosí de los derechos y obligaciones sobre el 40% de la participación; ii).
Distrinversiones LG S.A.S. incumplió el contrato de cesión, como el otrosí, por no haber cumplido con presentarse ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres en ningún tiempo acordado, no proveer los aportes para el apalancamiento de la operación, concretamente, gastos de salarios, aportes a seguridad social, sanciones ante la UGPP, pago proveedores, además, incumplió en el pago de servicios como de los acreedores del proyecto dentro del término acordado; iii).
Resuelto “el contrato de cesión de los derechos y obligaciones que ejerce sobre el 40% de la participación dentro de la unión temporal Auditores de Salud celebrado entre Haggen Audit S.A.S. antes Haggen Audit Ltda. (…) como vendedor y (…) Distrinversiones LG S.A.S. (…) comprador”; iv). Que Distrinversiones LG S.A.S. está obligada a indemnizar a Haggen Audit S.A.S. los perjuicios ocasionados por las conductas mencionadas y, consecuencialmente, se le condene al pago de los mismos por concepto de daño emergente, lucro cesante y falta de oportunidad por inhabilidad sobreviniente, esto, de conformidad con la cuantía que se pruebe durante el proceso, “los cuales deben ser determinantes de acuerdo a la justa tasación que realicen los Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 2 peritos nombrados por su despacho”; v). Que parte de la indemnización a que tiene derecho Haggen Audit S.A.S. corresponde a la no devolución de las dos cuotas pagadas por Distrinversiones LG S.A.S.; y, vi). Que Distrinversiones LG S.A.S. a través de su representante legal o a quien se designe rinda cuentas, donde señale: En subsidio, solicitó declarar: i).
Que entre la unión temporal Auditores de Salud y Haggen Audit S.A.S. como vendedor y Distrinversiones LG S.A.S. como comprador existió un contrato de cesión de los derechos y obligaciones sobre el 40% de la participación; ii). Que Distrinversiones LG S.A.S. deshonró el contrato por no haber adelantado los trámites necesarios para el total cumplimiento de los requisitos legales “para poder solicitar a la entidad ADRES la aprobación de la cesión contractual”, es más, que desatendió los pagos dentro del término acordado, relativos al precio, gastos de operación y multas.
En esa línea, que se condene a Distrinversiones LG S.A.S. en caso de que el comprador pudiera hacer subsistir el contrato pagando el precio de la cesión, salarios, aportes a seguridad social, sanciones ante la UGPP, proveedores, servicios y acreedores del proyecto dentro del término legal, contado desde el día hábil siguiente a la notificación de la demanda, es más, a la satisfacción de los intereses corrientes sobre la suma respectiva; iii).
“Que al ordenar la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado se le advirtiera que si en el término legal,(…) no cubre el valor total del precio debido y sus intereses moratorios, gastos de operación y pago de la operación siendo estos pagos de salarios, aportes a seguridad social, sanciones ante la UGPP, pago a proveedores, incumplimiento en el pago de servicios y pago de acreedores del proyecto con inclusión en multas, quedará resuelto al contrato de cesión de los derechos y obligaciones que ejerce sobre el 40% de la participación dentro de la Unión Temporal AUDITORES DE SALUD”; iv).
Que la sociedad Distrinversiones LG S.A.S. está obligada a indemnizar a derecho la sociedad Haggen Audit S.A.S. los perjuicios ocasionados por las conductas señaladas, “y, consecuencialmente, se le condene al pago de los mismos por concepto de daño emergente y lucro cesante, falta de oportunidad de participar en procesos Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 3 posteriores de contratación pública por hecho sobreviniente, de conformidad con la cuantía que se pruebe durante el proceso, los cuales deben ser determinados de acuerdo a la justa tasación que realicen los peritos nombrados por su despacho”; v). “Que (…) como parte de la indemnización a que tiene derecho Haggen Audit S.A.S. la no devolución de las dos cuotas pagadas por la sociedad Distrinversiones LG S.A.S.”.
Y, finalmente, que se condene al demandado a pagar a la demandante la suma de $12.312’012.493,oo “que incluye el 20% de penalidad sobre el valor total del contrato de cesión”. 2.- Las pretensiones se apoyan, en resumen, en los hechos que seguidamente se citan (ib.): 2.1.- Mediante concurso de méritos se adjudicó el contrato No. 080 de 2018 por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres- a la unión temporal AUDITORES DE SALUD, última integrada en un porcentaje de participación de 40% por Haggen Audit S.A.S. antes Haggen Audit Ltda. El objeto de la unión temporal recaía en “REALIZAR LA AUDITORIA INTEGRAL EN SALUD, JURÍDICA Y FINANCIERA A LAS SOLICITUDES DE RECOBRO POR SERVICIOS Y TECNOLOGÍAS NO INCLUIDAS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD CON CARGO A LA UPC Y LAS RECLAMACIONES POR LOS EVENTOS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 167 DE LA LEY 100 DE 1993 CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA -FOSYGA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD O QUIEN HAGA SUS VECES”. 2.2.- El 13 de noviembre de 2018 Haggen Audit S.A.S. celebró con Distrinversiones LG S.A.S: -DLS S.A.S.- contrato de cesión de los derechos y obligaciones que ejerce sobre el 40% de la participación dentro de la unión temporal Auditores en Salud quien desarrolla el contrato No. 080 de 2018. 2.3.- El valor pactado por dicha cesión fue de $2.541’000.000 de los cuales Distrinversiones LG S.A.S. pagó dos cuotas, una por $508’000.000 a la firma del negocio y, la segunda, por $338’833.333 el 13 de febrero de 2019 “que corresponde al primer pago según el cronograma de pagos.
Quedando un saldo de (…) ($1.694.166.667,oo) suma la cual no ha sido pagada a pesar de los requerimientos realizados por la sociedad HAGGEN AUDIT S.A.S. (…) a la sociedad DISTRINVERSIONES LG S.A.S. (…), dentro del plazo previsto. Además se acordó Penalidad del 20% en caso de retractación de alguna de las partes, sobre el valor total del contrato de cesión. Correspondiente al total de (…) ($2.202.366.667.00)”. 2.4.- La demandada ha incumplido con las obligaciones exigidas, concretamente, en lo referente a asumir su posición dentro de la unión temporal e igualmente solicitar a la ADRES la aprobación de la cesión, “con tiempo perentorio de 30 días hábiles después de la firma del contrato de cesión, la cual se venció el 27 de diciembre de 2018, según la cláusula QUINTA del contrato de cesión”. 2.5.- Distrinversiones LG S.A.S. desde el momento de suscribir y aceptar el contrato de cesión según el porcentaje dentro de la unión temporal, se comprometió a responder por los incumplimientos que se generaran a partir de la fecha de celebración del mismo, siendo estos gastos de operación como pagos de nómina, seguridad social, proveedores, arrendamientos, “según lo señalado Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 4 en la cláusula SEXTA del contrato de cesión, como en el documentos (sic) de fechas mayo 9 de 2019 y mayo 21 de 2019”. 2.6.- La convocada se ha mostrado renuente en el cumplimiento de la cláusula 4ª parágrafo 3º y cláusula 5ª de la convención, esto, a pesar de los requerimientos, ocasionando demandas civiles como laborales e incluso la imposición de 3 sanciones: i).
Resolución No. 3939 del 7 de septiembre de 2018 por el incumplimiento parcial del contrato 080 por $ 2.816’869.108; ii). Resolución No. 4340 del 25 de septiembre de 2018 -resolución recurso de reposición y modifica parcialmente la resolución No. 3939- por $985.904.187; iii). Resolución No. 2803 de 5 de abril de 2018 donde imponen sanción a los integrantes de la unión por el incumplimiento del mencionado contrato por $460’684.602; y, iv).
Resolución No. 19649 del 11 de junio de 2019 por $846’459.704 por la ADRES a la sociedad Haggen Audit S.A.S. “causándole con esto inhabilidades de acuerdo al régimen de contratación estatal para poder acceder a cualquier proceso licitatorio o concurso de méritos, como de igual manera con repercusión dentro del sector contratación privado.
Siendo un total de (…) ($2.293.012.493.00)”. 2.7.- En febrero de 2019, fuera del tiempo pactado vencimiento 27 de diciembre de 2018, presentó Distrinversiones LG S.A.S. ante la ADRES solicitud de aprobación de cesión, última que lo negó con el argumento que “‘…la situación del contrato en este momento no permite autorizarla…’, configurándose con esto que Haggen Audit S.A.S. responda ante la unión temporal y la ADRES, “generando perjuicios económicos, comerciales y las consecuencias propias de la contratación pública convirtiéndose en una carga insoportable de sostener”. 2.8.- El 23 de mayo de 2019 se realizó otrosí dentro del contrato de cesión, con objeto de reconocer los hechos objeto de incumplimiento por parte del “comprador” reconocidos en la cláusula 5ª parágrafo 5º por Distrinversiones LG S.A.S. señalándose que para el 23 de mayo de 2019 se comprometía a “en el mismo documento y con las fechas precisas, el cumplir y realizar los trámites pertinentes frente a la (…) ADRES, para la cesión (…), llegar a acuerdos con la (…) ADRES, respecto al pago de multas pendientes por pago, para evitar la declaración de siniestro y medidas cautelares a imponer a la sociedad HAGGEN (…), fijándose fecha para el día 30 de junio de 2019, de igual manera se comprometió a pagar los proveedores y/o acreedores de la operación para garantizar la continuidad de la misma, fijándose fecha para el día 9 de mayo de 2019, contenido en la cláusula SEGUNDA.
Acuerdos que hasta la actualidad no ha cumplido en nada, tanto en lo señalado en el contrato inicial de cesión como en el documento otrosí”. 2.9.- De acuerdo con lo suscrito en la cláusula 6º del contrato inicial, Haggen Audit S.A.S. otorgó poder a la Dra. Liliana Bonivento, por ser una tercera con interés, por tener contrato privado con Distrinversiones LG S.A.S. hecho no conocido por la vendedora en su cuota parte de participación dentro de la Unión temporal, “señalando que esto no cambia las condiciones y responsabilidades de (…) DISTRINVERSIONES LG. S.A.S. (…) frente a la sociedad HAGGEN AUDIT S.A.S., ya que esta tercera interviniente, aportó la suma de (…) ($1.500.000.00), a la operación, dineros que deben ser pagados por la sociedad DISTRINVERSIONES LG S.A.S. (…), a este tercero teniendo en cuenta la cláusula de indemnidad contenida tanto en el contrato inicial de cesión como en el otrosí”.
Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 5 2.10.- Mediante comunicaciones electrónicas vía e-mail se efectuaron requerimientos a Distrinversiones LG S.A.S. sin obtener respuesta, “por esto se realizó el otrosí, en mayo de 2019”, firmado por Distrinversiones LG S.A.S., donde ésta se compromete de manera clara y precisa en cumplir con las “obligaciones acordadas y señalándose fechas para el cumplimiento”, “las cuales incumplió”. 2.11.- Ante la inobservancia reiterada de Distrinversiones LG S.A.S. Haggen Audit S.A.S. se ha visto inmersa en tutelas, demandas, “las cuales a la fecha de presentación de esta demanda se desconoce con certeza la cuantía que se adeuda por estos conceptos por el no pago, de salarios, aportes a seguridad social, sanciones ante la UGPP, pago a proveedores, incumplimiento en el pago de servicios y pago de acreedores del proyecto que comprenden los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2019, según el porcentaje de participación del 40%.
A pesar de que dentro del OTROSÍ se estipuló que ‘DISTRINVERSIONES LG SAS (…) se compromete a pagar la seguridad social y salarios de marzo, abril, mayo, antes del 30 de mayo de 2019 en proporción al 40% de la sociedad HAGGEN AUDIT S.A.S.’” que incumplió, “generando perjuicios para la firma, ya que para esta fecha, es la que responde dentro de la Unión Temporal (…) y frente a terceros correspondientes, colocando en riesgo la operación del proyecto llevando a la paralización del mismo, el cual es la paralización de un servicio público que hace parte del Sistema Nacional de Salud”.
Se detalla en cifras el incumplimiento total “(datos estimados según conceptos aprobados, tomados de la operación que se realizaba en el cumplimiento del contrato con la ADRES en Acta de presupuesto”. 2.12.- Distrinversiones por sus reiteradas faltas “en el concepto de aportes para la operación pactada adeuda la suma de (…) ($12.312’012.493) a Haggen Audit S.A.S. siendo ésta la que debe responder frente a la Unión Temporal (…)” y a la ADRES, “según comprobantes certificados por el contador”.
Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 6 2.13.- El 2 de julio de 2019 el representante legal de Haggen Audit S.A.S. solicitó le informara a la unión temporal “su estado de cuenta ante lo cual manifiestan que en las cuentas de la UT, no existen aportes por parte de este integrante para enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2019, cuyas fechas están comprometidas en el documento otrosí, según corte del mes de julio, “otro incumplimiento por parte de (…) DISTRINVERSIONES LG S.A. (…), constituyéndose y demostrando de manera reiterada que los compromisos fueron totalmente incumplidos”. 2.14.- En ese orden, la demandada desconoció lo dispuesto en la cláusula 6ª de indemnidad, por tanto, se exonera a Haggen Audit S.A.S. a partir del 13 de noviembre de 2018 de cualquier requerimiento, fecha de la firma del contrato de cesión con Distrinversiones S.A.S. “cosa que en la actualidad no es así”, pues se encuentra respondiendo frente a la Unión Temporal y terceros por “el no cumplimiento de la sociedad DISTRINVERSIONES LG S.A.S. (…)”. 2.15.- Bajo el principio de previsibilidad del riesgo inminente al vendedor frente a las responsabilidades de la unión temporal y la Adres, Haggen Audit S.A.S. aplicará lo consignado en el documento otrosí “firmado entre las partes el día 23 de mayo de 2019, en la cláusula séptima que dice: ‘En caso de no cumplirse lo pactado en las cláusulas anteriores por parte de la empresa compradora, la vendedora declarará el incumplimiento y podrá iniciar los procesos legales pertinentes propios para este tipo de contratos’ (….)”. 2.16.- Ante el obrar de la pasiva, se solicitó ante el Centro de Conciliación de la Corporación Colegio Nacional de Abogados CONALBOS Seccional Bogotá audiencia de conciliación, mas con efectos fallidos. 2.17.- “A la fecha de presentación de esta demanda el comprador, la sociedad DISTRINVERSIONES LG S.A.S. (…) del porcentaje de participación dentro del contrato No. 080 de 2018 el cual fue adjudicado por la (…) ADRES a la sociedad HAGGEN AUDIT S.A.S. está constituido en mora e incumplimiento (…)”. 3.- La demandad fue inadmitida con ocasión de la indebida acumulación de pretensiones mediante proveído de 28 de agosto 2019 (fl. 261.
C. 003Cuaderno1TomoIFolio242a300.pdf). 4.- La convocada, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, se pronunció sobre las pretensiones y elevó las excepciones de mérito denominadas: i). “Interpretación de la voluntad de las partes·”; ii). “Cobro de lo no debido”; iii). “Quebrantamiento de la buena fe contractual”; iv). “Ocultamiento de información”; v).
“Incumplimiento de contrato por parte del vendedor”; y, vi). Solicitud de perjuicios no imputables al comprador”. 5.- Surtido el trámite legal, se dictó sentencia en la que se declaró la nulidad absoluta del contrato de cesión entre las partes y se negaron las pretensiones, entre otras. (fls. 505 y ss. 009Cuaderno1TomoII504a522.pdf). Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 7 II. SENTENCIA DEBATIDA 6.- La Juez a-quo después de memorar lo antecedentes del litigio, encontró reunidos los presupuestos procesales, en ese orden, hizo alusión al problema jurídico a dilucidar con ocasión del incumplimiento contractual enrostrado a la parte demandada, por tanto, para entrar en materia trajo a colación los artículos 1602 y 1603 del Código Civil e hizo mención de la naturaleza de la cesión de contrato.
En esa línea, concluyó que las partes no discutieron la existencia de tal cesión; din embargo, “la discusión que se suscitó respecto del porcentaje cedido dentro del 40% que tenía la parte demandante en la Unión Temporal Auditores en Salud, en punto si se trataba de todo el 40% o del 10% del mismo, conforme a los contratos aportados por el demandante y la demandada”, por tanto, de acuerdo con el material probatorio concluyó que la negociación recayó únicamente sobre el 10% del 40% de la participación que Haggent Audit S.A.S. tenía en la unión temporal.
Ahora, de cara al incumplimiento enrostrado, refirió de forma liminar, que la negociación tenía origen en un contrato estatal -Consultoría 080 de 2018- con la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) a la Unión Temporal. En ese orden, dio cuenta de la convención con la Adres, refiriendo en últimas que “se encuentra sometido al régimen jurídico de contratación consagrado en el Estatuto General de la Contratación Pública y aquellas normas que lo complementan o modifiquen”, es más, que los contratos estatales son “intuito personae”, de modo que, una vez celebrados no pueden cederse sin la autorización escrita de la entidad contratante, incluso, así se estableció en el mencionado contrato -080 de 2018-.
Insistió, en que “para la viabilidad de la cesión, era necesario, además, que el cesionario acreditara los requisitos jurídicos, financieros, operativos, administrativos, técnicos y de experiencia que en su momento fueron acreditados por el cedente y la justificación de la cesión (art. 9 ley 80 de 1993), exigencias que tampoco encuentra cumplidas este juzgado”, así, concluyó: “que la parte demandante tenía pleno conocimiento de que previamente a realizar cualquier negocio jurídico que implicara un cambio de posición contractual (…), era necesario la aceptación expresa de la Administradora (…) y no solo como una obligación posterior con término de presentación para su cesionario hoy demandado; sino por el contrario, anterior a la realización del mismo, pues, erróneamente podía pensar que la cesión produjera efecto jurídico alguno desde su suscripción, como en general ocurriría hasta tanto no existiera la aceptación expresa del ADRES atendiendo la naturaleza del tercero a quien se pretende hacer oponible la cesión”.
Entendió la juez que existió la cesión; sin embargo, “no contaba con la validez para surtir el efecto jurídico desde su suscripción, “y, por tanto, demandante como demandado no pueden pretender la declaratoria de su incumplimiento en tanto, como se explicó, dada la naturaleza del contrato origen de la cesión, el requisito previo, para su validez, era nada más y nada menos que la aceptación del ADRES, la cual nunca se dio como lo demuestran las documentales adosadas (…), los interrogatorios (…) así como, los testimonios (…)”.
Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 8 Continuó precisando la distinción entre los requisitos de existencia y de validez de un contrato, para considerar que “en los contratos de naturaleza estatal, como el que es objeto de cesión parcial, la ley y el contrato mismo prohíben la cesión de la posición contractual hasta que el ente público no provea en un acto administrativo que acepte la misma sin que ello afecte su existencia, pero sí su validez y por ende sus efectos jurídicos”.
Y con estribo en lo dispuesto en el canon 1741 del Código Civil, concretamente, por la omisión de algún requisito o formalidad para que el acto sea válido y tratarse de un objeto ilícito, “dada la prohibición de ceder los contratos estatales sin contar con la previa autorización escrita de la entidad pública contratante junto con el cumplimiento de los demás requisitos mencionados (…)”, pues se predica la existencia de objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público, es más, del contenido de los cánones 1521 y 1523 ib.
Finalmente, resaltó: “En este particular caso, demandante y demandada celebraron el aludido contrato de cesión con abierta violación de la prohibición dispuesta en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y aquella contenida en la cláusula décimo primera(sic) del contrato estatal de consultoría”. Así las cosas, declaró de oficio la nulidad absoluta por falta de validez, sin que hay lugar a pronunciarse sobre las excepciones propuestas, procediendo a tasar las restituciones mutuas, específicamente, en ese punto resolvió: “DISPONER las devoluciones mutuas, esto es que, la parte demandante proceda a la devolución de la suma ya indexada de (…) ($1.076.975.143 M/cte) a la parte demandada, para lo cual contará con el término de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia”.
III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO 7.- Inconforme con esa determinación la parte demandante interpuso recurso de apelación, oportunidad en la que expuso, en síntesis, que: - Si bien es cierto “el contrato que nos ocupa tendría efectos futuros en el derecho administrativo, este nace por voluntad de las partes en el mundo del derecho civil (…) dicho contrato no está violando ningún derecho público al contrario se respetó tanto así que el demandado aceptó voluntariamente que el cumpliría los requisitos y pidió plazo prudencial y firmó sin ninguna clase de coacción, él fue el que propuso el negocio, tomó la iniciativa de pretender la compra de los derechos bajo el mundo del derecho civil”. -Se equivoca la juez a quo al concluir que el negocio se hizo por el 10% referido, en ese orden, desconoció el acervo probatorio “que da cuenta que el apoderado de Distrinversiones fue presentado por los representantes de la empresa interventoría de proyectos SAS poseedores del 15% de la unión temporal, para que comprara el 40% de Haggen Audit S.A.S. y así sumar 55% de la unión y obtener la mayoría de la junta directiva y la administración del negocio y obtener la mayor utilidad del potencial negocio.
Adicionalmente adquirieron el 5% de la empresa Gestión y Auditoria Especializada SAS, con la que sumaron el 60% de la unión, y obtuvieron el (sic) febrero de 2019, la mayoría en la Junta Directiva y la administración a partir de ese mes, donde el apoderado de la demandada actuó como gerente, director general y efectuó cambios en el recurso humano, en los sistemas de información y en Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 9 la administración en general”. El tema del 10% se hizo por solicitud del apoderado de la demandada para revender por partes a otros inversionistas y obtener jugosas utilidades “que su mismo despacho determinar cómo mínimas, sin tener en cuenta las primas de éxito y la potencialidad futura del negocio (…)”. - “No es cierto que se hubiese efectuado un contrato solamente por el 10% porque si se revisan las cifras matemáticas estas (sic) no cuadran por ningún lado, en efecto si aceptáramos en gracia de discusión que el precio fue de $1.158.089.072 y a este valor se le restara la sanción de $395 millones, quedaría un saldo neto de $763 millones y en consecuencia el 50% serían $381 millones, cifra esta que no cuadra con el primer pago de $508 millones, como lo pretende la parte demandada.
El saldo de $255 millones, tampoco cuadra por ningún lado con lo reconocido por la parte demandada en sus alegatos. La verdad matemática del negocio del 40% como esta soportado en las pruebas documentales en el proceso, fue que la venta se efectuó por valor de $2.935.000.000 (…) de los cuales se descontaron los $395 millones de la sanción, quedando un saldo neto de $2.540 millones que según el contrato se pagaría un 20% de cuota inicial, equivalente a $508 millones, valor este que sí coincide con la consignación inicial.
El saldo de $2.032 millones se distribuyó en 6 cuotas cada una de valor de $338 millones, que, si corresponde exactamente con la segunda consignación, esta prueba matemática demuestra que el demandado está induciendo en error al Juzgado, con un contrato que solamente se hizo a solicitud de la parte demandada para pretender revenderlo por partes a otras personas”. - El contrato estatal No. 080 “de cesión no tenía ninguna clase de prohibición solo aplicaría para la unión temporal que es la contratista y ese no es el objeto del contrato en discusión. La Unión Temporal (…) es una entidad totalmente diferente e independiente de Haggen Audit S.A.S. (…) sobre la cual no pesaba ninguna limitación para efectuar un contrato de derecho civil”. - “El demandado ofreció en forma libre, voluntaria y espontáneamente adquirir los derechos, por la presunta utilidad que se ganaría a sabiendas de que tenía que cumplir con los requisitos técnicos, jurídicos, financieros, contractuales de experiencia y que quedaron plasmados en una cláusula que los acreditaría en un tiempo de 2 meses”. - En la parte financiera la demandada no cumplió con el pago de los sueldos de empleados, parafiscales ante la UGP, arriendos, proveedores y/o acreedores de la operación “para garantizar la continuidad de la misma”. - El contrato de cesión nació a la vida jurídica, “con la plena aceptación y compromiso del demandado de cumplir con los requisitos técnicos, jurídicos, financieros y de experiencia para presentarlo a la ADRES en un término de 60 días posteriores a la firma del acuerdo”. - La autorización de que trata el despacho “aplicaba única y exclusivamente para las partes del contrato y no para terceros, de tal forma que la conclusión a la que arriba el despacho es totalmente contraria a la filosofía y texto del contrato 080, Haggen Audit S.A.S. no es contraparte de la ADRES (…)”, luego, la cesión es de origen civil, “(e)l demandado ofreció libre voluntaria y espontáneamente adquirir los derechos por la presunta utilidad que se ganaría a sabiendas que tenía que Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 10 cumplir con los requisitos técnicos jurídicos financieros contractuales de experiencia y quedó plasmado en una cláusula que los acreditaría en un tiempo de dos meses”. -El negocio es válido pues no adolece de irregularidad alguna, se enmarca en la legalidad, “cuando fue el mismo demandado que tomó la iniciativa para hacerse a este buen negocio, mediante el control de la junta directiva y la administración del proyecto, para mostrarse ante terceros inversionistas como el dueño y señor del contrato, para poder ofrecer en reventa otros porcentajes y maximizar al máximo sus utilidades, por lo que no podemos aceptar los pretendidos argumentos de la parte demandada, tal como quedó demostrado en las pruebas documentales, testimonios, interrogatorios que hacen parte de este proceso”, de suerte que, no hay lugar al curso de las restituciones mutuas, “cuando se está reclamando el incumplimiento del contrato y los daños y perjuicios por no haber cumplido con el compromiso de cumplir con los requisitos (….) por su puesto de esta forma se está demostrado que se cumplieron con los rituales de creación y elaboración de un contrato que obliga a las partes de dicho elemento jurídico”. - La juez pasó por alto el estudio “de los tiempos donde cronológicamente se puede observar que todo estaba atado a un contrato común que obliga a las partes en el mundo del derecho civil y que posteriormente se iban a realizar los trámites para la realización de un acto administrativo”. - El objeto del pacto no estaba “violando la ley, ni norma, ni procedimiento, ya que simplemente se trata de un negocio mercantil regido por el derecho civil (…) tampoco es cierto que tenga causa ilícita”, no está probado que hubiera actuado de mala fe, con dolo, engaño, constreñimiento, contra la ley o las buenas costumbres, entre otros. - No se comparte la interpretación del artículo 1519 del Código Civil ya que “haber violado prohibiciones de la ley, lo cual no es cierto, ya que, el mencionado requisito solamente aplicaba para el contratista que era la unión temporal (…) entidad totalmente diferente a la parte demandante y demandada (…).
Mal podría la parte demandante exigir requisitos de forma sin ser parte activa o pasiva del contrato 080”. - Se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. - “También nos oponemos a las presuntas agencias del derecho por valor de $26 millones por no corresponder a la naturaleza el contrato (sic), por haber sido obtenidas bajo unas presunciones de supuesta inexistencia y supuesta inexistencia y validez del contrato lo cual no corresponde al análisis documental y probatorio (…)”, por el contrario, se esperaba el resarcimiento de los daños soportados “y que desafortunadamente el despacho ni siquiera los tuvo en cuenta”. -(…) la suma de los $846 millones de pesos, recibidos fueron utilizados para pagar las pólizas asesorías, aportes, esto para la Unión Temporal, para intentar salvar la operación ante el incumplimiento del demandado que según el contrato se comprometía a colocar los recursos del 40% que nunca cumplió”.
Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 11 -El juez 17 Civil del Circuito de Bogotá en audiencia de 21 de febrero de 2022 “para dictar sentencia, hizo una exposición de la existencia del proceso, de la presentación de la demás (sic) de la contestación de las demás pruebas aportadas como de las pruebas evacuadas, evidenciando que no se encuentra causal de nulidad que afecte el desarrollo del proceso (…) manifestó a la audiencia que en ese momento no proferiría la sentencia (…), que posteriormente la dictaría, informando a las partes que el sentido del fallo iba a ser favorable a la parte demandante, razón por la cual la parte demandante (…) se encuentra totalmente sorprendida en la decisión tomada en la primera instancia”. 7.1.- Así mismo, por auto adiado 29 de abril de la presente anualidad se ordenó correr el traslado previsto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022. 7.2.- A través de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de este Tribunal la parte apelante -demandante - sustentó en debida forma sus reparos.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer y competencia concurren en la litis, además, como no se observa causal de invalidez que anule la actuación se impone una decisión de mérito, con la consideración adicional referida a que en el evento de ser interpuesta la alzada por ambas partes, la Sala está revestida de la competencia para resolver sin limitaciones, empero, no es el caso de autos. 2.- Con miras a desatar la apelación formulada por el extremo demandante, debe decirse que este recurso se endereza a que el Superior revise la actuación de la Juzgadora de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, por lo que es al apelante a quien le corresponde determinar el ámbito dentro del cual ha de moverse el ad-quem al momento de tomar la decisión. 3.- En síntesis, el problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a establecer si la juez a quo acertó al declarar la nulidad de oficio del contrato de cesión suscrito entre las partes o, por el contrario, era procedente descender al análisis de la resolución de esa convención, por tanto, reconocer los perjuicios deprecados por Haggen Audit S.A.S. 4.-Recordemos que en la demanda se anotó que el 13 de noviembre de 2018 Haggen Audit S.A.S. celebró con Distrinversiones LG S.A.S. un contrato de cesión de los derechos y obligaciones que ejercía sobre el 40% de la participación de la unión temporal Auditores de Salud.
Así se denominó el pacto cuestionado: “PROMESA DE CONTRATO DE CESIÓN DEL 40% DE LA PARTICIPACIÓN DE LA EMPRESA HAGGEN AUDIT LTDA EN LA UNIÓN TEMPORAL AUDITORES EN SALUD, CELEBRADO ENTRE HAGGENT AUDIT Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 12 LTDA Y DISTRINVERSIONES LG SAS Y POSTERIOR CESIÓN DEL CONTRATO ENTRE LA MISMA Y LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -ADRES, PREVIA AUTORIZACIÓN DE LA ENTIDAD” (fl. 40 y ss. 001Cuaderno1TomoIFolio1a240.pdf).
Allí, actuó como promitente vendedora y cedente Haggen Audit Ltda. y como promitente comprador cesionario Distrinversiones LG S.A.S. Concretamente se determinó como objeto del contrato: Ahora bien, en el parágrafo 3º de la cláusula cuarta se estipuló: Mientras en la cláusula quinta de ese negocio, se advierte: “COMPROMISOS DEL PROMITENTE COMPRADOR-CESIONARIO: El PROMITENTE COMPRADOR CESIONARIO, se compromete adelantar a partir de la fecha de la firma de este documento, todos los trámites necesarios para el total cumplimiento de los requisitos legales y poder solicitar a la entidad ADRES, la Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 13 aprobación de la CESIÓN CONTRACTUAL, los cuales deben estar completados treinta (30) días hábiles, después de la suscripción del presente documento”. A su vez, en la cláusula séptima: “OBLIGACIONES DEL PROMITENTE VENDEDOR CEDENTE – EL VENDEDOR una vez se cumpla la condición pactada en la CLÁUSULA QUINTA por parte del comprador, se obliga a presentar este documento frente al representante legal de la UT AUDITORES DE SALUD, para que realice los trámites legales pertinentes de solicitud de APROBACIÓN de cesión contractual de la participación de HAGGEN AUDIT LTDA dentro de la UT en ADRES”.
Finalmente, en la condición octava: “LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD. Las partes acuerdan que, la responsabilidad de los hechos que se deriven dentro del negocio jurídico será tasada para cada una de ellas en el límite de tiempo, de tal manera que el PROMITENTE VENDEDOR CEDENTE, responde hasta el día de la firma de este contrato de promesa de VENTA DE CESIÓN DE LA PARTICIPACIÓN, y el Comprador asume la responsabilidad de los hechos a partir del día siguiente de la misma.
En todo caso el PROMITENTE VENDEDOR CEDENTE no responderá por hechos futuros a partir de la fecha de la firma de esta promesa contrato de CESIÓN como tampoco el promitente comprador cesionario por hechos causados anteriores a la misma debidamente notificados y ejecutoriados al promitente vendedor cedente·”. Ahora bien, en el documento titulado: “OTROSÍ ADICIÓN AL CONTRATO DE CESIÓN DEL CUARENTA POR CIENTO (40%) DE LA PARTICIPACIÓN DE LA EMPRESA HAGGEN AUDIT SAS EN LA UNIÓN TEMPORAL AUDITORES EN SALUD, CELEBRADO ENTRE HAGGEN AUDIT LTDA Y DISTRINVERSIONES LG SAS Y POSTERIOR CESIÓN DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA MISMA Y LA ENTIDAD ADMINISITRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, ADRES, PREVIA APROBACIÓN DE LA ENTIDAD” de 23 de mayo de 2019-.
Instrumento en el que se acordó que Distrinversiones LG S.A.S. se comprometía a pagar: i). La seguridad social y sueldos de marzo, abril y mayo antes del 31 de mayo de 2019 en proporción al 40% de Heggen Audit S.A.S. en la unión temporal; ii). O llegar a acuerdos con la entidad ADRES, respecto a las multas pendientes para evitar la declaración de siniestro y el embargo a la empresa Haggen derivado de esas obligaciones, a más tardar en la fecha junio 30 de 2019”; iii).
A los proveedores y/o acreedores de la operación, para garantizar la continuidad de la misma, “a más tardar en fecha junio 30 de 2019”; iv). La cuota pactada para el 13 de mayo de 2019 “a más tardar en fecha junio 30 de 2019”; además, v). A efectuar y realizar los trámites pertinentes frente a la ADRES, para la cesión de la posición contractual de Haggen en la UT a la empresa a más tardar “en la fecha junio 15 de 20019”.
Finalmente, se concertó: “En caso de no cumplirse lo pactado en las cláusulas anteriores por parte de la empresa compradora, la vendedora declarará el incumplimiento y podrá iniciar los procesos legales pertinentes propios para este tipo de contratos”. Por su parte, la convocada allegó el contrato titulado: “PROMESA DE CONTRATO DE CESIÓN DEL DIEZ PORCIENTO (sic) (10%) DE UN TOTAL DEL CUARENTA POR CIENTO (40%) DE LA PARTICIPACIÓN DE LA EMPRESA HAGGEN AUDIT LTDA. EN LA UNIÓN TEMPORAL AUDITORES EN Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 14 SALUD, CELEBRADO ENTRE HAGGEN AUDIT LTDA. Y DISTRINVERSIONES LG S.A.S. Y POSTERIOR CESIÓN DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA MISMA Y LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES, PREVIA AUTORIZACIÓN DE LA ENTIDAD” de 13 de noviembre de 2018 (fls. 282 y ss. 003Cuaderno1TomoIFolio242a300.pdf).
Adicionalmente, ese extremo procesal aportó el documento titulado: “PROMESA DE CONTRATO DE CESIÓN DEL CUARENTA POR CIENTO (40%) DE LA PARTICIPACIÓN DE LA EMPRESA HAGGEN AUDIT LTDA EN LA UNIÓN TEMPORAL AUDITORES EN SALUD, CELEBRADO ENTRE HAGGEN AUDIT LTDA Y DISTRINVERSIONES LG SAS Y POSTERIOR CESIÓN DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA MISMA Y LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-ADRES, PREVIA APROBACIÓN DE LA ENTIDAD” con fechas -encabezado 13 de noviembre 2018- parte final 9 de noviembre de 2018- (fls. 288y ss., ib.,). 5.- Al cariz de ese marco fáctico, advierte esta judicatura, y pese al análisis efectuado por la juez a quo, que esta controversia debe dilucidarse a la luz del Código de Comercio, en la medida que la codificación en cita aplica a los comerciantes y los asuntos mercantiles.
En este caso, se trata de dos sociedades comerciales que cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 10º de ese estatuto para predicar de ellas esa calidad, amén de lo preceptuado en el canon 20 ejusdem. Ahora bien, de cara a la cesión de contratos, el artículo 887 del Código de Comercio prevé: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.
A continuación, en canon 888 contempla: “La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito. Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.
Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté otorgado o tenga la cláusula ‘a la orden’ u otra equivalente, Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 15 el endoso del documento bastará para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato”.
Y el canon 894, ib.: “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.”. A su turno, tiene dicho la doctrina sobre la cesión de contratos: “(La institución hace posible la circulación del interés económico trabado en el contrato.
La circunstancia de que una de las partes intervinientes en el contrato pueda hacerse reemplazar por un tercero extraño en la formación del mismo permite el tráfico aludido. Esta posibilidad para las partes contratantes, de hacerse reemplazar por un tercero durante la ejecución del contrato, se reglamenta en el Código de Comercio colombiano de 1971 y se aplica como norma general de toda la contratación mercantil, pudiendo cederse la posición contractual sin necesidad de la autorización explícita del otro contratante, si la ley o la convención no han dicho otra cosa.
Antes del actual Código de Comercio la cesión de contratos no estaba expresamente regulada, apenas se hacían algunas alusiones en figuras especificas del Código Civil, como en el arrendamiento, y por ello se le consideraba como un negocio jurídico atípico. (…) La cesión de un contrato (…) al permitir la sustitución de una de las partes en el contrato que se ejecuta, valida al tercero cesionario para que adquiera los derechos y las obligaciones que correspondían al contratante cedente como efectos del contrato.
Es decir, lo que en realidad se cede, es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también el lado pasivo, pue del contrato surgen como efecto obligaciones y derechos para las partes y la cesión de la posición contractual de una de ellas coloca al tercero cesionario en su lugar, en las mismas circunstancias frente al otro contratante.
(…) Tampoco puede confundirse la cesión de la posición contractual con el subcontrato. El subcontrato es un contrato que deriva de otro y con el cual coincide en su contenido, al menos parcialmente. La presencia del subcontrato no modifica las relaciones entre los contratantes en el contrato base o derivante; por el contrario, ambos subsisten; el derivante o contrato, con todos sus efectos y con las mismas partes; el subcontrato o contrato derivado, con una de las partes del base y una parte nueva, ajena al derivante”1. 1 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles. Teoría General del Negocio Mercantil. 13º Edición. Legis. Págs. 248 y ss. Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 16 Ahora bien, en punto al contrato de promesa de contrato, el canon 861 del Código de Comercio establece: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer.
La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”. En concordancia con lo anterior2, el artículo 1611 del Código Civil establece: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a.) Que la promesa conste por escrito. 2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 <sic 1502> del Código Civil. 3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Sobre el alcance del numeral 3º, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil puntualizó: “La promesa de contrato debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, bien se comprende que para cumplir tal requisito no puede hacer uso de un plazo o de una condición de carácter indeterminado, porque ni el uno ni la otra sirven para señalar esa época.
La propia naturaleza del plazo y la condición indeterminadas las hace inadecuados para fijar la época en que se debe concretarse el contrato prometido. De consiguiente, siendo el requisito de la fijación de la época de la esencia del contrato de promesa, esta convención será inválida o carente de eficacia jurídica cuando le falte ese requisito bien por no contenerlo en realidad o por hallarse él subordinado a un plazo o a una condición indeterminada” (CSJ.
SC. Junio 1º de 1965 GJ CXI, CXII-135. Es más “(s)i los contratantes no fijan la época del contrato prometido, mediante una condición o plazo determinados, la secuela de tal desatención no es otra que la nulidad absoluta del acto o contrato, pues tal falta lesiona los intereses del orden público” (CSJ. Sal. Cas. Civ. 29 de junio de 2018, SC 2468 de 2018.
M.P. Ariel Salazar Ramírez). Por último, memórase que el canon 899 del Código de Comercio establece que serán nulos absolutamente los negocios cuando: i). Contraríen 2 Art. 2 del Código de Comercio. Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 17 una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; ii).
Cuando tenga causa o objeto ilícitos; y, iii). Se celebre por persona absolutamente incapaz. Adicionalmente, el canon 1741 del Código Civil advierte: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.
Sobre la declaración de nulidad de forma oficiosa se ha dicho: «La declaración de la nulidad absoluta, además, debía hacerse oficiosamente, porque así lo ordena el artículo 1742 de la misma codificación, y toda vez que la misma aparece de manifiesto en la promesa; dicho contrato fue invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes; y al proceso concurrieron, en calidad de parte, quienes en él intervinieron.
Debe precisarse que aunque los fundamentos del cargo, relativos a la nulidad absoluta del contrato de promesa, no fueron expuestos en las instancias, tal circunstancia no impide su estudio en casación, pues es un tema que involucra el orden público y, según lo ha señalado la Corte, «los argumentos de puro derecho y los medios de orden público… nunca serán materia nueva en casación…»”3.
Y para descender al estudio de la alzada, no puede pasarse por alto el siguiente pronunciamiento del órgano de cierre en materia civil y comercial: “(…) Haciendo a un lado momentáneamente el problema de la forma de celebrar el contrato de promesa mercantil, debe dejarse por averiguado que donde sí no existe desarmonía conceptual, incluyendo por supuesto la doctrina de la Corporación, es en sostener que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos esenciales para su existencia y que por principio general reseñan los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887.
Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, amén de advertir que unos mismos principios orientan los contratos de promesa civil y mercantil, anotó que no obstante la consensualidad que en aquella ocasión dejó por esclarecida, el contrato comercial debía fijar la época precisa en que habría de celebrarse el acuerdo prometido, porque siendo la promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tenía un carácter transitorio o temporal que hacía indispensable, igualmente, la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, el cual debía quedar individualizado integralmente (…) Con todo, lo anterior no es suficiente para destruir la presunción de acierto de la sentencia impugnada, porque como quedó explicado, independientemente de la forma de perfeccionar el contrato de promesa mercantil, este debe reunir las condiciones propias de la promesa en general, es decir, los requisitos para la existencia y validez de los contratos, el señalamiento de un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y la determinación del 3 Cfr. CSJ.
Sal. Cas. Civ. Sentencia de 18 de abril de 2018. SC2468-2018. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 18 contrato prometido, de tal modo que no quede faltando para su perfeccionamiento sino la tradición, para ubicar en el caso los elementos”4. 5.1.- Al cariz de lo expuesto, debe decirse que tratándose del contrato de promesa de cesión de un porcentaje de la participación de la empresa Haggen Audit Ltda. en la Unión Temporal Auditores en Salud, por Distrinversiones, y posterior cesión del contrato entre la mencionada unión temporal y la Adres, era necesario contar previamente con el aval de la última, esto, a tono con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, específicamente, en el inciso 3º su artículo 41 que advierte: “Los contratos estatales son ‘intuito persona’ y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”, ello, amén de lo establecido en los numerales 3º y 4º del canon 1611 del Código Civil, en la medida que para que surgieran las obligaciones del acto preparatorio, en este caso sui géneris era indispensable fijar una condición que determinara la época del negocio futuro, es más, que la negociación se hubiera determinado de tal suerte que para perfeccionarse solo faltara la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Es de referir que, en esa tónica los representantes legales de las partes apuntaron a señalar que el negocio se denominó promesa, en la medida que era forzoso contar con la aceptación de la entidad estatal para continuar con la formalización de la sustitución contractual. De modo que en este especial asunto, por tanto, especial convención, y tratándose de una posterior cesión del contrato de la unión temporal con una entidad estatal, según la última norma en cita, se requería la aceptación de la Adres, por tanto, la cesionaria no podía reemplazar a la cedente en el desarrollo del objeto contractual sin contar previamente con la respectiva aprobación de la administradora contratante en el contrato de consultoría No. 080 de 2018 suscrito entre la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud, esto, aun cuando se tratara de un porcentaje de la participación en la última y se hubiera especificado el límite de las responsabilidades.
Y es que así también debieron comprenderlo las partes, en la medida que, en el contrato que se adosó con la demanda se indicó en el parágrafo 2º de la cláusula primera: “Queda claramente establecido para las partes, que la cesión contractual, implica la transferencia integral de las condiciones, obligaciones y derechos en las que se encontraba el PROMITENTE VENDEDOR CEDENTE en el respectivo contrato, hasta la fecha de suscripción del presente documento, para obtener la cesión es claro que ésta debe ser autorizada por la entidad contratante previa verificación del cumplimiento de condiciones.
Contractuales (sic). Por lo anterior, el PROMITENTE COMPRADOR CESIONARIO deberá acreditar las calidades técnicas, financieras, administrativas y en general todas aquellas que fueron requeridas en la etapa de selección del proceso contractual y aportadas por la empresa cedente (…) para garantizar así el adecuado cumplimiento del objeto contractual, pues tales calidades son las que llevaron a la entidad contratante a hacer una selección objetiva y favorable con la finalidad de satisfacer su respectiva necesidad”. 4 Cfr. CSJ Sal.
Cas. Civ. Sentencia de 12 de septiembre de 2000. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 19 De tal suerte, que los extremos contractuales sabían que aun cuando no se tratara de la cesión de la posición contractual total dentro del contrato estatal, también tenían en claro que para hacerse parte de la unión temporal, la cesionaria debía reunir las condiciones para sustituir a Haggen Audit Ltda. en esa agrupación, máxime si los contratos con el estado son intuito personae, por ende, requerían de la debida aceptación de la Adres para ocupar la posición de la demandante.
Es más, conocían que la cesión de un porcentaje de la participación en la unión temporal no surtiría efectos hasta tanto no fuera aprobada por la Adres, al respecto, es de ver el contenido del parágrafo 3º de la cláusula 4ª, según la cual: “(…) a partir de la firma del presente contrato para ser presentada ante la entidad la solicitud de cesión, tiempo durante el cual EL PROMITENTE COMPRADOR-CESIONARIO actuará y asumirá la posición contractual del PROMITENTE VENDEDOR -CEDENTE ante los demás socios de LA UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD, Consejo Directivo y demás órganos que rigen la misma, lo cual se hará mediante poder otorgado por el PROMITENTE VENDEDOR CEDENTE.
Sin perjuicio de lo anterior, hasta que el PROMITENTE COMPRADOR CESIONARIO no asuma la posición contractual frente adres la apoderada de HAGGEN AUDIT LTDA. asistirá a las reuniones de junta de la UT para salvaguardar la responsabilidad de la misma frente la (sic) entidad contratante con voz pero sin voto”. En efecto, concibieron la figura del mandato para que Distrinversiones actuara en nombre de Haggen Audit Ltda., se itera, porque eran conscientes de la necesidad de que la primera acreditara el cumplimiento de las condiciones exigidas en la proporción aportada por el cedente, “en el proceso de selección objeto de adjudicación y posterior suscripción del contrato”.
Adicionalmente, a la hora de descorrer el traslado de las excepciones propuestas, la demandante afirmó que la demandada asistía a las reuniones con voz pero sin voto (Art. 193 del C.G. del P.) (003Cuanderno1TomoII338a383.pdf). Incluso, en la cláusula séptima se estableció: “OBLIGACIONES DE PROMITENTE VENDEDOR CEDENTE -EL VENDEDOR una vez se cumpla la condición pactada en CLÁUSULA QUINTA por parte del comprador, se obliga a presentar este documento frente al representante legal de la UT AUDITORES DE SALUD, para que realice los trámites legales pertinentes de solicitud de APROBACIÓN de cesión contractual de la participación de HAGGEN AUDIT LTDA dentro de la UT en ADRES”.
Incluso, todo redunda, en el contenido de la cláusula décima: “CUMPLIMIENTO. La formalización de los documentos que acrediten lo establecido en el presente contrato de cesión de la participación de los derechos económicos al PROMITENTE COMPRADOR CESIONARIO se realizará al día siguiente que se cumpla con lo estipulado en la CLÁUSULA CUARTA numeral 1, por lo cual la PROMITENTE VENDEDOR CEDENTE, otorgará poder de representación legal de su participación en la UT al PROMITENTE COMPRADOR CESIONARIO (…)”.
De suerte que, la autorización era indispensable para dar curso a la materialización de la cesión; no obstante, tal proceder por la autoridad estatal no era un hecho cierto, al punto que las partes nominaron el contrato como Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 20 “(p)romesa”·de contrato de cesión del (…) de la participación de la empresa Haggen Audit Ltda. en la unión temporal Auditores en Salud y posterior cesión del contrato de la última con la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es más, llama la atención que del material probatorio que obra en el expediente, de un lado, fue presentada otra entidad ante la Adres para obtener ese aval, concretamente “Fundepros”; y, de otro, que finalmente a esa cesión no accedió la Adres dadas las particularidades del desarrollo del contrato.
Si así son las cosas, el contrato es nulo por desatender los requisitos contemplados en los numerales 3º y 4º del canon 1611 del Código de Civil, ningún efecto tiene la cláusula octava relativa a los límites de la responsabilidad, tampoco, lo previsto en el otrosí de 23 de mayo de 2019, porque se insiste, era necesario para que la cesión se cristalizara, que los contratantes contaran con la aprobación de la Adres a propósito de la sustitución de uno de los integrantes de la unión temporal contratista- dentro del mencionado contrato estatal-. 6.- Ahora bien, la consecuencia de la nulidad es proceder a liquidar las restituciones mutuas; sin embargo, como ninguna queja se propuso por el apelante respecto de los valores dispuestos por la quo, habrá de mantenerse lo así decidido, mas corresponde su respectiva actualización. VP = VA x IPC final (Julio 2024) IPC inicial (Noviembre 2018) Donde: VP = valor presente;
VA= valor actualizado Aplicada al caso, tenemos: VP= $508.000.000 x 143,67 99,70 VP= $732’039.719,16 Ese valor actualizado corresponde a: $732’039.719,16 De cara al segundo monto, tenemos: VP = VA x IPC final (Julio 2024) IPC inicial (Febrero 2019) Donde: VP = valor presente; VA= valor actualizado Aplicada al caso, tenemos: VP= $338’833.333 x 143,67 101,18 VP= $481’124.579,48 Ese valor actualizado corresponde a: $481’124.579,48 Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 21 En ese orden de ideas, el total actualizado asciende a: $1.213’164.298,64. Es importante reseñar que las “«Devoluciones para cuya finalidad la jurisprudencia tiene sentada la regla de actuación oficiosa del juez, «sobre la base de considerar que su reclamo está incluido implícitamente en la pretensión de nulidad.
Como lo ha venido exponiendo, ‘ Declarada judicialmente la nulidad de un contrato, las partes deben ser restituidas de jure al estado anterior, y por tanto, la prestación respectiva, que conduce a que la restitución se verifique se debe también de jure, y procede en ello oficiosamente la justicia sin necesidad de demanda. Estas prestaciones proceden en razón de la sentencia, y no es posible obligar al demandado a anticiparse al fallo para solicitar lo que sólo puede debérsele como consecuencia de la pérdida del pleito y como prestación a que sólo en ese caso está obligada la contraparte’ (G.J. t. XXVII, número 1410, págs. 212 y 213)»”5.
Añádase: “( ) Consecuente con lo expuesto, la nulidad que afecta la promesa de compraventa comporta la aniquilación de su prestación principal –de hacer-, consistente en celebrar el contrato prometido, una vez acaezca el plazo o la condición establecida para ello. Pero también impone retrotraer todos los actos de los estipulantes, orientados a anticipar el cumplimiento de algunos débitos propios de ese convenio definitivo6, como ocurre, a modo ejemplo, cuando el promitente comprador abona anteladamente una parte del precio, o cuando el promitente vendedor entrega, también ex ante, la cosa prometida en venta.
Así lo proclama el precedente de esta Corporación, que sobre el particular indica: La nulidad del contrato de promesa de compraventa, ciertamente impide cumplir la prestación de celebrar el contrato prometido, porque esa declaración apareja su aniquilación y la disolución de sus efectos finales. Pero si los contratantes anticiparon obligaciones del contrato a que se refería la promesa, verbi gratia, el pago del precio a la entrega del bien, las cosas, por regla general, deben volver al ‘mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo’, según se declara en el artículo 1746 del Código Civil.
( ). En suma, para suprimir los efectos del pacto declarado nulo, debe asegurarse tanto la devolución exacta de lo entregado, como la compensación de lo que cada parte negocial dejó de percibir por haberse desprendido de aquello que entregó. Conforme con este raciocinio, si el promitente comprador, en ejecución de lo concertado con su contraparte, le transfiere a esta una cantidad de dinero como anticipo del precio de la futura compraventa, aquel tendrá derecho a recibir de vuelta este monto, debidamente indexado, y junto con una rentabilidad razonable. 5 Cfr. C.S.J. Sal.
Cas. Civ. SC1078-2018. 6 Cfr. CSJ. SC2221-2020. Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 22 Sobre lo primero, la Corte ha reiterado que ‘( ) regresar a uno de los contratantes la cantidad nominal de dinero que éste dio en un comienzo, comportaría una de dos hipótesis: a). Devolverle menos de lo que entregó, en el caso de que en dicho lapso haya ocurrido el fenómeno de la devaluación de la moneda por efectos de la inflación; o b) restituirle más de lo que abonó, si fue que en ese período se revaluó la moneda en razón de la deflación, lo que es muy poco probable que ocurra en nuestra economía, aunque no es una hipótesis del todo descartable.
En uno u otro evento es preciso ajustar el valor real del dinero para no incurrir en un enriquecimiento injusto en favor de una de las partes, independientemente de si quien debe recibir la prestación es o no deudor incumplido o de mala fe. Ni siquiera el hecho de que quien debe hacer la restitución hay estado de buena fe ( ) le autoriza a lucrarse del incumplimiento de su contraparte o de la ineficacia jurídica del acto, mediante la devolución de una suma envilecida (CSJ SC3201-2018, 9 ago.).
En cuanto a lo segundo, cabe precisar que en el mercado existen actores con distintas preferencias temporales frente al capital. Quienes lo quieran en el presente, le asignarán un valor actual superior a los que opten por disponer de él a posteriori, y viceversa, siendo la diferencia entre ambos el interés, ‘es decir, el descuento de bienes futuros por bienes presentes, (que) es una categoría originaria de la valoración humana, presente en todo tipo de acción e independiente de cualquier institución social ( ).
(n)unca ha habido ni puede haber seres humanos que atribuyan a una manzana disponible dentro de un año o dentro de cien años el mismo valor que a una manzana disponible ahora mismo7. El valor del dinero en el tiempo, pues, es un concepto indubitable; sin reconocer alguna remuneración, desaparecería cualquier incentivo para optar por invertir una suma de dinero esperando retornos futuros, en lugar de mantener a buen resguardo el capital, minimizando el riesgo de pérdida.
En ese sentido, resultan justificadas las tendencias actuales del derecho privado, en tanto reconocen la necesidad de correlacionar la recompensa por una transferencia dineraria intersubjetiva, con el lapso durante el cual el sujeto pasivo de la relación obligacional dispuso del activo líquido de propiedad de su contraparte. En tratándose de las restituciones mutuas en el contrato de promesa de compraventa, la situación no es idéntica, pero si asimilable.
Es claro que el promitente comprador no entrega el dinero con el fin de obtener un ulterior retorno remunerado, sino que lo hace para cubrir, total o parcialmente, el precio del negocio prometido. Pero una vez el acuerdo preliminar se invalida, la transferencia pierde su causa, y emerge una verdad incontrovertible; que el promitente vendedor tuvo a disposición los dineros de la otra parte del convenio, durante cierto tiempo.
Y, claro, siendo ello así, resulta equitativo compensar a ese promitente comprador por no haber podido invertir sus recursos en otra actividad que 7 VON MISES. Ludwig. La teoría del dinero y del crédito. Unión Temporal, Madrid. 2012,p. 391. Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 23 le reportara lucro.
De no hacerlo, se prohijaría la inequidad, al prohijar que los dineros sean utilizados por quien promete vender, sin contraprestación de ningún tipo”8. Temática que se trae a colación, en tanto, se trata de la declaración de nulidad de la convención que sustenta la acción judicial, por tanto, procede la respectiva indexación, mas no de la resolución de dicho contrato, es que, si se habla de lo segundo, las cosas serían bien distintas. 7.- Puestas así las cosas, la Sala de Decisión advierte que el contrato de “promesa de cesión (…)” no es nulo de forma absoluta por falta de formalidad de que disponga la ley y/o por constituirse sobre objeto ilícito como lo consideró la juez de primer grado con estribo en lo dispuesto en el canon 1741 del Código Civil, esto, básicamente, porque, como se anunció, al incumplir con los parámetros establecidos en los numerales 3º y 4º del canon 1611 del Código Civil y tratándose de un negocio netamente comercial, como quiera que, se insiste, la celebración de los contratos de cesión que allí se incluyeron, dependían de la aquiescencia previa de la Adres, esto es, la aceptación de la cesión de la posición contractual de la entidad demandada en la unión temporal, y más adelante, en el contrato estatal.
Adicionalmente, nótese que en correo de 20 de febrero de 2019 -12:10 pm- Dunia Soad de la Vega Jalilie apoderada general de Haggen Audit S.A.S. precisó: Luego se advierte que para concretarse la cesión no solo de la posición contractual en la unión temporal como en el contrato estatal era 8 Cfr. C.S.J. Sal. Cas. Civ. Sentencia de 18 de enero de 2021.
SC002-2021. Rad. No. 68001-31-03-008-2011-00068-02. Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 24 necesario contar con la aprobación de la entidad contratante, es más, para la parte actora claro era que su representada era la que respondía ante la unión temporal. En correo de la misma data la citada profesional, mas a las 11:38 a m, indicó: Y con esa tónica se advierten otras comunicaciones, verbi gratia, en el documento adiado 9 de mayo de 2019, el representante legal de la demandante como su apoderada general le precisan al apoderado de Distrinversiones LG S.A.S. que: “4.
Observamos con preocupación si como comprador se cuenta con la capacidad económica y financiera para responder por el proyecto, su ejecución, sus riesgos, todo esto pactado y aceptado previamente con usted en el documento que nos regla; por tanto es importante que revise de su parte la posibilidad con la mayor celeridad, de buscar un nuevo inversionista que apalanque la operación, o las estrategias que considere pertinentes, para no seguir poniendo a la empresa Haggen en riesgo con ya un grave perjuicio y bajo una carga de responsabilidad asumida de facto, por la mora en la obligación de presentación de la empresa cesionaria”.
Amén que en el documento de fecha 25 de junio de 2019, la parte actora hace alusión a que “(…) La cesión fue negada por la entidad ADRES bajo la argumentación que la situación del contrato en ese momento no permitía autorizarla, dejando claramente evidenciado que el incumplimiento de DISTRINVERSIONES LG SAS, en la obligación de la presentación de la empresa prevista para Diciembre fue óbice para que Haggen Audit SAS, estuviese aun respondiendo dentro de la UT y a la ADRES, puesto que de haberse cumplido la obligación en el plazo estipulado para el comprador, no estaría inmersa la empresa en este escenario que grava y lesiona las obligaciones pactadas en calidad de vendedora (….).
De igual manera el incumplimiento del contrato en estas obligaciones especificas ha puesto en riesgo inminente la operación misma del proyecto, pues ha conllevado a la paralización del mismo, puesto que el no aporte de los recursos por parte de Haggen Audit SAS siendo uno de los socios con el 40% incide en la no prestación de un servicio público como es el contratado que es nada menos que un parámetro para garantizar el buen funcionamiento del sistema nacional de salud como un derecho fundamental y por lo cual tenDrá (sic) que responder frente a los órganos de control del Estado”, inclusive, “(d)e la consideración firmada por su apoderado, se concluye en primer Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 25 lugar que reconoce que la empresa DISTRINVERSIONES LG SAS NO cuenta con la capacidad económica y financiera para el cumplimiento de las obligaciones del contrato, sin ser advertida está situación en su momento al vendedor que obrando de buena fe realizó la venta; y en segundo lugar, trasladar el riesgo de crisis con otro socio como justificación de incumplimiento no es válido desde ningún punto de vista de acuerdo a lo pactado en el contrato, en especial la cláusula octava contractual respecto a los límites de la responsabilidad” (001Cuaderno1TomoIIFolio1a240.pdf).
Añádase, en esa comunicación referida, la parte actora solicita a la sociedad demandada rendir cuentas del mandato “OTORGADO AL DR SELIGMANN EN REPRESENTACIÓN DE HAGGEN AUDIT SAS FRENTE A LA UT AUDITORES EN SALUD”. Es que incluso, se advierte mediante radicado No. E11760070319032856E000022146800 de “2019-03-07” la petición que elevaran a la Adres los representantes legales de Haggen Audit Ltda. y la Fundación para el Desarrollo Integral y la Protección Social “Findepros” relativa a: “SOLICITUD DE CESIÓN DEL 40% DE LA PARTICIPACIÓN DE HAGGEN AUDIT LTDA DENTRO DE LA UNIÓN TEMPORAL AUDITORES EN SALUD QUIEN EJECUTA EL CONTRATO 080 DE 2018 CELEBRADO CON ADRES Y CUYO OBJETO ES (…)” (CONTESTACIÓNY ANEXOS.pdf), mediante oficio de 15 de marzo de 2019 dicha entidad estatal, respondió en los siguientes términos: “La ADRES no accede a su petición de autorizar la cesión de participación de la empresa HAGGEN AUDIT a la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO INTEGRAL Y LA PROTECCIÓN SOCIAL FINDEPROS, dentro de la Unión Temporal Auditores de Salud, toda vez que el contrato de consultoría 080 de 2018, se encuentra en una situación de ejecución que no permite el cambio de ningún miembro que haga parte de la UT contratista” (ib.), lo que redunda es la tesis expuesta por esta colegiatura, relativa a contar con el aval estatal para que la cesión pudiera materializarse.
Adicionalmente, en misiva de 19 de septiembre de 2018, remitida por la Adres a Haggen Audit S.A.S. se precisó: Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 26 No obstante, debe decirse que ante la invalidez de la convención, en otras palabras, ante la imposibilidad de llevarla a cabo, debía entonces la demandante seguir cumpliendo con las obligaciones propias dentro de la unión temporal y, por ende, en el contrato estatal, en últimas, ella era la que formalmente integraba la unión temporal.
Y sin lugar a dudas, la Adres a propósito del decreto de una prueba de oficio, referente a la aprobación de la cesión entre las partes, adujo: “(…) la ADRES no aprobó ninguna cesión del contrato mencionado entre las partes procesales es decir entre HAGGEN AUDIT S.A.S. y DISTRINVERSIONES LG S.A.S. DLG – S.A.S., toda vez que dentro de las solicitudes de cesión la parte demandada nunca fue propuesta como posible cesionaria tal como se muestra a continuación: En conclusión, “Teniendo en cuenta lo anterior, al presente memorando se adjuntan las solicitudes de cesión y los documentos que soportan la negación de las mismas” (005Cuderno1TomoII385a479.pdf).
Para redundar en elementos probatorios, debe decirse que la testigo Dunia Soad de la Vega Jalilie, quien fungiera como apoderada de la sociedad demandante, sobre el panorama del negocio señaló: “(…) que hasta que ellos no presentaran la empresa que tenían que presentar para formalizar la cesión contractual frente a Adres, tenía que estar acompañado de nosotros precisamente porque todavía no podía asumir esa posición contractual ya que la empresa Distrinversiones, primero era una promesa, y segundo, la empresa Distrinversiones no cumplía con los requisitos para asumir esa posición contractual dentro de la Unión Temporal (…)”.
A continuación, resaltó que tenían que presentar la “empresa” el 27 de diciembre de 2018 ante la demandante, esto es, que cumpliera con los requisitos, para que Haggen Audit la presentara a la Unión Temporal. Solo se presentó la “empresa” hasta finales de marzo cuando el contrato “tenía otra dinámica”, es más, Distrinversiones asumió Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 27 la administración de la operación a propósito del poder entregado por el representante legal de la actora. Continuó, “(…) hubo un incumplimiento precisamente porque la Adres no, no quiso aceptar la empresa propuesta que era Fundepros (…), lo que pretendía Distrinversiones en este negocio era tener la mayoría dentro de la Unión Temporal (…) nosotros en su momento se le solicitó a la interventoría quien contractualmente desde lo público es quien debe aprobar la cesión y se le envió los documentos a la interventoría (…)” para que revisara los documentos de Fundepros, si era aprobada enviar la solicitud a la Adres, “la Adres se manifestó (…) donde especificaba” que por el momento en que se encontraba el contrato no era posible “porque se necesitaba que estuvieran todos los socios originarios (…)”, lo que generó un perjuicio a la demandante.
Sobre el escenario de no darse la autorización de la interventoría-Adres, sostuvo “(…) si se precavió (…) que es que en su momento se les dio a ellos toda la documentación de lo que era el proceso contractual y al momento de la celebración del contrato, el contrato estaba en normales condiciones, no había ninguna condición que (…) este que estableciera que el contrato iba a terminar, que iba a terminar mal o que se iban a prever, digamos incumplimiento”, el juez solicitó aclarar la respuesta, sobre el escenario de que no fuera aprobada la cesión, por lo que adujo: “(…) en una de las cláusulas del contrato inicial está apartado que la parte recibe el contrato (…) como está hasta el momento.
Yo creo que en esa cláusula entraría (…) lo que a usted le inquieta (…). No, literalmente no está acordado dentro del contrato”, es más, dio cuenta de las particularidades del poder otorgado por Haggen Audit a Distrinversiones (Derivado 006Cuaderno1TomoIICDFolio480). Finalmente, debe decirse que en el acuerdo de conformación de la unión temporal se estipuló: “DÉCIMA SÉPTIMA -CESIÓN: Ninguno de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD, podrá ceder su participación sin previa aprobación de los demás integrantes de la UT ni a terceros, salvo que la ADRES lo autorice en los casos que legalmente este permitido.
De igual forma, celebrado el contrato en caso de ser adjudicado a esta Unión Temporal, el contrato no podrá ser cedido entre quienes lo integran ni a terceros sin la previa autorización de la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD -ADRES, o quien haga sus veces, según se estipule en los pliegos de condiciones”. Condición en la que también se hace alusión al trámite de aprobación de la cesión de la posición contractual en la unión temporal (DEMANDA20190823_14052164.pdf), situación que no se consolidó en el asunto. 8.- Por otra parte, debe decirse que las afirmaciones del juez que inicialmente tramitara la litis no resultan vinculantes a propósito del sentido del fallo, en la medida que, aquél, en últimas, no dictó la sentencia, es más, con ocasión del cambio de juzgador nuevamente se convocó a audiencia para escuchar los alegatos de conclusión y dictar, más adelante, el fallo que finiquitara la alzada.
Con todo, ese primer juzgador señaló que las pretensiones prosperarían en punto a la existencia del contrato; no obstante, nada dijo de cara a la configuración del incumplimiento deprecado o la consolidación de los perjuicios invocados. Es que si se miran bien las cosas, la juez a quo en la decisión fustigada también reconoció la existencia del contrato, cuestión distinta es que lo declaró nulo.
Exp. 017-2019-00446-01. Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 28 9.- Dos cuestiones adicionales sobre las que debe pronunciarse esta Sala, la primera, que resulta inane establecer si la convención que sustenta la acción recaía sobre el 40% de la participación de la demandada en la Unión Temporal Auditores en Salud o en porcentaje menor, toda vez que el negocio es nulo y no hay discusión en punto a los valores a restituir entre las partes; y, el segundo, que cualquier debate relacionado con las agencias en derecho deberá ponerse de presente y dilucidarse ante la juez a quo, conclusión a la que se arriba en consideración a lo dispuesto en los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. 10.- Conforme con lo expuesto, se confirmarán lo decidido en primera instancia, pero por las razones aquí expuestas.
Con todo, se actualizará el valor a restituir a propósito de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 283 del Código General del Proceso, por tanto, mutará el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión atacada. Es de puntualizar que, en el tema de restituciones se atiende a las prescripciones legales que tienen que ver que la nulidad.
Así, establece el artículo 1746 del C. C., que: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. “En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.
Consecuentemente, se condenará en costas al apelante, ante las resultas de la alzada. V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- MODIFICAR el numeral TERCERO de la decisión de primer grado, la cual quedará como sigue: “DISPONER las devoluciones mutuas, esto es que, la parte demandante proceda a la restituí la suma, ya indexada, de $ $1.213’164.298,64 a la parte demandada, para lo cual contará con el término de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia”. 2.- CONFIRMAR en todo los demás el fallo de primer grado, según la parte motiva de esta providencia. Exp. 017-2019-00446-01.
Verbal de Haggen Audit S.A.S. contra Distrinversiones LG S.A.S. 29 3.- CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante. Tásense. De conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como Agencias en Derecho la suma de tres salarios mínimos mensuales vigentes (3 SMLMV) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de la sociedad recurrente.
Para la elaboración de la misma síganse las reglas previstas en dicha norma. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO MAGISTRADA Firmado Por: Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 68272cda4440d9662dc005e28760b5250d0cf8b905636161e1a39868989e6e2f Documento generado en 12/09/2024 08:28:41 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica