República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Valledupar Sala Quinta de Decisión Civil – Familia – Laboral OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada Ponente Radicación n.º 20178310500120160005002 Proceso Ordinario Laboral Demandantes: JULIO RIOS ALTAMAR y otros Demandado: TRANSPORTES SENSACIÓN LTDA y otros Trámite: Sentencia segunda instancia Valledupar, primero (1) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
(Aprobado y discutido en sesión ordinaria de 16 de octubre de 2024, acta n° 16) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2018, por el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná (Cesar), dentro del proceso ordinario laboral que JULIO RIOS ALTAMAR promovió contra la sociedad TRANSPORTES SENSACIÓN LTDA y, solidariamente, contra NAYROBIS MARÍA ALVARADO RODRÍGUEZ y ANTONIO EDUARDO RAFAEL URBINA LÓPEZ DE MEZA, en calidad de socios capitalistas de la empresa demandada, trámite al que se acumuló el proceso instaurado por ANTONIO MARIA MEZA GUETTE y OVER VICHE DEL CASTILLO (2016-00051), contra los mismos demandados.
Radicación n.° 20178310500120160005002 I.
ANTECEDENTES De la demanda inicial de los procesos acumulados y sus reformas, se extrae que los demandantes pretenden a través del proceso ordinario laboral, se declare que entre aquellos y la sociedad Transportes Sensación Ltda, existió una relación laboral regida por diversos contratos de trabajo a término fijo, tanto inferiores a un año, como por el término anual.
Asimismo, solicitan se declare que tanto el «auxilio mensual de alimentación» como las «liquidaciones por reconocimiento de ruta» constituyen factor salarial y que la cláusula contenida en los “otro sí” de los contratos de trabajo que celebraron con su empleadora, son ineficaz. En consecuencia, solicitan se condene a la demandada principal y solidariamente a sus socios capitalistas, a pagar los saldos de horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos, que se causaron y no fueron pagados durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, así como los saldos de la prima de servicios de los años 2011 al 2013 y, cesantías de los años 2010 a 2013, los intereses de las cesantías y las compensaciones de vacaciones durante el interregno laborado.
A su vez, solicitaron el pago de las indemnizaciones contempladas en los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo del Trabajo y la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como los correspondientes intereses moratorios y se condene en costas. Como sustento de las pretensiones, se extrae en líneas generales que, Julio Cesar Ríos Altamar fue contratado por la demandada a través, de un contrato de trabajo a término fijo, por el término de tres meses, a partir del 26 de noviembre de 2010.
Por su parte, Antonio María Meza Guette y Over David Viche del Castillo celebraron un primer contrato a término fijo inferior 2 Radicación n.° 20178310500120160005002 a un año, por el término de tres meses, a partir del 13 de diciembre de 2010, todos ejercieron el cargo de conductor en el municipio de El Paso (Cesar). Aducen que la relación laboral se mantuvo vigente sin solución de continuidad, a través de diferentes prorrogas o suscripción de nuevos contratos de trabajo a término fijo hasta el 28 de febrero de 2014, fecha en la que la demandada dio por terminada la relación laboral, según comunicación del 26 de febrero de 2014.
Señalaron que, el día 26 de noviembre de 2013 la empresa convocada les «hizo» firmar un «otrosí» al contrato laboral de fecha 26 de noviembre de 2012, en el que se estableció que la relación laboral podía darse por terminado antes de su culminación, cuando el contratante del servicio de transporte terminara la relación comercial. Agregaron que, sus horarios de trabajo eran dispuestos por turnos diurnos y nocturnos, los primeros bajo la modalidad 7x3 y los segundos bajo la modalidad 7x4, por lo que laboraban horas extras diurnas y nocturnas, además en dominicales y festivos.
También, expresaron que recibían un auxilio de alimentación y unas liquidaciones pagadas por reconocimiento de ruta, emolumentos que, junto a las horas extras y los recargos, dominicales, nocturnos y festivos, no fueron tenidos en cuenta como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, por lo que sostienen que su empleadora no canceló la totalidad de primas de servicio, intereses de las cesantías, ni consignaron la totalidad de cesantías en el fondo destinado para tal fin.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 3 Radicación n.° 20178310500120160005002 Las demandas radicadas bajo los consecutivos 2016-00050 y 201600051, fueron admitidas mediante proveído de 2 de marzo de 2016, posteriormente el a quo ordenó su acumulación en el sub-lite, acogiendo la solicitud elevada por la parte demandante (30 septiembre de 2016).
De los escritos de contestación de demanda, se extrae que la defensa de la parte pasiva se edificó en lo siguiente: La Sociedad Transportes Sensación Ltda por medio de apoderado judicial, en términos generales radicó contestación de demanda en término, la cual fue inadmitida. Dentro de la oportunidad procesal otorgada guardó silencio, motivo por el cual la Juzgadora de instancia decidió tener por no contestada la demanda inicial y su reforma1.
La convocada Nayrobis María Alvarado Rodríguez, se tuvo por notificada personalmente, empero dentro del término de traslado de la demanda guardó silencio, por lo que se tuvo por no contestada la misma2. El curador ad litem de Antonio Eduardo Rafael Urbina López de Meza, contestó la demanda señalando que no le constaban los hechos relatados.
Frente a las pretensiones indicó que se atenía a lo que resultara probado, por ende, se abstuvo de proponer algún medio exceptivo. III. SENTENCIA RECURRIDA Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia dictada el día 29 de mayo de 2018 el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná (César) resolvió: 1 Archivo 37AutoResuelveMemorial.pdf del C01Principal y archivo 20.AutoAcumula.pdf del C02Acumulado. 2 Ibidem. 4 Radicación n.° 20178310500120160005002 «PRIMERO: Declárese que entre la empresa Transporte Sensación Ltda, identificada con Nit 819.000.635-8, representada legalmente por Nayrobis Maria Rodríguez Alvarado, o quien haga sus veces, y los señores Julio César Ríos Altamar, Antonio María Mesa Guette y Over Viche del Castillo, existieron varios contratos de trabajo a término fijo.
SEGUNDO: Condénese a la empresa Transporte Sensación Ltda, identificada con el Nit 819.000.635-8, representada legalmente por Nayrobis María Rodríguez Alvarado, o quien haga sus veces, y solidariamente a los socios, Nayrobis María Rodríguez Alvarado y el señor Antonio Eduardo Rafael Urbina López de Meza, a pagarle a los demandantes, Julio César Ríos Altamar, Antonio María Meza Guette y Over Viche del Castillo, las sumas de dinero y conceptos que se describen a continuación. A Julio César Ríos Altamar, la suma de once millones ciento dieciséis mil sesenta y nueve pesos ($11.116.069), como indemnización por despido injusto.
Antonio María Meza Guette, la suma de siete millones setecientos setenta y un mil doscientos cincuenta y siete pesos ($7.771.257), por concepto de indemnización por despido injusto. A Over David Viche del Castillo, la suma de dos millones quinientos sesenta y un mil quinientos cincuenta y seis pesos ($2.561.556), por concepto de indemnización por despido.
TERCERO. Absuélvase a la empresa Transporte Sensación Ltda, identificada con Nit 819.000.635-8, representada legalmente por Nayrobis María Rodríguez Alvarado, o quien haga sus veces, y a los socios solidarios, Nayrobis María Rodríguez Alvarado y Antonio Eduardo Rafael Urbina López de Meza, de las demás pretensiones invocadas por los demandantes.
CUARTO. Condénese en costas a cargo de la demandada Transporte Sensación Ltda, identificada con Nit 819.000.635-8, representada legalmente por Nayrobis María Rodríguez Alvarado o quien haga sus veces, y a los socios solidarios, Nayrobis María Rodríguez Alvarado y Antonio Eduardo Rafael Urbina López de Meza. Por secretaría liquídense las costas, incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de dos millones ciento cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y dos pesos ($2.144.888), correspondientes al 10% del valor de las condenas impuestas en la presente sentencia. (…)» Sobre el particular, argumentó que la prueba de interrogatorio de parte realizada a la representante legal de la demandada, así como las pruebas documentales allegadas al plenario, permitían establecer que «los demandantes sí estuvieron vinculados a la empresa Transporte Sensación Ltda a través de varios contratos de trabajo a término fijo».
Así las cosas, el a quo declaró que entre los demandantes y la demandada existieron varios 5 Radicación n.° 20178310500120160005002 contratos de trabajo a término fijo, y que la relación laboral terminó el 28 de febrero de 2014. Respecto al reclamo de la inclusión del «auxilio mensual de alimentación» y el «reconocimiento de ruta» como factor salarial, trajo a colación lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y bajo la interpretación que efectúo de dicha norma y de la apreciación de las pruebas aportadas, consideró que no había lugar a declarar que dichos emolumentos tenían carácter salarial.
A su vez, indicó que tampoco había lugar a reconocer los reclamos del pago de saldo de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de los años 2011, 2012, 2013, toda vez que no encontró bases probatorias claras y contundentes que determinaran certeramente el número de horas laboradas por los demandantes, al advertir que no se aportó prueba documental que indicara inequívocamente el número de horas extras dominicales y festivas laboradas por los demandantes día a día. Sobre este punto agregó que, «la prueba para demostrar el trabajo suplementario debe ser de una especial precisión y claridad que no le permiten al juzgador de instancia hacer suposiciones o cálculos a fin de establecer el número de días laborados en dominicales y festivos del despido injusto».
Con relación al despido injusto esgrimió que el precedente jurisprudencial ha establecido que le compete al trabajador demostrar el hecho del despido, mientras que al patrono le corresponde probar su justificación. En esa medida, afirmó que al plenario se aportaron las cartas de terminación de los contratos de trabajo que se fecharon el 26 de febrero de 2014, en las que se indicó que la relación laboral finalizaba el 28 de 6 Radicación n.° 20178310500120160005002 febrero de ese mismo año, por lo que resultaba evidente el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, referente a que la comunicación a los trabajadores debía efectuarse con una antelación no inferior a 30 días.
En consecuencia, declaró probado el despido injusto reclamado y, en consecuencia, liquidó la correspondiente indemnización de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 Ibidem y a las pruebas aportadas al litigio, frente a la fecha en la cual finalizaría la relación laboral que unió a las partes. Finalmente, se pronunció sobre la solidaridad deprecada respecto de los socios capitalistas de la empresa de transporte accionada, accediendo al petitum del actor, al considerar su procedencia de acuerdo con lo reglado en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo.
IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior determinación el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento, en que el a quo erró al no pronunciarse sobre los extremos temporales de la relación laboral de cada uno de los demandantes, conforme se solicitó en la pretensión primera de cada demanda. Sobre el particular, expresó que la Juzgadora de instancia debió tener por ciertos los hechos 1, 2 y 18 al 25 de ambas demandas, en las que se indicó las fechas de iniciación de cada contrato y de la ausencia de solución de liquidación, debido a que se tuvo no contestada la demanda, frente a la empresa convocada y Nayrobis María Rodríguez Alvarado.
Asimismo, reprochó la omisión de pronunciarse sobre la confesión ficta de la representante legal de Transportes Sensación Ltda, con relación a las 7 Radicación n.° 20178310500120160005002 preguntas asertivas realizadas en el interrogatorio de parte a aquella, que tuvieron una respuesta ambigua de la misma, dado que así se solicitó en la audiencia. En suma, solicitó al ad quem dar aplicación a las consecuencias procesales establecidas por el legislador en los artículos 30 y 77 del CPT y SS, para así tener por ciertos los hechos de las preguntas asertivas que tuvieron respuestas ambiguas por parte de la representante legal y los hechos referenciados en la demanda y, en consecuencia, revocar el numeral primero de la parte resolutiva del veredicto cuestionado y, en su lugar, acceder a la pretensión primera, conforme se pidió en cada demanda.
En segundo lugar, reprochó el no reconocimiento de los ítems reclamados como factores salariales, esto es, del referente al auxilio de alimentación y reconocimiento de ruta mensual por $150.000, por cuanto, una vez más el a quo desconoció las presunciones legales que surgían, por no haberse contestado la demanda por la parte pasiva, así como la confesión que hizo la representante legal de la empleadora referente a que el pago de dichos conceptos, en ese valor, era mensual.
Por ende, solicitó a esta colegiatura proceder a revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, para declarar ineficaz la cláusula que establece que los aludidos emolumentos no son factores salariales y se condene al pago de las pretensiones contenidas en los numerales 6, 7, 8, 9 y 10 de las demandas. En similar sentido, se pronunció respecto del reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos.
Al respecto, manifestó estar en desacuerdo con el argumento de la Juez de que no mediaba prueba de la acusación de las horas extras y el recargo del trabajo suplementario reclamado, pues era obvio que no se trataba de conceptos 8 Radicación n.° 20178310500120160005002 incluidos en los desprendibles de nómina, pues no se pagaron por la empleadora.
A su vez, señaló que, aunque allí se incluye dicho factor salarial, la pagadora no especificaba en los desprendibles cuántas horas extras o recargos pagaba a sus trabajadores, es decir, a los aquí demandantes. En ese orden, insistió en la inaplicación de la presunción legal de los hechos de la demanda por la no contestación de la misma por parte de la Juez de primer grado, sin que explicara en su decisión por qué lo hacía y recalcó que el reconocimiento del pago del trabajo suplementario reclamado resultaba sencillo de conceder, si se efectuaban las operaciones matemáticas para establecer cuáles eran los turnos diurnos y nocturnos programados para cada trabajador, frente a lo cual debía tenerse en cuenta que la representante legal de la demandada reconoció la existencia de los horarios referidos en las demandas.
Explicó que, de los turnos laborales programados a los trabajadores se desprendía que aquellos laboraban horas extras diurnas, con recargos nocturnos, dominicales y festivos, en la forma como lo explicó frente a cada demandante en su escrito inaugural. Reiteró que debía darse por cierto dichos hechos, pese a que la Juez no haya indicado el por qué no procedía tal circunstancia. En consecuencia, solicitó esta Corporación: «Revocar en su totalidad el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia que estamos impugnando, y en su lugar procedan a condenar a la empresa Transporte Sensación al pago de los saldos de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, en aplicación de la presunción legal que debe operar de dar por cierto los hechos contenidos en la demanda y en la reforma de la demanda, habida cuenta de que no fueron desvirtuados por ningún medio de prueba por la 9 Radicación n.° 20178310500120160005002 parte demandada (…)»3.
Finalmente, manifestó encontrarse conforme con la condena establecida en el numeral segundo de la sentencia emitida. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez ejecutoriado el auto que admitió el recurso de apelación (1/08/2018), mediante proveído de 14 de junio de 2024 el expediente fue redistribuido a este despacho, en cumplimiento del Acuerdo CSJCEA24-73 del 6 de junio.
En consecuencia, el 9 de agosto de 2024 la suscrita Magistrada Ponente avocó conocimiento del asunto y ordenó correr traslado a las partes para que expusieran sus alegatos, conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022. Dentro de la oportunidad legal otorgada, la parte recurrente guardó silencio, mientras que, la no recurrente Transportes Sensación Ltda se pronunció indicando que en el sub-lite no procedía el reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como lo estimó el a quo.
Por ende, solicitó se confirme el fallo recurrido. Luego, mediante auto del 20 de septiembre de la corriente anualidad se requirió al Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná para que remitiera la grabación de audio o video de la audiencia realizada el 29 de mayo de 3 Minuto 59:10 Audiencia de Fallo vista en Carpeta 75 del C01. 10 Radicación n.° 20178310500120160005002 2018, orden que fue cumplida conforme se indicó en informe secretarial del 30 de septiembre de 2024, expedido por el secretario de este Tribunal.
VI. CONSIDERACIONES Verificado el expediente se advierte que los presupuestos procesales se encuentran reunidos para dictar sentencia, la demanda se encuentra en forma, pues superó satisfactoriamente la etapa de admisión, las partes cuentan con capacidad procesal para comparecer y para ser parte, así mismo la presente Corporación es competente para desatar el recurso interpuesto y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo.
El análisis del caso versará sobre lo que fue objeto del recurso de apelación, atendiendo lo dispuesto en el artículo 66A del CPLSS que alude al principio de consonancia, en virtud del cual la actividad de la segunda instancia se restringe a los puntos concretos de inconformidad. Problema Jurídico. De acuerdo con lo expuesto le corresponde a la Sala dilucidar si el a quo erró al no declarar la prosperidad de la pretensión primera de las demandas formuladas conforme se solicitaron, y al no tener como factores salariales el auxilio de alimentación y el reconocimiento de ruta, así como condenar a la demandada al pago de los saldos de salarios y de horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos conforme se pidió en el libelo inaugural. 11 Radicación n.° 20178310500120160005002 Preliminarmente, se advierte que en efecto el 30 de septiembre de 20164 el juzgado tuvo por no contestada la de demanda por parte de Transportes Sensación Ltda y Nayrobis María Alvarado Rodríguez, situación que por virtud de lo preceptuado en parágrafo 2º del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo se tiene como un indicio grave en su contra.
Sobre la prueba indiciaria los artículos 240 a 242 del CGP, aplicable a los asuntos del Trabajo y la Seguridad Social por integración normativa del 145 del CPLSS, establece que para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso; que de la conducta de las partes el juez puede deducir indicios y, que para apreciar los mismos el fallador debe valor las pruebas en conjunto, en consideración a su “gravedad”, en concordancia con la “relación con las demás pruebas del proceso”.
En suma, la consecuencia de la no contestación de la demanda es un indicio grave en contra del demandado; empero, no implica una confesión ficta o presunta (CSJ-SL17830-2016). De los factores que constituyen salario. De acuerdo con los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario «todo» aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019 y CSJ SL5146-2020).
También la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha resaltado la función social del salario, al 4 37AutoResuel[…] emorial.pdf 12 Radicación n.° 20178310500120160005002 referir que constituye un elemento esencial del trabajo subordinado y sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, además de ser parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por consiguiente, resulta de gran importancia su definición y delimitación en cada caso.
Sobre este particular, desde la sentencia CSJ SL5159-2018 reiterada en SL 5146-2020, se expresó: «En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.
Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto.
A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo».
Por su parte, el artículo 128 Ibidem señala que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. 13 Radicación n.° 20178310500120160005002 En esa medida, todo pago recibido por el trabajador como contraprestación de sus servicios personales se presume salarial, salvo, cuando el empleador acredite su carácter ocasional o excepcional y, no retributivo del servicio, lo determinante no es la forma como obre pactado, sino, el concepto real que ocasione su pago; nuestro organismo de cierre en sentencia CSJ SL1993-2019, reiterada en la CSJ SL2198- 2013, refirió: «En ese contexto, una vez acreditado el vínculo laboral respecto del contrato de asesoría, le corresponde a la Sala dilucidar si lo que percibió el demandante con ocasión de este, es o no salario.
Al respecto, esta Corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018). Es decir, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.
(Subrayado fuera del texto original). Lo ratificó en la CSJ SL2276-2024 “Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad». De ahí que, conforme lo ha dispuesto el máximo órgano de la jurisdicción laboral, es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).
En síntesis, conforme la línea jurisprudencial sentada por el máximo Órgano de cierre de la jurisdicción laboral, a efectos de verificar la naturaleza 14 Radicación n.° 20178310500120160005002 salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador, es necesario tener en cuenta que: 1). En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 C. Pol), lo que recibe el empleado como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. 2).
El criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. 3). Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo. 4).
Por cuenta de la parte final del art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio, en tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es.
(CSJ SL986-2021). Análisis del Caso Concreto. En el presente asunto, para resolver las quejas planteadas por el recurrente procederá la Sala en primera medida a establecer si la pretensión primera de las demandas, merecían tener un tratamiento distinto en la sentencia dictada por el a quo. En esa medida, es importante acotar que en los líbelos inaugurales se especificó las fechas de inicio y fin de los contratos de trabajo cuya declaración se reclama, los cuales se fueron renovando y 15 Radicación n.° 20178310500120160005002 prorrogando en el tiempo, lográndose extraer que, en últimas la relación de trabajo inició respecto de Julio Ríos Altamar, el 26 de noviembre de 2010 y para Antonio María Meza Guette y Over David Viche del Castillo, el 13 de diciembre de 2010, y finalizó sin justa causa para todos, el 28 de febrero de 2014.
No obstante, la Juez de primera instancia en su sentencia resolvió:
PRIMERO: Declárese que entre la empresa Transporte Sensación Ltda, identificada con Nit 819.000.635-8, representada legalmente por Nayrobis Maria Rodríguez Alvarado, o quien haga sus veces, y los señores Julio César Ríos Altamar, Antonio María Mesa Guette y Over Viche del Castillo, existieron varios contratos de trabajo a término fijo. Así las cosas, le asiste razón al recurrente en su queja, pues la sentencia de primera instancia no especificó los extremos temporales de la relación laboral, encontrándose acreditado lo pretendido en los numerales primero y segundo del acápite de pretensiones, por lo que se modificará el aparte primero de la parte resolutiva del fallo criticado en ese sentido.
Ahora bien, frente al reconocimiento de los emolumentos que afirman los recurrentes fueron factores salariales, debe recordarse lo expuesto previamente, relativo a que salario es «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico adoptado.
En consecuencia, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera 16 Radicación n.° 20178310500120160005002 disposición de la fuerza de trabajo, por ello, tendrá en virtud del principio de la primacía de la realidad prevista en el artículo 53 de la Constitución Nacional, el carácter salarial.
Por ese motivo, no es legal, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, si su causa inmediata es la prestación del servicio. Así lo ha considerado la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, pues en reciente pronunciamiento sostuvo que «los pactos de exclusión salarial no pueden servir de patente de corso, para disminuir el salario del trabajador y, por ese medio, reducirlo, restándole de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen»5.
Y en ese mismo pronunciamiento agregó: «Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en el contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorado, específicamente en la cláusula cuarta, las partes pactaron una bonificación, la que representaba un salario variable, pero regular y que, por ello, debía ser parte de la base de la liquidación de las acreencias laborales.
En efecto, la mencionada cláusula cuarta establece en lo pertinente: 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.
Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] 5 CSJ SL2964-2023 17 Radicación n.° 20178310500120160005002 Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.
En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.
(Destaca la Sala)»6. Ello implica que la bonificación, dependía esencialmente de la prestación del servicio y, aunque podía variar por el cumplimiento de otros factores, no perdía su naturaleza y, en conclusión, era componente salarial, de conformidad con lo define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018 reiterada en CSJ SL5146-2020, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.
En dicha decisión, refirió: «La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o 6 Ibidem. 18 Radicación n.° 20178310500120160005002 disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.
Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes».
Pues bien, en el sub-lite los demandantes refieren que su empleadora les reconocía un auxilio mensual de $150.000 (ciento cincuenta mil pesos mcte), como auxilio de alimentación y reconocimiento de ruta, que dependía de la cantidad de días laborados7. Frente a dicho concepto, no se observa un pacto específico en los contratos laborales que suscribieron las partes, del que pueda extraerse su finalidad u objetivo, es decir, si se trataba de un pago dirigido a retribuir el trabajo prestado, o si, por el contrario, buscaba cubrir ciertas necesidades de los trabajadores para que estos lograran prestar el servicio.
No obstante, su denominación se catalogó como auxilio de alimentación y reconocimiento de ruta del cual se podría inferir su finalidad, 7 Hecho 37 Demanda Inicial del Archivo 01Demanda del C01Primera Instancia. 19 Radicación n.° 20178310500120160005002 vislumbrándose, además, un pacto de exclusión salarial entre los convocantes y la demandada, en los siguientes términos: «CLAUSULAS ADICIONALES: PRIMERA: Tal como lo establecen los artículos 15 y 17 de la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996, las partes acuerdan que los beneficios y auxilios que llegare a tener EL EMPLEADOR, no consistirá en salario, ni en factor de salario ni se tendrá como base para liquidar acreencias laborales y/o cesantías, prestaciones sociales, etc, ni se tendrán en cuenta para liquidar los aportes con destino al SENA, ICBF, ESAP, subsidio familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas en la ley 100 de 1993».
Conforme se expuso previamente, los auxilios extralegales de alimentación no necesariamente llevan la condición de factor salarial, pues permiten colegir que su finalidad no es compensar o retribuir directamente el trabajo prestado, sino buscar mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades para la prestación del servicio; siendo necesario que, en esos casos medie un acuerdo de exclusión salarial, para que no se consideren salario o se genere su discusión. Analizado lo anterior, en este específico caso, observa la Sala que la labor desarrollada por los demandantes era la de conductor, actividad que por lo general presupone que los actores debían estar en constante movilización y, por ende, alimentarse durante su jornada laboral en distintos lugares, situación que mencionó la representante legal en su interrogatorio, cuando adujo que los demandantes tenían «sus horas de ingesta de alimentos»8.
En ese sentido, el aludido auxilio se habría causado para cubrir dicha necesidad de los trabajadores, mientras se encontraban prestando el servicio, pues nótese que, el pago del auxilio mensual dependía de los días 8 Minuto 43:10 Audiencia de Juzgamiento 29 de mayo de 2018. 20 Radicación n.° 20178310500120160005002 efectivamente laborados cada mes, lo que apoya la inferencia de que dicho monto se causaba para cubrir una necesidad propia del trabajador y no para retribuir su servicio.
Sin que una conclusión diferente pueda llevarse del hecho de que la representante legal en el interrogatorio de parte haya confirmado la existencia de dichos emolumentos cuyo pago era mensual9, dado que ninguna otra cuestión se le hizo con el fin de dilucidar la naturaleza o condición salarial de dichos emolumentos, falencia que no se suple con la presunción de certeza de los hechos de la demanda, ante la falta de contestación de la parte pasiva, en tanto, ninguna otra prueba permite otorgarle a dichos auxilios la certeza de tratarse de factores que constituyen salario, como lo reclaman los censores, pues se insiste, tal circunstancia no se acreditó en el juicio, máxime cuando ningún tipo de prueba testimonial o documental fue solicitada por la parte actora para ello.
En este punto, resalta la Sala que aun cuando se hubiese acreditado que el aludido auxilio constituía salario, tampoco existe certeza de la cuantía del auxilio mensual que aducen devengaron los recurrentes, pues se itera, en el proceso quedó demostrado que este pago era variable en tanto dependía de los días laborados en el mes; empero en el líbelo inaugural no discriminaron el monto que mes a mes percibieron y si bien, existen algunas planillas de pago de todos los trabajadores de la compañía, estas solo comprenden algunos meses del año 2013 y los meses de enero y febrero de 2014.
Nótese que, revisados los escritos de la demanda, esta Colegiatura advierte que la parte activa omitió aclarar con precisión y exactitud las 9 Minuto 45:50 Audiencia de Juzgamiento 29 de mayo de 2018. 21 Radicación n.° 20178310500120160005002 fechas y montos de los auxilios de alimentación que aducen mes a mes devengaron, dada su condición variable, los cuales sostienen no se tuvieron en cuenta al momento en que su empleadora pagó sus prestaciones sociales y vacaciones, tal como lo establece el artículo 25 del CPTSS, norma que contempla los requisitos de la demanda, y cuyo numeral 6º establece que ésta debe contener: «lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.
Las varias pretensiones se formularán por separado». En consecuencia, destaca esta Corporación que no basta con expresar de manera general lo pretendido y solicitar a la pasiva diversas pruebas documentales para que el Juzgador sea el que verifique folio a folio si hubo o no un quantum que no se incluyó en el IBL que tuvo en cuenta la empresa para el pago de las aludidas acreencias laborales, pese a que le corresponde al interesado precisarlo y probarlo; siendo ello además una garantía procesal para la parte contraria en su derecho de defensa para contrarrestar o corroborar los puntos de inconformidad que plantea el actor en su líbelo inaugural.
Ello, en concordancia con la carga de la prueba que corresponde a quien afirma un hecho, el cual en principio debe demostrarlo cuando lo invoca en su favor y sirve de base para sus pretensiones; este deber, exige la realización de ciertas actuaciones procesales en interés propio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 del CGP. Bajo ese panorama, en efecto no le asiste razón al argumento de los censores, habida cuenta de que no se determinó en el líbelo introductorio cuáles fueron los montos que mes a mes devengaron los trabajadores como auxilio de alimentación y/o reconocimiento de ruta, que no se tuvieron en cuenta como salario base de liquidación para el pago de la prima de servicio, auxilio de cesantías, 22 Radicación n.° 20178310500120160005002 intereses de cesantías y compensación de vacaciones, dado que se trató de un pago variable.
Al respecto, en un caso de similares aristas, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que: «Si en gracia de discusión la Sala hiciera abstracción de tales falencias, no advierte equivocada la decisión del sentenciador de segundo grado, ya que, si el actor pretendía que salieran avante sus pretensiones, mínimamente debió indicar desde el libelo introductorio, y acreditar dentro del proceso, cuáles fueron los factores salariales que no se le tuvieron en cuenta como ingreso base de cotización por parte del Departamento de Boyacá tal como lo aseguró el ad quem.
Esto no puede esclarecerse motu proprio por el juez del trabajo, sin medios de prueba que conduzcan a ello, pues no es posible hacer suposiciones acomodaticias con la única finalidad de fulminar condena, porque se desbordaría su función jurisdiccional, máxime que la parte interesada debe demostrar los supuestos fácticos que dan lugar a las consecuencias jurídicas reclamadas; no obstante, al no haberlo hecho, debe asumir las consecuencias negativas, esto es, una decisión desfavorable a sus intereses».
En esa medida la Sala no acoge la crítica contra la sentencia de primera instancia sobre este tópico, por lo que la determinación adoptada por la Juzgadora de primer grado será confirmada. De la pretensión de trabajo suplementario. En aras de resolver el último reproche de los censores, esta Corporación destaca que, la pretensión del reconocimiento y pago de horas extras y recargos por servicios prestados en jornada nocturna y días dominicales o festivos, imponen a la parte demandante la carga de probar más allá de cualquier duda razonable, las horas que fueron laboradas en 23 Radicación n.° 20178310500120160005002 exceso de la jornada ordinaria o en condiciones extraordinarias y que se denuncian impagadas.
La jurisprudencia vertical de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tiene adoctrinado que el trabajo suplementario y de horas extras no puede estar sometido a suposiciones y su probanza debe despejar cualquier duda respecto de las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que tuvieron ocurrencia; tesis que comparte esta Sala y que se encuentra vertida en las sentencias de dicha Corte como la CSJ SL, 15 julio 2008, radicación 31637, reiterada entre otras en la CSJ SL4930–2020, CSJ SL2736-2021, CSJ SL2645-2021 y CSJ SL216-2023.
En esas sentencias se dejó sentado que: «…para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine».
Teniendo en cuenta la anterior postura jurisprudencial y aterrizando al caso bajo estudio, observa la Sala que los accionantes no aportaron medio probatorio alguno para demostrar los servicios por ellos prestados en jornada y tiempo extraordinario, únicamente mencionaron en los hechos de la demanda su horario de trabajo y si bien, existe una presunción de certeza sobre los mismos, por no haber sido la demanda contestada por la empleadora, ello no implica per se que el juez de trabajo deba proceder a su reconocimiento, como lo pretenden los recurrentes, por cuanto la simple 24 Radicación n.° 20178310500120160005002 fijación de horario no permite dar por acreditado el trabajo efectivamente realizado por los actores10.
En otras palabras, el reproche del recurrente con relación a la inaplicación de la presunción de certeza de los hechos de la demanda, relacionados con el trabajo suplementario que allí se afirmó prestaron los precursores en favor de su empleadora, lo único que permitiría colegir es la existencia de una programación de turnos, sin que tal circunstancia permita a esta Colegiatura tener por probado que, los demandantes hubiesen prestado efectivamente su servicio dentro de dichos turnos. Sobre el particular, memórese que la prueba del tiempo suplementario debe ser fehaciente, de forma tal que permita generar certeza de los días y las horas en que se ejecutó, no siendo dable obtenerla de la presunción de hecho de la existencia de unos turnos de trabajo, sin que se haya especificado el día, fecha, o semana en que se prestó, en tanto los hechos de la demanda contienen expresiones genéricas en cuanto simples cálculos o suposiciones efectuados sobre un horario ordinario, frecuente o regular de trabajo.
Motivo por el cual, la negativa del a quo de acceder a esta pretensión será confirmada. En suma, se modificará la decisión recurrida en su ordinal primero, con el fin de precisar los extremos temporales de la relación laboral que tuvieron los demandantes con la convocada y se confirmará en todo lo demás. Dadas las resultas de la alzada, no habrá lugar a condena en costas en esta instancia, por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación instaurado por los accionantes. 10 CSJ SL866-2020 25 Radicación n.° 20178310500120160005002 VII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 29 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná (Cesar), por las razones expuestas en la parte motiva. El cuál quedará así: «PRIMERO: Declárese que entre la empresa Transporte Sensación Ltda, identificada con Nit 819.000.635-8, representada legalmente por Nayrobis Maria Rodríguez Alvarado, o quien haga sus veces, y los señores Julio César Ríos Altamar, Antonio María Mesa Guette y Over Viche del Castillo, existieron varios contratos de trabajo a término fijo, unos a término inferior a un año y otros de un año, que se fueron prorrogando y/o renovando, iniciando la relación laboral del señor Julio César Ríos Altamar el 26 de noviembre de 2010 y la de los señores Mesa Guette y Viche del Castillo el 13 de diciembre de 2010, pero que finalizaron sin justa causa el 28 de febrero de 2014, como se describe en las pretensiones primera y segunda de la demanda inicial y la acumulada».
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 29 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná (Cesar), por los motivos previamente expuestos.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen. 26 Radicación n.° 20178310500120160005002 Notifíquese y cúmplase. OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado HERNÁN MAURCIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 27