Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Sala Única de Decisión Magistrado Ponente: Orlando Zambrano Martínez Referencia Radicación Demandante Demandado:::: Proviene Aprobado Tema::: Sentencia No.: Ordinario Laboral 860013105001 2022-00172-01 Fabio Valencia Pino Estrella International Energy Services Sucursal Colombia. Juzgado Laboral del Circuito Mocoa Sala del 16 de octubre de 2025 Aportes a pensión en ausencia de llamamiento o cobertura del ISS 104 Mocoa, Putumayo, dieciséis de octubre de dos mil veinticinco I. OBJETO DE LA DECISIÓN Es materia de la Litis, resolver por parte de esta Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante Fabio Valencia Pino, contra la sentencia del 01 de febrero de 20241, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Mocoa - Putumayo, en el proceso de la referencia. Se precisa que el fallo se proferirá por escrito, conforme con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, al advertirse que en trámite de segunda instancia ya se encuentra agotada la etapa de alegaciones.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones2 1 Carpeta de primera Instancia, carpeta cuaderno principal, Documento 30 del expediente digital. Link de acceso directo. 030AudArt80CPTSS ENERGY SENTENCIA.pdf 2 Carpeta de primera Instancia, carpeta cuaderno principal, Documento 03 del expediente digital. Link de acceso directo. 003EscritoDemanda.pdf 1 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 El señor Fabio Valencia Pino actuando a través de apoderado judicial, promovió demanda ordinaria laboral contra Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, en punto a obtener el reconocimiento de la existencia de múltiples contratos de trabajo en las modalidades y extremos temporales que se relacionan enseguida: TIPO DE CONTRATO DE FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN Término de obra 28 de noviembre de 1989 25 de diciembre de 1989 Término de obra 24 de enero de 1990 19 de febrero de 1990 Término de obra 20 de marzo de 1990 16 de abril de 1990 Término de obra 15 de mayo de 1990 11 de junio de 1990 Término de obra 17 de julio de 1990 13 de agosto de 1990 Término de obra 09 de octubre de 1990 05 de noviembre de 1990 Término de obra 20 de noviembre de 1990 17 de diciembre de 1990 Término de obra 04 de marzo de 1991 12 de marzo de 1991 Término de obra 20 de marzo de 1991 03 de abril de 1991 Término de obra 17 de abril de 1991 30 de abril de 1991 Término de obra 14 de mayo de 1991 11 de junio de 1991 Término de obra 26 de junio de 1991 11 de julio de 1991 Término de obra 14 de agosto de 1991 20 de agosto de 1991 Término de obra 04 de septiembre de 1991 20 de septiembre de 1991 Término de obra 02 de octubre de 1991 15 de octubre de 1991 Término de obra 30 de octubre de 1991 01 de noviembre de 1991 Término fijo inferior a 1 año 20 de noviembre de 1991 17 de diciembre de 1991 Término fijo inferior a 1 año 02 de enero de 1992 28 de enero de 1992 Término fijo inferior a 1 año 20 de febrero de 1992 11 de marzo de 1992 Término de obra 25 de marzo de 1992 21 de abril de 1992 Término fijo inferior a 1 año 03 de mayo de 1992 02 de junio de 1992 Término fijo inferior a 1 año 01 de julio de 1992 28 de julio de 1992 Término fijo inferior a 1 año 12 de agosto de 1992 08 de septiembre de 1992 Término fijo inferior a 1 año 23 de septiembre de 1992 22 de octubre de 1992 Término fijo inferior a 1 año 07 de noviembre de 1992 30 de noviembre de 1992 Término fijo inferior a 1 año 13 de enero de 1993 09 de febrero de 1993 Término fijo inferior a 1 año 07 de abril de 1993 23 de abril de 1993 TRABAJO 2 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 Así mismo, que se declare que el señor Fabio Valencia Pino tiene derecho a que la empresa Estrella International Energy Services – Nit. 860515770-4., le cancele los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por los periodos laborados que ya se relacionaron en precedencia a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Y como consecuencia, se ordene a la demandada, pagarle a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., los aportes al Sistema General de Seguridad Social a favor del señor Fabio Valencia Pino, por las vinculaciones contractuales antes enunciadas y se condene en costas. 2.
Hechos3 Como fundamento de sus pretensiones, en resumen, manifestó, que fue contratado por la empresa Estrella International Energy Services, a través de un gran número de contratos de trabajo a término fijo inferior a 1 año y a término de obra o labor por los extremos temporales antes señalados, que la última relación contractual se desarrolló en Orito - Putumayo.
Sobre el salario, menciona que desconoce el valor de su última remuneración, no obstante, atribuye que dicha situación obedece a la omisión de la parte recurrida de reportar el salario devengado y demás soportes laborales, toda vez que se solicitó mediante derecho de petición la expedición de “certificación laboral con descripción de salarios devengados y copia de soportes laborales (Contratos, Liquidaciones, Comprobantes de Pago de nómina, Planillas de Pago de Aportes a Seguridad Social, etc.)” En relación a la respuesta allegada por la accionada por medio de documento “SAL 22-JUR-0086, del 13 de septiembre de 2022”, expresa que solicitó prórroga para emitir una respuesta de fondo, es así que para el 07 de octubre de 2022 mediante oficio “No. SAL 22-JUR-0093”, la demandada allega certificación laboral a nombre del accionante, en la que únicamente describe el cargo, tipo de contrato, extremos temporales y la ubicación donde se ejecutó cada contrato, sugiriendo que en el documento se encuentra la totalidad de la información que reposa en los archivos de la demandada, omitiéndose él envió de los contratos, liquidaciones laborales, comprobantes de pago, planillas de pago de aportes a seguridad social y certificado de salarios devengados por el demandante; documentos que solicitó el actor. 3 Ibidem 3 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 Aduce que para los extremos temporales ya enunciados la demandada no realizó la afiliación ni los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones a favor del demandante, y tampoco efectuó la reserva actuarial.
Que para la fecha aún no se han cancelados aquellos conceptos. 3. Respuesta a la demanda Admitida la demanda4 y corrido el traslado correspondiente a la demandada, Estrella International Energy Services Sucursal Colombia5, dio respuesta oportuna a través de su vocero judicial, en los siguientes términos: Enfatizó, que según la Ley 90 de 1946, el régimen de Seguro Social fue creado para reemplazar la pensión de jubilación anterior, aplicándose de forma paulatina y no inmediata.
Que el legislador delegó en el ISS la responsabilidad de determinar las actividades y regiones donde se aplicaría la obligación de aseguramiento, extendiéndola progresivamente a todo el país. Que mediante la Resolución 3540 de 1982, se convocó a la inscripción al régimen de seguro social obligatorio (IVM) para los trabajadores y empleadores de la industria petrolera a partir del 1º de septiembre de 1982, sin embargo, la Resolución 5043 de noviembre de 1982 dejó sin efecto la anterior, y en septiembre de 1993, el ISS fijó el 1º de octubre de 1993 como la fecha de inscripción al régimen de seguros sociales para los trabajadores del sector petrolero.
Por lo tanto, considera que, en el periodo previo a octubre de 1993, la accionada no tenía la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS ni de realizar aportes a pensiones, puesto que “no había nacido a la vida jurídica” dicha obligación. Aunado a ello, menciona que el art. 72 de la Ley 90 de 1946 no estableció una obligación de aprovisionar respecto al tiempo de servicios laborados por los trabajadores no cubiertos por el régimen de seguros sociales obligatorios a través del llamamiento a inscripción. Arguye que la no afiliación al Sistema de Seguridad Social de ninguna manera corresponde a una omisión y/o negligencia por parte de 4 Carpeta de primera Instancia, carpeta cuaderno principal, Documento 04 del expediente digital.
Link de acceso directo. 004AutoAdmite202200172.pdf 5 Carpeta de primera Instancia, carpeta cuaderno principal, Documento 08 del expediente digital. Link de acceso directo. 008ContestaciónExcepcionesPreviasEnergy.pdf 4 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 la demandada, sino a las disposiciones emitidas por el Estado, que generaron una legítima confianza en la accionada.
Que se vulnera el principio al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política al establecer la condena deprecada, ya que es responsabilidad del legislador establecer las obligaciones y sanciones correspondientes, por ende, el juzgador no puede imponer sanciones al empleador basándose en normas posteriores que no fueron previstas por el legislador.
En este caso, antes del 1º de octubre de 1993, el legislador no estableció la obligación de aprovisionamiento ni sanciones para las empresas petroleras por omitir dicha obligación. Es así, que esta tesitura no guarda relación a un acto de arbitrariedad. Por otro lado, la parte recurrida acepta que el demandante sostuvo relaciones laborales por los extremos temporales y modalidades enunciadas con anterioridad, veamos: Relaciona también que no se allegaron los soportes laborales que solicitó el accionante en razón a que en la base de datos y archivos de la accionada no se hallaron “dada la antigüedad de la relación laboral y las diferentes modificaciones y fusiones que han involucrado a la demandada desde su constitución”.
Resalta que no corresponde a una omisión por parte de la demandada, por el contrario, son circunstancias ajenas a la voluntad las que no permitieron ubicar la información solicitada. Finalmente, propuso las siguientes defensas exceptivas: - Previa: i) Falta de integración de la Litis y/o falta de integración al contradictorio. 5 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 - Fondo: i) Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y pago; ii) Falta de elementos para la configuración de una expectativa pensional en favor del demandante.
Inexistencia de vulneración a cargo de Estrella; iii) Inexistencia de un marco legal antes del 1º de octubre de 1993, que previera una sanción y/o condena a cargo del empleador por incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento respecto de trabajadores del sector petrolero; iv) Improcedencia del cálculo actuarial, pago de las cotizaciones indexadas y responsabilidad del demandante de financiar el 25% de los aportes a pensión; v) Aplicación del principio de confianza legítima, y, vi) Prescripción. 4.
Decisión de primera instancia. En sentencia proferida el 01 de febrero de 20246, el Juzgado Laboral del Circuito de Mocoa, declaró la existencia de contratos de trabajo a término fijo inferior a 1 año y de obra labor. No se enunciarán en este acápite toda vez que ya se han mencionado anteriormente. Además, declaró no probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y pago; falta de elementos para la configuración de una expectativa pensional en favor del demandante.
Inexistencia de vulneración a cargo de Estrella International Energy Services Sucursal Colombia; Inexistencia de un marco legal antes del 1º de octubre de 1993, que previera una sanción y/o condena a cargo del empleador por incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento respecto de trabajadores del sector petrolero; improcedencia del cálculo actuarial, pago de las cotizaciones indexadas y responsabilidad del demandante de financiar el 25% de los aportes a pensión; y la de aplicación del principio de confianza legítima; y prescripción. De igual forma, condenó a Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, a efectuar el pago a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el valor del cálculo actuarial, por el tiempo que el accionante no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de los 6 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, Audio 29 del expediente digital.
Link de acceso directo. 029AudArt80CPTSSGrabaciónParteII.mp4 6 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 periodos reconocidos. Lo anterior representado en un bono o título pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice la señalada entidad, con observancia del Decreto 1887 de 1994, utilizando el salario mínimo como referencia para el cálculo actuarial.
Aclarando, que este salario de referencia no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente en 1993 ni superior a 20 veces dicho salario, siguiendo las tablas de categorías salariales del ISS para determinar el IBC correspondiente a los aportes pensionales. También condenó en costas a la demandada. Para motivar su decisión, señaló que, respecto a los contratos y periodos descritos con anterioridad, no es menester profundizar sobre la existencia de la relación laboral, debido a que entre las partes no existió reparo frente a la forma del contrato, sus extremos temporales y el objeto de carácter laboral que tenían los contratos suscritos, teniendo en cuenta que la accionada al contestar la demanda, indicó: “Los periodos relacionados del 2.1.1. al 2.1.27 corresponden a los certificados por la Compañía”.
En ese sentido, dio por verificado que, entre las partes, existieron los contratos de trabajo ya descritos. Acto seguido aludió sobre el deber de cancelar a favor del demandante los aportes al sistema de seguridad social en pensión, por el tiempo laborado que según la pretensión planteada se busca le sean pagados ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad ante la cual se encuentra afiliado actualmente el demandante.
Con sustento en lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 9856 de 2014, SL 220 de 2021, SL 2227 de 2023, entre otras, destaca que durante el periodo de implementación gradual del Seguro Social y de carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba ausencia de responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por los trabajadores.
Que el legislador no excluyó al empleador de sus obligaciones patronales inherentes del contrato de trabajo, de manera que el trabajador no debe asumir las consecuencias negativas, por la omisión legislativa en relación a las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el periodo de ausencia de cobertura del ISS, dado que ello representa una carga desproporcionada que vulnera su derecho fundamental a la seguridad social; aspectos que le llevaron a encontrar desvirtuado el argumento de la demandada en el cual justifica la omisión de pagar los aportes pensionales de su trabajador, bajo la excusa de una circunstancia atribuible al Estado que le liberaba de cualquier obligación de pago. 7 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 En ese orden, consideró que el trabajador tiene derecho a recuperar los tiempos en los que no haya sido pagado los periodos de cotización aun cuando el contrato de trabajo hubiese estado vigente en tiempo anterior a la Ley 100 de 1993, sin que tenga mayor relevancia las razones que tenía el empleador para no afiliarlo, tal como lo ha considerado la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el art. 77 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3789 de 2003, el art. 33 de la Ley 100 de 1993, y el art. 9 literal D de la Ley 797 de 2003.
Razones que la llevaron a declarar no probada la excepción de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y pago. Frente a las excepciones de falta de elementos para la configuración de una expectativa pensional en favor del demandante, inexistencia de la vulneración a cargo de Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, e inexistencia de un marco legal antes del 1 de octubre de 1993 que previera una sanción y/o condena a cargo del empleador por incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento respecto de trabajadores del sector petrolero; las declaró no prosperas, porque acorde a lo analizado la parte accionada no podía realizar una interpretación restrictiva de las disposiciones que regulan el tema, además porque con la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993 el legislador pretendió ofrecer una mayor protección a los trabajadores para poder cubrir las contingencias que se presentan como muerte, invalidez y vejez.
La excepción de improcedencia del cálculo actuarial, pago de las cotizaciones y responsabilidad del demandante de financiar el 25% de los aportes a pensión; la declara no prospera, debido a que el pago del cálculo actuarial es procedente cuando el empleador omitió realizar la afiliación correspondiente. Cita las sentencias SL 3603 de 2021 y 673 de 2021, donde resalta que el caculo actuarial equivale a parte de capital necesario para financiar una pensión, por lo cual el empleador es el responsable de la totalidad del pago del aporte, dado que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación del servicio.
En lo que atañe al salario, la iudex determinó que debe tomarse como base el salario minino legal mensual vigente para calcular los aportes pensionales, a causa de que no se logró probar el salario. En cuanto a la excepción de prescripción, la a quo aduce que los aportes pensionales no se afectan con el fenómeno de prescripción porque lo que buscan es la consolidación del derecho fundamental pensional. 8 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 Finalmente condena a la demandada a pagar por concepto de agencias en derecho lo equivalente a 2 SMLMV. 5.
Impugnación Contra la decisión de primer grado, se alzó la parte demandada, pugnando su revocatoria, así7: 1. No dar por acreditado, estándolo, el eximente de responsabilidad en el pago del cálculo actuarial. Que dicho desatino fluye, de inadvertir que, los ciclos omitidos en su pago y afiliación obedecieron a la falta de cobertura y llamado a inscripciones, a más que, no existe equivalencia, al conminársele a pagar, la totalidad de la cotización, cuando tal asunto, no obedeció a una omisión imputable a su responsabilidad, sino a la cobertura gradual del Sistema de Seguridad Social. 2.
Ausencia de sustitución patronal. Porque con la condena a su representada se vulnero dicha figura, dado que bajo la modalidad contractual que existió con el señor Fabio no hubo una sustitución laboral al no haber una continuidad en el servicio en favor de su representada, y agrega que dicho reparo no fue valorado en la sentencia a pesar de haber sido advertido en los alegatos conclusivos. 3.
Modulación de la condena. Atendiendo que la Juez de instancia erro al establecer que los aportes los debe efectuar el empleador en un cien por ciento, situación que en el sistema actual no es procedente y para ello trae a colación la sentencia T 492 de 2013 de la Corte Constitucional, para señalar que frente a casos similares se impuso al empleador la condena de pagar el 75% teniendo como base de cotización el monto del salario mínimo de la época en el que se desarrolló el vínculo laboral. 4.
La a quo declaró la existencia de un derecho en materia pensional, sin encontrarse acreditado. Debido a que no existía un derecho en favor del 7 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, Audio 29 del expediente digital. Link de acceso directo. 029AudArt80CPTSSGrabaciónParteII.mp4 Intervención Hora 1 Minuto 08 ss. 31. 9 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 actor en materia pensional, toda vez que con los soportes que reposan en el expediente de la historia laboral del trabajador, se puede evidenciar que no tiene los mínimos establecidos para acceder a la prestación. Para lo cual expresó que la legislación aplicable “Ley 90 de 1943” (sic), Resolución 3540 de 1982 y “Resolución 5043 de 1987” (sic) estableció que, en el marco de la cobertura global del sistema de seguridad social en pensiones, los empleadores no estaban obligados a afiliar ni a realizar aportes para pensión. Por lo tanto, la decisión contradice el principio de legalidad, ya que no existía una norma que obligara a su representada a realizar estos pagos, y que el legislador no contempló sanciones para las empresas petroleras antes del 01 de octubre de 1993, por omitir la supuesta obligación. Arguye, que en su defecto se establezca una fórmula que permita el reconocimiento de la prestación conforme a las características necesarias para su aplicación, y con mayor razón si se tiene en cuenta que en estos casos no medió culpa del empleador, pues fue la misma Ley que indicó que no estaba obligado al pago, por lo cual reitera, existía una confianza legítima y buena fe en la conducta desarrollada por la demandada, pues reitera, no fue caprichosa, sino en cumplimiento de un marco legal diseñado previamente por el legislador, situación diferente a la del empleador omiso en el cumplimiento de sus deberes de seguridad social que es la situación regulada en el Decreto 1887 de 1994 y no un evento futuro incierto.
Agrega que la a quo no evaluó la consideración presentada en los alegatos de conclusión sobre la sustitución patronal, donde la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 2801 de 2023, ha señalado que para que exista sustitución laboral debe haber continuidad en la prestación del servicio, lo cual no ocurrió en este caso. Por lo tanto, estima violado dicho principio al condenar sin considerar que no hubo continuidad en la vinculación laboral con el trabajador.
Además, considera incorrecto asumir que el empleador debe cubrir la totalidad de los aportes, por consiguiente, cita la sentencia T-492 de 2013, indica, que, en casos similares, el empleador debe asumir el 75% de los aportes, basado en los salarios de la época, y el 25% restante debe ser cubierto por el trabajador, de ahí que estime que la decisión que establece la obligación de pago exclusivamente a la accionada no obedece a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad.
Por otro lado, insiste en la buena fe de la demandada al reconocer la existencia de los vínculos laborales con el actor, y ante esta situación cita lo expuesto por la Corte 10 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 Constitucional que ha indicado que es la administradora de fondo de pensiones quien debe liquidar las sumas actualizadas para transferir a esa administradora esos tiempos laborados.
Adicionalmente peticiona que de considerarse que el demandante tiene derecho a que se validen estos períodos, lo procedente sería realizar pagos de cotizaciones indexadas, no un cálculo actuarial, que resulta oneroso y que no corresponde a una obligación que hubiere salido del sistema. Adicionalmente, tampoco comparte la decisión porque encuentra probado que en este caso no existía un derecho en favor del actor en materia pensional, toda vez que los soportes que reposan en el expediente de la historia laboral del trabajador, no permiten evidenciar que tenga los mínimos establecidos para acceder a la prestación, de ahí que teniendo en cuenta que los aportes que se hacen en materia de pensión no tienen como objetivo incrementar el patrimonio, sino acceder a la prestación, tiene cabida por quedar probada esa excepción. Concluye su intervención, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, se absuelva a la demandada. 6.
Alegatos en segunda instancia • Apoderado demandante8 Del término para presentar alegaciones hizo uso el apoderado del demandante, quien manifestó, en resumen, que: Teniendo en cuenta la postura de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1425 de 2024, donde manifiesta que el empleador es el que debe responder por los aportes pensionales que no se realizaron por omisión de este o por no contar con cobertura del sistema de seguridad social al momento de establecerse el vínculo laboral; corresponde al empleador asumir el titulo pensional correspondiente de los periodos no cotizados a efectos de integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la pensión de vejez, garantizando así el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS cuando realmente laboraron en esos periodos. 8 Carpeta segunda instancia, Carpeta apelación sentencia, documento 15 del expediente digital.
Link de acceso directo. 15AlegatosDemandante.pdf 11 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 Menciona, que lo concerniente al cálculo actuarial debe ser pagado en su totalidad por la accionada y sobre el particular cita las sentencias SL 2465 de 2021 y SL 673 de 2021, resaltando que el empleador debe efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, habida cuenta de que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones indexadas o intereses moratoritos, dado que representa la proporción de capital necesario para solventar la pensión, asumiendo el empleador íntegramente el lapso de no afiliación por falta de cobertura como responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo a su cargo.
Finalmente, solicita se confirme totalmente la decisión de primera instancia. • Estrella International Energy Services Sucursal Colombia9 Para tal fin, por intermedio de su gestora judicial precisó: Los vínculos laborales previos a 1993 no obligaban a la demandada ni a Ingeser de Colombia S.A. a inscribir a los trabajadores en el Régimen de Seguros Sociales, ya que la Ley 90 de 1946 y la Resolución 5043 de 1982 suspendieron dicha obligación para el sector petrolero.
Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 32639 del 27 de octubre de 2019, estableció que la afiliación solo era obligatoria si en los lugares de trabajo existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, lo cual no ocurría en este caso. Por lo tanto, estima que no corresponde reconocer aportes que no eran legalmente exigibles en ese momento.
Recalca, lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencias T – 492 de 2013, T – 784 de 2010 y la T 712 de 2011, donde ha señalado que en casos similares el empleador debe pagar el 75% de los aportes tomando como base los salarios de la época, mientras que el trabajador cubre el 25% y que es la administradora de pensiones quien liquide las sumas actualizadas.
En caso de que se reconozcan los tiempos de servicio previos al sistema de seguros sociales, el pago debe ser de las cotizaciones indexadas, no de un cálculo actuarial irrazonable. Además, se solicita que se verifique la excepción de prescripción, dado que el vínculo laboral se remonta a 1979. 9 Carpeta segunda instancia, Carpeta apelación sentencia, documento 16 del expediente digital.
Link de acceso directo. 16AlegatosDemandado.pdf 12 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 En orden a decidir, basten las siguientes, III. CONSIDERACIONES Se acomete la revisión de la sentencia de primer grado, en virtud del recurso de apelación interpuesto, el cual se estudiará conforme las directrices establecidas en el artículo 66 – A del CPTSS, que consagra el principio de consonancia, esto es, teniendo en cuenta los puntos y materias objeto de inconformidad. 3.1.
Problema Jurídico. De acuerdo con los reparos de la alzada, se estima que los problemas jurídicos que circunscriben la atención de la Sala de Decisión, lindan en establecer, i) Si hay lugar a declarar la nulidad del fallo de primera instancia, dada la ausencia de pronunciamiento frente al tema de la sustitución patronal advertida en los alegatos por la libelista y reiteradas en esta instancia, en caso negativo, se procederá a determinar si la Juez A-quo, acertó ii) al impartir condena por concepto de cálculo actuarial, en su totalidad a Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, o contrario sensu, eran viables los eximentes de responsabilidad alegados por la ex –empleadora, por lo ciclos: FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN 28 de noviembre de 1989 25 de diciembre de 1989 24 de enero de 1990 19 de febrero de 1990 20 de marzo de 1990 16 de abril de 1990 15 de mayo de 1990 11 de junio de 1990 17 de julio de 1990 13 de agosto de 1990 09 de octubre de 1990 05 de noviembre de 1990 20 de noviembre de 1990 17 de diciembre de 1990 04 de marzo de 1991 12 de marzo de 1991 20 de marzo de 1991 03 de abril de 1991 17 de abril de 1991 30 de abril de 1991 14 de mayo de 1991 11 de junio de 1991 26 de junio de 1991 11 de julio de 1991 14 de agosto de 1991 20 de agosto de 1991 13 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 3.2. 04 de septiembre de 1991 20 de septiembre de 1991 02 de octubre de 1991 15 de octubre de 1991 30 de octubre de 1991 01 de noviembre de 1991 20 de noviembre de 1991 17 de diciembre de 1991 02 de enero de 1992 28 de enero de 1992 20 de febrero de 1992 11 de marzo de 1992 25 de marzo de 1992 21 de abril de 1992 03 de mayo de 1992 02 de junio de 1992 01 de julio de 1992 28 de julio de 1992 12 de agosto de 1992 08 de septiembre de 1992 23 de septiembre de 1992 22 de octubre de 1992 07 de noviembre de 1992 30 de noviembre de 1992 13 de enero de 1993 09 de febrero de 1993 07 de abril de 1993 23 de abril de 1993 Solución a los problemas jurídicos planteados. 1.
Nulidad del fallo recurrido. Dentro de los reparos de la libelista, se avizora que se duele de que la primera instancia no se haya pronunciado dentro de la providencia que puso fin al proceso, sobre el reparo de la no acreditación de la sustitución patronal, que fuera puesta de presente en sus alegatos conclusivos, reparos que reiteró en esta instancia destinados a desvirtuar que el demandante hubiera sostenido una relación laboral para con su representada.
Con tales precisiones, la Sala considera imperioso recordar que la nulidad constituye aquella posibilidad con que cuentan las partes dentro de un proceso, para remediar las irregularidades que se hayan presentado en trámite del mismo y que afectan de forma directa el principio constitucional del debido proceso, garantía fundamental que gobierna toda actuación judicial; de ahí que dicha figura tenga como finalidad retrotraer la actuación hasta el momento en que se generó la irregularidad, buscando así que la misma se adelante sin ningún tipo de vicio que pueda afectar el derecho de defensa.
En tal sentido, la Corporación deberá desatar, como primer problema jurídico, si el no pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre uno de los reparos 14 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 de la parte demandada en sus alegatos, acarrea indefectiblemente que se devuelva el expediente al Juzgado de origen a efecto de que se emita un pronunciamiento abarcando todos los reparos advertidos en los alegatos.
Al respecto tenemos que si bien es cierto, que en audiencia del 1 de febrero de 2025, en la etapa de alegatos, la vocera judicial de Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, reparó dentro de sus alegatos conclusivos la no acreditación de la sustitución patronal10, argumento sobre el cual la Iudex de instancia una vez verificada la audiencia de emisión de la respectiva sentencia11, no emitió un pronunciamiento de manera concreta, no obstante, se aprecia que lo mismo obedeció, porque de entrada precisó que de la contestación de la demanda, se aceptaron los tipos de contratos y los extremos señalados en la demanda por la parte actora, pues así refirió la a quo “Lo primero que debe indicarse por parte de la judicatura que conforme lo expuesto en la contestación de la demanda se tuvo por cierto la suscripción de los contratos y periodos descritos desde los numerales 2.1.1. a 2.1.27, en esas condiciones no es necesario profundizar en el debate sobre la existencia de la relación de carácter laboral trazada entre las partes pues entre ellas no hay discrepancia sobre la forma de contrato, sus extremos temporales y el objeto de carácter laboral que tenía este en la modalidad del contrato obra labor y contrato a término fijo inferior a un año, esto además si se tiene en cuenta que la parte demandada presentó un certificado en el que reconoce la vinculación bajo los extremos temporales anteriormente señalados…” 12 De tales fundamentos, la entidad recurrente dejó libre de ataque lo que compete a la constancia laboral del 6 de septiembre de 202213 emitida por su representada que registra y certifica lo siguiente, veamos: 10 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, Audio 28 del expediente digital.
Link de acceso directo. 028AudArt80CPTSSGrabaciónParteI.mp4 Intervención Minuto 34 ss. 30. 11 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, Audio 29 del expediente digital. Link de acceso directo. 029AudArt80CPTSSGrabaciónParteII.mp4, Intervención minuto 26 ss 46 en adelante 12 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, Audio 29 del expediente digital.
Link de acceso directo. 029AudArt80CPTSSGrabaciónParteII.mp4, Intervención minuto 31 ss 00 hasta minuto 32 ss.07. 13 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, documento 08 folio 37 del pdf del expediente digital. Link de acceso directo. 008ContestaciónExcepcionesPreviasEnergy.pdf 15 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 Así como que la convocada a juicio no tachó tal documental, ni ejerció actividad probatoria para acreditar en contrario a lo allí aducido por el empleador, referente a la relación laboral que había sostenido con el señor Fabio Valencia Pino. Por ende, el argumento de que la iudex de instancia omitió pronunciarse sobre la sustitución patronal, obedeció a que de lo admitido en la demanda, más lo advertido de la prueba documental, la parte pasiva no ponía en tela de juicio la relación sostenida con el actor del proceso ordinario, reparos que surgieron fue en la etapa de alegaciones y que se tornan contradictorios a los esbozados en la contestación de la demanda, como en la certificación laboral aportada por Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, por lo que no le es dable, que a través del recurso de apelación pretenda corregir lo esbozado en la contestación de la 16 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 demanda, a efectos de excusar que su representada no sostuvo una relación laboral con el demandante, y que con ello no se lograra acreditar la sustitución patronal.
Aun cuando lo anterior es más que suficiente para desestimar el cargo, la Sala no puede pasar por alto que al efectuar un estudio armónico de toda la información previamente recolectada, es dable concluir que, por virtud de las diferentes funciones, absorciones y cambios de nombre de las casas matrices y sucursales, la convocada a juicio, a saber, Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, asumió las obligaciones de las sociedades en donde el actor prestó sus servicios, conforme lo constatan el certificado de matrícula de sucursal de sociedad extranjera de la Cámara de Comercio de Bogotá14 así como de la constancia laboral analizada y de lo referido en el interrogatorio de parte por el señor Javier García Pérez15, en su calidad de representante legal de la entidad demandada, quien adujó: “Entiendo el caso del señor Fabio, porque es un tema digamos bastante estructural para nuestra compañía, esta es una compañía que digamos lo que es hoy es el origen de varias fusiones de diferentes compañías desde los años 70 y alguna de esas compañías aclaro por las disposiciones legales que aplicaban en ese momento no hicieron porque no estaban obligados o porque no podían los aportes a seguridad social, entonces la situación del señor Fabio, pues realmente es un tema que se viene a presentar un cambio de jurisprudencia que hubo en el 2010 por parte de las altas Cortes, pero pues a la fecha que mi representada digamos tuvo el vínculo laboral por lo menos de los periodos que el reclama no estaba en la de hacerlo…”16 En ese orden, comprendido lo anterior, compete al operador judicial otorgarle valor y veracidad al certificado laboral y si la accionada pretendía desdecir lo que se constató, debió acreditar de forma rigurosa lo contrario, dado que la carga probatoria recaía sobre ella, lo que en efecto no ocurrió. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. 2.
No afiliación por ausencia de cobertura o llamado de inscripción de la entidad de seguridad social a trabajadores de la industria petrolera. 14 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, documento 03 folios 31 al 45 del pdf del expediente digital. Link de acceso directo 003EscritoDemanda.pdf 15 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, Audio 28 del expediente digital.
Link de acceso directo. 028AudArt80CPTSSGrabaciónParteI.mp4 Intervención Minuto 14 ss. 20. 16 Carpeta de primera Instancia, Carpeta cuaderno principal, Audio 28 del expediente digital. Link de acceso directo. 028AudArt80CPTSSGrabaciónParteI.mp4. Intervención Minuto 14 ss. 05. 17 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 En relación con el segundo problema jurídico, se precisa que hasta el año 1945, se presentaba en Colombia un periodo de dispersión en materia de seguridad social, dado que no existía un sistema como tal, sino una serie de beneficios dispersos, como la asistencia privada principalmente para atender crisis de salud.
El derecho a la seguridad social fue regulado como derecho social desde 1945 y 1946, adquiriendo su carácter de obligatorio e irrenunciable con la Constitución Política de 1991, y luego ya con la Ley 100 de 1993 se desarrolló el Sistema General de Pensiones, a efecto de brindar un horizonte al carácter diverso que caracterizaba la materia pensional para dichas datas17.
Así con la expedición de la Ley 6 de 1945, se abrió la posibilidad de que se organizara el seguro social obligatorio, pero previo a ello, lo relacionado con las pensiones estaría a cargo del empleador, creándose la Caja Nacional de Previsión Social. Posteriormente, la Ley 90 de 1946 creó el Seguro Social a cargo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, entidad que debía asumir las prestaciones laborales de invalidez, vejez y muerte, la enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales.
Bajo este contexto, comporta iterar que, si bien es cierto, que el Estado asumiría gradualmente las obligaciones derivadas de las contingencias de E.G.M18., ATEP19 I.V.M.20, que de pretérito estaban a cargo de los empleadores de manera directa, también es cierto que, mientras no existiera cobertura a cargo del ISS, las obligaciones derivadas de tales eventos seguirían a cargo del empleador, ya que el llamado a inscripciones y/o vinculación al seguros social obligatorio, como fuente de obligaciones, dependía llanamente, del alcance o llegada del ente asegurador al municipio donde se prestará el servicio.
La libelista reseña que la obligación para realizar aportes en pensiones para trabajadores de la industria del petróleo nació el 1 de octubre de 1993, argumento en el que le asiste razón, pues debe recordarse que con la Resolución N.º 4250 de 1993 emitida por el ISS, se hizo obligatoria la afiliación de los trabajadores de las 17 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia Sl3694, Radicación No 85168 del 23 de junio de 2021.
MP. Dr. Iván Mauricio Lenis Gómez. 18 Enfermedad general, maternidad. 19 Accidente de trabajo y enfermedad profesional. 20 Invalidez, vejez y muerte. 18 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 empresas dedicadas a la industria del petróleo a partir de la fecha ut supra, atendiendo la zona geográfica donde el ISS extendió la cobertura.
Y fundado en ese aparte, a priori, podría pensarse que en tales eventos, no yacía en cabeza del empleador, en lo que atañe a las materias objeto de recurso, obligación alguna, ya que, sin llamado a inscripción en la zona, no se causaba la prima o cotización para asegurar el riesgo amparado. Es más, se colegía que la afiliación al ISS de un trabajador que laborara en un lugar en el cual la entidad de previsión social no había extendido su cobertura o no se había efectuado el llamado a inscribirse, resultaba indebida, porque de un lado el empleador no tenía la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no había asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes, y es así, como en un principio fue entendido por la honorable Corte Suprema de Justicia21 No obstante, dicha postura fue revaluada por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, eliminando la inmunidad del empleador, bajo el criterio que los eximentes de responsabilidad en el pago del cálculo actuarial, fincados en la ausencia de cobertura, por ausencia de llamado a inscripciones, o proporcionalidad en la cobertura de la cotización, no tienen fundamento jurídico, máxime, cuando en el último evento, la ausencia de cobertura no implicaba que, el empleador quedara sin obligación alguna, pues debía, en el tiempo que no había llamado a inscripción a afiliar al trabajador y aportar al sistema, hacer la reserva correspondiente, de cara a entregar cuando ocurriera ello, luego, ninguna excusa resulta válida al punto.
Así es como a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentó el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.
Hermenéutica que para la Corte Suprema de Justicia, no es arbitraria, pues advirtió: “ el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador 21 Ver Sentencias de Sala de Casación Laboral del 18 de abril de 1996, Rad. 8453, promovida por Raúl Amaya González contra Industrial Hullera S.A. y del 10 de julio de 2012, Rad. 39914. promovida por Graciela Cuartas Botero contra Bancolombia S.A., en las cuales se estatuyó que la obligación del empleador de afiliar al ISS surge cuando se inicia la cobertura por parte del instituto en el lugar donde el trabajador prestó el servicio y que no hay lugar a la indemnización de perjuicios cuando el empleador no tiene la obligación de afiliar a sus trabajadores. 19 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social”22.
Así mismo, dicha sentencia precisó: “Adicionalmente, según se explicó, entre varias, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los empleadores respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores”23 Por ende, siguiendo dichos postulados jurisprudenciales, La Sala de Casación laboral ha referido: “Bajo tal perspectiva, la Corporación ha indicado que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 los empleadores del sector privado, incluidas las empresas del sector petrolero, asumían totalmente el riesgo de vejez a menos que lo subrogaran en el ISS cuando este asumiera paulatinamente la cobertura; y que la falta de cobertura del ISS no conllevó ipso facto que aquellos se liberaran de responsabilidad … Así, la jurisprudencia vigente de la Sala ha señalado que la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial y para ello es necesario que la persona trabajadora esté afiliada o se afilie a un ente de previsión o de seguridad social, como en este caso, pues tal cálculo debe trasladarse a satisfacción de estas entidades (CSJ SL4334- 2019, CSJ 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SL2227, Radicación No 95881 del 22 de agosto de 2023.
MP. Dr. Carlos Arturo Guarín Jurado 23 Ibidem 20 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).”24 De lo anterior se colige con total claridad: que considerar que nada tiene que pedírsele al patrono o que no deba responder por su trabajador en derecho pensional, por el hecho de la inexistencia de norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., desconoce que el trabajador no tiene por qué ver frustrado su derecho en un periodo en el que realmente prestó el servicio, puesto que ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia la recurrente, se sobreponen esos lapsos laborados que innegablemente tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional, y que han sido reconocidos jurisprudencialmente, tal y como se ha precisado.
Por lo que ante este panorama, advierte la Sala que la Juez de primer grado no vulneró la Ley en la forma que se le adjudica, pues su decisión se ajusta a la jurisprudencia en el sentido de que no sólo en los casos de ausencia de afiliación por omisión del empleador, sino también por falta de llamamiento, incluso en la industria petrolera, aquel debe asumir el cálculo actuarial con destino al ente de seguridad social respectivo, por los períodos correspondientes, estableciendo el pago del título pensional a cargo del empleado, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, postulado que puede ser corroborado en obsequio a la brevedad en sentencia SL3070-2020.
Ahora, bien frente al argumento de que se establezca la obligación de su representada al pago de los aportes indexados mas no al cálculo actuarial que es más oneroso, deberá despacharse desfavorablemente, dado que ya la Corte ha precisado: “Adicionalmente, porque como se explicó con suficiencia, en primer lugar, la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone puntualmente: 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SL3694, Radicación No 85168 del 23 de junio de 2021.
MP. Iván Mauricio Lenis Gómez. 21 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.25 Aunado a que el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, “sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión”, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, en ese sentido, no es viable dar aplicabilidad a la indexación de los aportes.
De igual forma se debe precisar, que el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria ha reconocido que en los casos de omisión de afiliación por ausencia de cobertura del ISS, es el cálculo actuarial el mecanismo que permite convalidar esos tiempos de servicio y subrogar al empleador de sus obligaciones pensionales. 26 Ahora bien, relacionado con el segundo alcance subsidiario de la impugnación, se afirma en la argumentación del recurso que la condena al cálculo actuarial tenía que limitarse al porcentaje que el empleador debía aportar al sistema general de pensiones, según las normas legales aplicables, y para ello se trajo a colación la sentencia T 492 de 2013 de la Corte Constitucional, según la cual, para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, concretamente el 75%.
Al respecto, como ya se precisó, el cálculo actuarial no es asimilable al pago de aportes, pues su funcionamiento busca la conformación de un capital con el fin de convalidar tiempos de servicio del trabajador en los eventos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, es el empleador y no el trabajador quien está llamado a responder por ese cálculo actuarial, pues de lo contrario se le estaría gravando a este último sin justificación, dado que prestó sus servicios con la expectativa de su reconocimiento para efectos pensionales. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SL2227, Radicación No 95881 del 22 de agosto de 2023.
MP. Dr. Carlos Arturo Guarín Jurado 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias SL3694-2021 y SL3470-2022. 22 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 De ahí que sea contrario al derecho fundamental de la seguridad social, imponer cargas adicionales al trabajador para acceder a las prestaciones del sistema, cuando el empleador es responsable por la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, o cuando esta omisión proviene de la imprevisión del legislador, esto es, en los casos de ausencia de cobertura por parte del ISS o por ausencia del llamamiento.
Pues así, se ha precisado veamos: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente”27 Bajo el escenario que antecede, corresponde determinar si, la Juez de instancia se equivocó al considerar que Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore la AFP Provenir.
En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Corte Suprema de Justicia28 de manera pacífica y reiterada ha sostenido, que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador, que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al Seguro Social, es el que conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento de dicha prestación. De otro lado, debe precisarse por esta Sala, que la libelista trae a colación la sentencia T 492 de 2013 de la Corte Constitucional, dentro de la cual el ciudadano Cristóbal Bermúdez Oyuela, aduce haber laborado para diferentes empleadores entre el 21 de octubre de 1972 y el 31 de enero de 2013, donde unos de sus empleadores – Bancolombia - no realizó los aportes correspondientes al ISS, por lo 27CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SL1616 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SL1616, Radicación No 86856 del 11 de mayo de 2022.
MP. Gerardo Botero Zuluaga. 23 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 que demandó a dicha entidad para que se condenara a Bancolombia a cancelar el cálculo actuarial durante el tiempo para el cual este había estaba prestando sus servicios como trabajador, accediendo en primera instancia a sus pretensiones, no obstante en segunda instancia, se revocó el fallo de primera y se absolvió de las pretensiones a la entidad demandada bajo el argumento que para la fecha no se tenía cobertura del ISS, decisión contra la cual el accionante interpuso acción de tutela, la que dio origen a la decisión, de la cual predica la libelista se tenga en cuenta para emitir una condena bipartita en el pago del cálculo actuarial, 75% al empleador y el 25% al trabajador, decisión que cuenta con un salvamento de voto y un aclaración de voto.
Reparo frente al cual, no está de más recordar que la jurisprudencia ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y, el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela.
Lo anterior, graficado, tenemos: 1.Derivados del control abstracto de constitucionalidad Fallos Corte Constitucional 2. Derivados de las acciones de tutela como la que precisa el recurrente Fallos que determinan el contenido y alcance de la normatividad Fuerza vinculante especial y obligatoria en razon de sus efectos erga omnes. Fuerza vinculante, pero dado sus efectos interpartes le permite al Juez apartarse - factor argumentativo.
En ese sentido, se traerá a colación la sentencia CSJ 3472-2024, dentro de la cual se consideraron las sentencias SL3694-2021, SL3470-2022, cuyo contenido resulta suficiente para sustentar los motivos por los cuales el Tribunal se aparta del criterio constitucional vertido en la referida decisión de tutela. Pues dicha Corporación ha 24 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 asumido una línea clara y pacífica en que la obligación de pagar el cálculo actuarial corresponde de forma exclusiva al empleador, y, por ende, no había lugar a que el demandante asumiera una cuota parte debido a dicho concepto, no solo en cuando existe omisión por parte del empleador, sino por ausencia de cobertura o de llamamiento.
En consecuencia, el cargo no prospera. Finalmente, frente al último reparo de la libelista, atinente a que la Juez dio por acreditado el derecho pensional del demandante, cuando dicho derecho no se presentaba favor del actor, toda vez que con los soportes que reposan en el expediente de la historia laboral del trabajador se puede evidenciar que no tiene los mínimos establecidos para acceder a la prestación, por lo que considera no era pertinente haberle reconocido en su favor el cálculo actuarial, dado que con el mismo no acreditaría los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Debe señalarse, que aun cuando los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años al servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, o como en el caso en concreto atendiendo al reparo de la libelista que no se acreditaron las suficientes semanas cotizadas, para acceder a su derecho pensional; ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquel no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación.29 Igualmente, es oportuno destacar que aunque el señor Fabio Valencia Pino, presuntamente no cumpla con los requisitos mínimos para hacerse acreedor de su derecho pensional por vejez, esto no excluye la responsabilidad del empleador de cubrir lo referente a los aportes a pensión durante el tiempo de servicio del empleado, pues debe precisarse por esta Sala, que incluso la indemnización sustitutiva es un derecho de carácter pensional que se reconoce en reemplazo de la prestación de vejez, a fin de permitirle a los afiliados del régimen de prima media con prestación definida que (i) tienen la edad para obtener la pensión de vejez, (ii) 29 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SL3472, Radicación No 98278 del 11 de diciembre de 2024.
MP. Dr. Iván Mauricio Lenis Gómez. 25 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 no aportaron el mínimo de semanas exigidas y (iii) declararon su imposibilidad de continuar cotizando, reclamar los aportes realizados en toda su vida laboral30 Aunado a lo anterior, es preciso traer a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia al respecto, veamos: “Y no puede olvidarse que los trabajadores afiliados al ISS, incluso antes de la Ley 100 de 1993, tenían la posibilidad de acceder a una indemnización sustitutiva a cargo de esa entidad de seguridad social por las cotizaciones realizadas y de conformidad con las condiciones establecidas en sus reglamentos (artículos 7 y 13 del Decreto 3041 de 1966, 9 y 14 del Decreto 758 de 1990, según el caso).
Y téngase presente, además, que al igual que en los eventos de omisión en la afiliación o falta de cobertura del ISS a efectos de disponer el cálculo actuarial (CSJ SL16715 2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017), en el caso de la indemnización sustitutiva «(…) es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia» (CSJ SL1419-2018), debido al carácter retrospectivo que tienen las disposiciones de la seguridad social”.31 En consecuencia, por todo lo dicho a lo largo de esta providencia es claro que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron con anterioridad a su vigencia sin cotización al ISS, independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del respectivo ente de seguridad social para financiar las eventuales prestaciones pensionales, entre ellas, ya sea acceder a la pensión de vejez o propender por la indemnización sustitutiva deberá incluir en su totalidad el tiempo servido por la parte actora, en los términos expuestos.
En el anterior contexto, el cargo es infundado. 30 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SL3694, Radicación 85168 del 23 de junio de 2021. MP. Dr. Iván Mauricio Lenis Gómez. 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SL3694, Radicación 85168 del 23 de junio de 2021. MP. Dr. Iván Mauricio Lenis Gómez. 26 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 Debe precisarse, que la parte recurrente en el término de alegaciones corrido en segunda instancia, agregó un reparo final a la decisión, al solicitar “verificar la excepción de prescripción toda vez que, la declaración de existencia del vínculo data del año 1979, así como los extremos laborales subsiguientes, frente a lo cual se aplicó el fenómeno de prescripción de acuerdo con el Art. 151 C.S. del T.” Reparo, que no se señaló en la sustentación del recurso de alzada, y dado que la etapa procesal para rendir los alegatos conclusivos, no es un segundo momento para agregar más argumentos dirigidos atacar la decisión de primera instancia; surge ineludible que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en material laboral, sin que sea dable en esta sede pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de los demás convocados al proceso.
En esa medida, lo pretendido con este ataque, resulta ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en la sustentación de la apelación. IV. ACLARACIÓN. Finalmente, solo para efectos de claridad, sin que ello implique una modificación sustancial del fallo de primera instancia, se advierte, que el numeral segundo del resuelve en su inciso primero se señala “SEGUNDO. - CONDENAR a ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a cancelar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el valor del cálculo actuarial, por el tiempo en que el señor FABIO VALENCIA PINO no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, los periodos señalados en numerales 1 a 41 del ordinal primero de la presente sentencia. Lo anterior, representado en un bono o título pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice la señalada entidad, con observancia del Decreto 1887 de 1994…” (Negrilla del Tribunal) No obstante, verificado el numeral primero los periodos allí señalados van desde el numeral 2.1.1. al 2.1.27, lo cual se aclara en esta providencia. V. COSTAS 27 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104 Se condenará en Costas en esta instancia a cargo de la demandada y en favor del demandante, por no haber prosperado el recurso de alzada y atendiendo a la réplica en segunda instancia de la contraparte.
De conformidad con el Acuerdo PSAA 1610554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, el magistrado ponente fija como agencias en derecho para la segunda instancia, la suma de un (1) SMMLV. De las de primera instancia, tásense por la juzgadora de primer grado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA - PUTUMAYO, SALA ÚNICA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de Primera Instancia, de la fecha y procedencia conocidas que por vía de apelación se revisa. Lo anterior de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta Providencia.
SEGUNDO. ACLARAR el numeral segundo del fallo de primera instancia en el sentido de que los periodos obedecen es a los señalados en los numerales 2.1.1. a 2.1.27 del ordinal primero de dicha providencia TERCERO. CONDENAR en Costas en esta Instancia, a cargo de la demandada y en favor del demandante, al no salir avante el recurso. El Magistrado Ponente fija como como agencias en derecho de segunda instancia la suma correspondiente a un SMMLV.
El Juzgado de primera instancia efectuara la liquidación de costas en la oportunidad respectiva.
CUARTO. SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por Secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Remítasele a las partes copia de esta providencia en formato PDF, a sus correos electrónicos, siempre que aparezcan registrados en el expediente.
QUINTO. DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, una vez en firme ésta providencia, por conducto de la Secretaría de esta Corporación. 28 ORDINARIO LABORAL FABIO VALENCIA PINO RAD. 860013105001 2022-00172-00 SENTENCIA No. 104
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ORLANDO ZAMBRANO MARTÍNEZ Magistrado HERMES LIBARDO ROSERO MUÑOZ GERMÁN ARTURO GÓMEZ GARCÍA Magistrado Magistrado 29