Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, 11 de diciembre de 2024 Radicado: 05001-31-05-015-2023-00092-01 Demandante: MARÍA DEL PILAR VALENCIA GARCÍA Demandados: COLPENSIONES Y COLFONDOS S.A Llamamiento en Garantía: MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A, AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A y SEGUROS BOLIVAR S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Y CONSULTA.
Tema: INEFICACIA DE TRASLADO ENTRE REGÍMENES La Sala Quinta de decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se emite en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
Ahora, por estar ajustada a lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, se acepta la renuncia al poder que presenta el Dr. GUILLERMO GARCÍA BETANCUR portador de la T.P 39.731 del C.S de la J quien venía representando judicialmente a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.1 1 02SegundaInstancia. Archivo 2 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Reasume la representación judicial de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A2, el Dr. JAYSON JIMÉNEZ ESPINOSA portador de la T.P 138.605 del C.S de la J; en los términos y para los efectos del poder conferido, para que continúe con la representación judicial de COLPENSIONES3 se le reconoce personería como apoderada sustituta a la Dra. ALEJANDRA HERNÁNDEZ SUÁREZ portadora de la T.P 403.257 del C.S de la J. Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.
ANTECEDENTES. De la demanda presentada.4 Narró la demandante que desde el 23 de abril de 1990 realiza cotizaciones al sistema general de pensiones, inicialmente en el régimen de prima media y a partir del 21 de abril de 2003 en el régimen de ahorro individual a través de COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS, fondo que perfeccionó el traslado sin haber brindado una asesoría clara, precisa, veraz, oportuna y suficiente acerca de las características, ventajas y desventajas de dicho acto.
Indicó que, realizada la proyección de su mesada pensional encontró un valor mas favorable en el RPM, por ello, intentó su retorno hacia Colpensiones y dicha solicitud le fue negada por encontrase a menos de 10 años para adquirir la edad pensional. Lo anterior la llevó a impetrar demanda ordinaria pretendiendo la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen y en consecuencia tenerla válidamente afiliada a Colpensiones sin solución de continuidad, para el efecto, se disponga la 2 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. 3 02SegundaInstancia. Archivo 5 pág. 3 del expediente digital. 4 01PrimeraInstancia. Archivo 1 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 devolución de todos los aportes realizados tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras sumas adicionales del asegurado y los rendimientos que se hubiesen causado. De la respuesta a la demanda. Por parte de Colpensiones5 Al dar respuesta a los hechos de la demanda, admitió la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación inicial al RPM, su traslado de régimen y la reclamación administrativa elevada, en lo atinente a la información brindada por parte del AFP por ser situaciones ajenas a su representada, no le constan y estarán sometidas a prueba.
Su defensa la respaldo en las excepciones que denominó: aspectos legales y financieros que impiden el retorno del demandante al régimen solidario de prima media con prestación definida, improcedencia de traslado de régimen pensional cuando se encuentra pensionado, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en caso de ineficacia de traslado de régimen pensional, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción y/o caducidad de la acción e imposibilidad de condena en costas Por parte de COLFONDOS6 Como respuesta a los fundamentos fácticos expuestos en la demanda, aseguró que, antes, durante y después de realizada la afiliación de la demandante, le brindaron información clara, concisa, pertinente y comprensible sobre las implicaciones del cambio de régimen, ventajas, desventajas y diferencias entre regímenes, es decir, le ofrecieron asesoría integral. 5 01PrimeraInstancia Archivo 8 del expediente digital. 6 01PrimeraInstancia. Archivo 10 del expediente digital Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 En señal de oposición excepcionó la prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A. Adicionalmente, realizó LLAMAMIENTO EN GARANTÍA a AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A7, a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A8 y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A9 por considerar que con ocasión de la afiliación de la demandante a COLFONDOS S.A se suscribieron contratos de seguros previsionales para cubrir los riesgos de invalidez y muerte, por lo tanto, ante una eventual condena tendiente a la devolución de las primas pagadas para el cubrimiento de dichas contingencias, es en poder de las aseguradoras que están dichos rubros y por lo tanto sobre quienes recaería la devolución dineraria.
Admitidos los llamamientos y notificados en debida forma, ameritó respuesta por parte de COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A10 manifestando que, en efecto, se suscribieron y contrataron seguros colectivos de carácter previsional en favor de los afiliados de COLFONDOS, pero solo respecto de las sumas adicionales para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia, pero sin encontrar procedente la devolución de los valores que por concepto de prima fueron pagados.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de devolver los valores pagados por concepto de prima del seguro previsional contratado, falta de causa para llamar en garantía por prima devengada, objeto contractual de la póliza previsional se limita única y exclusivamente al pago de suma adicional para 01PrimeraInstancia. Archivo 10 pág. 145-150 del expediente digital. 01PrimeraInstancia. Archivo 10 pág. 195-200 del expediente digital. 9 01PrimeraInstancia. Archivo 10 pág. 267-272 del expediente digital. 10 01PrimeraInnstancia. Archivo 15 del expediente digital. 7 8 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 financiar pensión de invalidez y sobrevivencia, buena fe de la Compañía de Seguros Bolívar S.A, imposibilidad de condena a la aseguradora frente a indexación, costas y agencias en derecho en caso de una condena y prescripción AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A11 realizó oposición al llamamiento, aduciendo que el mismo no cumple con los lineamientos establecidos en el artículo 64 del CGP, sin embargo, confirmó que la demandante estuvo amparada para los riesgos de invalidez y sobrevivencia durante su afiliación a Colfondos y por la vigencia de la póliza, a saber desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004.
Formuló como excepciones la inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A indicó que, de buena fe, expidieron pólizas amparando a los afiliados de COLFONDOS S.A las cuales generaron cobertura desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2014. En señal de oposición propuso la inexistencia de derecho por parte de la llamante en garantía, el contrato de seguro previsional es un contrato autónomo y obligatorio, el juez en sus decisiones debe respetar el imperio de la Ley, pacta sunt servanda, el contrato de seguro previsional es oponible al asegurado quien carece de legitimación para demandarlo, el contrato de afiliación de la demandante y los fondos es inoponible a mi representada, la pretendida devolución de todo no puede comprender el importe de las primas devengadas, mi representada no está en la obligación de soportar una carga que constituya un gravamen excepcional, convalidación del acto, validez, cumplimiento y agotamiento del contrato de seguro, prima devengada, responsabilidad de Colfondos S.A, inoponibilidad de la ineficacia demandada, pagos, 11 01PrimeraInstancia. Archivo 16 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 compensaciones y restituciones mutuas, falta de título y causa, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. De la sentencia de primera instancia.12 En sentencia de primera instancia el día 15 de febrero de 2024 el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora MARIA DEL PILAR VALENCIA GARCÍA, identificada con la cedula de ciudadanía 30.276.350, del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad en las AFP COLFONDOS S.A. representada legalmente por Jaime Restrepo Pinzón o quien haga sus veces.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A., fondo en el que actualmente se encuentra la demandante, a trasladar a COLPENSIONES, representada legalmente por Jaime Dussán Calderón, o quien haga sus veces, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, las sumas que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la señora MARIA DEL PILAR VALENCIA GARCÍA, esto es, las respectivas cotizaciones junto con bonos pensionales si hay lugar, sumas adicionales de las aseguradoras, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, y rendimientos, sin incluir otros conceptos que no fueron solicitados en la demanda.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir las sumas de dinero señaladas en el numeral anterior, y a activar la afiliación de la señora MARIA DEL PILAR VALENCIA GARCÍA, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en forma permanente y sin solución de continuidad.
CUARTO: ABSOLVER a AXA COLPATRIA, MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. y SEGUROS BOLIVAR, de la totalidad de pretensiones del llamamiento en garantía presentado por COLFONDOS S.A QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción conforme lo indicado en la pare considerativa de esta sentencia y las demás formuladas por las codemandadas quedan implícitamente resueltas con lo determinado.
SEXTO: 12 01PrimeraInstancia.Archivos 29-30 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 En el evento de que esta decisión no sea APELADA por COLPENSIONES se ordena el envío del proceso al Honorable Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral, para que surta el grado jurisdiccional de CONSULTA, artículo 69 del C.P.T. y de la S.S. modificado por el artículo 14 Ley 1149 de 2007.
SÉPTIMO: Las costas serán asumidas por la AFP COLFONDOS S.A., para lo cual se fijan las agencias en derecho a favor de la demandante, en la suma de $1.300.000, que equivale a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
OCTAVO: Se condena también en costas a COLFONDOS S.A. en favor de AXA COLPATRIA, MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A y SEGUROS BOLÍVAR por resultar vencida con la demanda de llamamiento en garantía. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.300.000, equivalente a un salario mínimo lega mensual vigente para el año 2024, para cada una de ellas.” Manifestó la A quo que, dando aplicación a la inversión de la carga de la prueba, le correspondía al fondo que ofreció el traslado de régimen, demostrar que cumplió con el deber de información, sin que sea suficiente el formulario de afiliación suscrito por la actora para demostrar la existencia de un consentimiento informado.
2. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Del recurso de apelación presentado por COLFONDOS S.A.13 Solicitó se revoque la sentencia manifestando que para la época en la que se efectuó el traslado de régimen, cumplieron con las exigencias descritas en la normatividad vigente como lo era únicamente suministrar el formulario de vinculación. 13 01PrimeraInstancia. Archivo 30 min 1:42:16 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Respecto a la devolución de los gastos de administración estos cumplieron su especifica destinación y no hacen parte de los fondos pensionales, que los mismos fueron deducciones legales y sin ellos, los rendimientos no se hubiesen generado, por lo tanto, procederían las restituciones mutuas Encontró improcedente la indexación pues los rendimientos generados al interior del RAIS son superiores a los que se hubiesen generado en el RPM y con ellos se compensa la devaluación por el paso del tiempo.
En conclusión, solicita se revoque la sentencia en lo atinente a la devolución de los gastos de administración y seguros previsionales de manera indexada. 3. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A14 realizó pronunciamiento solicitando sea confirmada la sentencia de primera instancia, arguyendo que la consecuencia de la ineficacia, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales, es que son las AFPs quienes con sus propios recursos deben retornar los dineros recaudados; aunado a lo anterior, la aseguradora ya amparo los riegos contratados, por ello, se trata de una prima devengada sobre la cual no es posible su devolución. COLPENSIONES15 uso esta etapa procesal para manifestar su intención de que la decisión que hoy convoca a la Sala sea revocada pues con ella se afecta la estabilidad financiera del sistema.
Por su parte, la DEMANDANTE16 por intermedio de su apoderada expuso que en el plenario quedó probada la omisión de la información debida por parte de la AFP 14 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. 15 02SegundaInstancia. Archivo 5 del expediente digital. 16 02SegundaInstancia. Archivo 6 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 demandada, lo que conlleva a proferir en esta instancia una sentencia confirmatoria.
Finalmente, la apoderada de AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A17 alegó conclusivamente insistiendo en que el llamamiento no cumple con los presupuestos normativos para su procedencia, en todo caso, teniendo en cuenta que se le absolvió de lo pedido por la demandante y la llamante, solicita sea confirmada al decisión proferida por la A quo.
4. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, en el presente evento se encuentran por fuera de discusión los siguientes hechos: 1) Que la señora MARÍA DEL PILAR VALENCIA GARCÍA realizó cotizaciones al extinto ISS desde el 23 de abril de 1990 acreditando un total de 168,86 semanas de cotización en el RPM18 2) Que el 21 de abril de 2003 suscribió formulario de afiliación ante COLFONDOS S.A donde se perfeccionó el traslado de régimen19. 3) Que en misiva del 16 de diciembre de 2022 Colfondos le efectuó proyección de su mesada pensional arrojando una suma de $1.320.000.20 4) Realizó reclamaciones administrativas ante Colpensiones solicitando el traslado de régimen y la ineficacia del mismo, el 30 de noviembre de 2022 y el 4 de enero de 202321, las cuales fueron negadas por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse. 17 02SegundaInstancia. Archivo 7 del expediente digital. 18 01PrimeraInstancia Archivo 8 pág. 65-72 del expediente digital 19 01PrimeraInstancia Archivo 1 pág. 36 y archivo 10 pág. 22 y 43 del expediente digital 20 01PrimeraInstancia. Archivo 1 pág. 31-34 y archivo 10 pág. 44-47 del expediente digital. 21 01PrimeraInstancia. Archivo 1 pág. 55 y archivo 8 pág. 53-59 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Estudiada la decisión producto del recurso de apelación presentado por la demandada COLFONDOS S.A e igualmente ante el estudio en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de traslado pensional, implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría a la demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA. Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro22. 22 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13.
Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos, comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad. a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199423. 23 Decreto 663 de 1993.
“Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Del mismo modo el literal b) del artículo 1324 y 27125 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
“ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 25 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 24 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL CSJ Y LAS SUBREGLAS ESTABLECIDAS. La posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante26. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz27.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente28. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y 26 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.
Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 28 Ver sentencia SL-19447 de 2017. 27 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema29.
Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Circular Externa N.° 016 de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que 29 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo30. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen31. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico32. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación33. 30 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019.
Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. 32 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 33 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 31 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: Finalmente, para esa corporación judicial si se acreditaba la falta de información a la hora de materializar el acto de traslado de régimen pensional, no era relevante si se encontraba ante un afiliado o pensionado del RAIS pues la declaratoria judicial buscaba devolver las cosas al estado anterior.
Empero tal postura fue replanteada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021 al considerar que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas34. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado. 34 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado35.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración36, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la 35 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 36 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”
5. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando y en virtud del recurso de apelación presentado por la demandada COLFONDOS S.A, así como en el Grado Jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al no darse por acreditado que a la demandante se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento37 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia para resolver los asuntos planteados: 1. Indicó que cuando se posesionó en un cargo público en el año 2003, al presentar sus documentos para formalizar su nombramiento ante la oficina de recursos humanos, allí una representante de COLFONDOS le ofreció el traslado de régimen, ella preguntó cuáles eran las ventajas, pero solo le indicaron que el ISS se iba a acabar, que ellos estaban respaldados por compañías aseguradoras, que contrario al fondo público, allí podría recibir rendimientos y en caso de fallecimiento, su ahorro podría ser heredable, ella en consecuencia se afilió a dicho fondo. 37 01PrimeraInstancia.Archivo 30 min 31:34 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 2. Manifestó que unos meses antes de cumplir 57 años, recibió una llamada de Colfondos donde le informaron que no contaba con saldo suficiente para poderse pensionar. 3. Que su motivación para volver a Colpensiones atiende a que el hecho de permanecer en Colfondos la tiene en situaciones pensionales desventajosas.
Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por las administradoras de pensiones privadas.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se probó por parte de COLFONDOS S.A –fondo que ofreció el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma a la señora MARÍA DEL PILAR VALENCIA GARCÍA con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido, tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni por haber recibido reasesoría pensional, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS de la señora MARÍA DEL PILAR VALENCIA GARCÍA. Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Conforme a lo anterior y atendiendo al principio de consonancia, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral segundo, respecto de la orden impartida a COLFONDOS excluyendo de la devolución ordenada las sumas adicionales de las aseguradoras y sumas del asegurado, pues de la orden dada en la sentencia con relación a la alzada, solo ello fue objeto de reparo por la demandada.
Las costas de primera instancia como lo dispuso la A quo. En esta instancia no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín de fecha 15 de febrero de 2024, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA el numeral SEGUNDO el cual quedará así: - “SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A., fondo en el que actualmente se encuentra la demandante, a trasladar a COLPENSIONES, representada legalmente por Jaime Dussán Calderón, o quien haga sus veces, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, las sumas que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la señora MARIA DEL PILAR VALENCIA GARCÍA, esto es, las respectivas cotizaciones junto con bonos pensionales si hay lugar, con todos sus frutos e intereses, y rendimientos, sin incluir otros conceptos que no fueron solicitados en la demanda..” En todo lo demás, la decisión permanecerá incólume.
Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso la A quo, en ésta no se causaron. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara Voto) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-015-2023-00092-01 Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada