Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMAJUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, once (11) de abril de dos mil veinticinco (2025) Verbal – Responsabilidad civil contractual 05001 31 03 010 2019 00381 01 Hospital Pablo Tobón Uribe Compañía Mundial de Seguros S.A. Proceso: Radicado: Demandante: Demandada: Llamada en garantía: Providencia: Tema: Decisión: Sustanciador: Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. Sentencia 060 Contrato de seguro – vigencia del amparo Confirma sentencia Martha Cecilia Lema Villada ANTECEDENTES 1.
DEMANDA. El Hospital Pablo Tobón Uribe, presentó demanda de responsabilidad civil contractual frente a la Compañía Mundial de Seguros S.A. con las siguientes pretensiones: “1. Declárese que el HPTU y Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. celebraron el 13 de agosto de 2015 un contrato para el suministro, transporte, instalación, comisionamiento, pruebas y puesta en marcha del sistema de automatización y seguridad en la obra para la Torre A del Hospital y que se suscribieron los 6 otrosíes a que se refieren los hechos de la demanda. 2.
Declárese que entre Compañía Mundial de Seguros S.A. y Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. se celebró un contrato de seguro de cumplimiento (vertido en la póliza N°. M-100052600(sic), expedida el 14 de agosto de 2015), en el cual es asegurado el Hospital Pablo Tobón Uribe, para amparar los perjuicios que éste sufriera como consecuencia del incumplimiento contractual de Datanet en relación con el contrato identificado en la pretensión 1ª. 3.
Declárese que la aseguradora Compañía Mundial de Seguros S.A., mediante la póliza de cumplimiento N°. M-100052600(sic), expedida el 14 de agosto de 2015, modificada mediante 6 certificados con cada uno de los otrosíes celebrado entre Datanet y el HPTU, otorgó los siguientes amparos a favor del HPTU en calidad de asegurado, siendo las últimas vigencias y valores asegurados pactados, con el otrosí N° 6, los siguientes, según el certificado de modificación N° 14416818: Amparo Inicio vigencia Fin vigencia Cumplimiento 12 abril 2017 15 Valor asegurado diciembre $810.940.175,34 2017 Buen manejo de 12 abril 2017 15 junio 2017 $1.696.042.451,60 15 junio 2020 $810.940.175,34 anticipo Correcto 15 junio 2017 funcionamiento de los equipos 4.
Declárese que Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. incumplió el contrato mencionado en la pretensión 1ra. 5. Declárese que la aseguradora Compañía Mundial de Seguros está obligada a pagar al HPTU, en virtud de los amparos de cumplimiento y de buen manejo del anticipo, las siguientes sumas, teniendo en cuenta las compensaciones a que hubiere lugar, y hasta concurrencia de los valores asegurados pactados en la póliza: (i) Amparo de buen manejo del anticipo: Anticipo no amortizado por Datanet: $158.445.269,oo.
(ii) Amparo de cumplimiento. - Perjuicios por sobrecostos por la contratación de la puesta en funcionamiento de los equipos con G4S: $209.278.478,06. - Perjuicios futuros. Si durante la ejecución del nuevo instalador G4S se encuentran equipos entregados por Datanet que están defectuosos y deben ser cambiados o reparados, y ello origina sobrecostos adicionales al HPTU, la aseguradora deberá cubrir este costo adicional de su reparación o reemplazo, cuya prueba será aportada durante el proceso.
Radicado Nro. 05001310301020190038101 6. Declárese que la aseguradora Compañía Mundial de Seguros está en mora de pagar al HPTU las indemnizaciones a que se refiere la pretensión anterior a partir de la notificación del auto admisorio de la presente demanda, según lo previsto en el artículo 94 del CGP y condénela en consecuencia a pagar intereses de mora comerciales desde que queda en mora y hasta el día de pago. 7.
Condénese en costas a la aseguradora demandada.” Como fundamento de lo pretendido -en síntesis-, el apoderado judicial de la parte demandante expuso: a. El 3 de agosto de 2015 se celebró un contrato de obra entre el HPTU y Datanet para el suministro, transporte, instalación, “comisionamiento”, pruebas y puesta en marcha del sistema de automatización y seguridad en la obra para la Torre A del hospital.
En el anexo 3 del contrato denominado “Especificaciones Técnicas Sistema de Seguridad y Automatización” y en el anexo 1 se describieron los elementos que debía suministrar e instalar Datanet (1. Circuito cerrado de televisión con 402 cámaras de marca Honeywell. 2. Sistema de detección de incendio con 1.553 sensores de humo y 4 paneles de marca Honeywell. 3.
Sistema de control de acceso con 136 lectoras y 16 controladoras de marca Honeywell. Sistema de intrusión con 61 botones de pánico y 1 controladora de marca Honeywell. 4. Monitoreo de variables electromecánicas, en el cual se contemplaba el monitoreo de alrededor 8 sistemas con sus respectivos componentes de marca Honeywell. 5. La adecuación de equipos del centro de monitoreo y plataforma de BMS. 6.
La integración de dichas plataformas con los sistemas actuales de la Torre B.) b. Se acordó un sistema de precios unitarios fijos no reajustables y se discriminó del precio por el suministro de los equipos y el precio por la instalación inicialmente así: I) suministro: USD $975.695,00 y II) instalación: COP $387.778.344,00. El valor del contrato fue modificado en el otrosí No. 2 y luego en el otrosí No. 3 suscrito el 9 de septiembre de 2016, por lo que quedó con los siguientes valores: I) suministro USD $1.208.166,79 y II) instalación COP $503.917.556.
Por el cambio del impuesto al valor agregado en enero de 2017, se pactó que el valor del contrato quedaría así: I) suministro: USD $1.239.294.00 y II) instalación: COP $504.559.217. En revisión conjunta con el HPTU, la obra, la interventoría y Datanet se acordó que el contrato a partir del acta No. 15 quedaría finalmente por un valor de: I) suministro: USD $1.225.002 y II) instalación COP $438.578.085.
Radicado Nro. 05001310301020190038101 c. Se estipuló que la forma de pago sería mediante un anticipo del 50% del suministro y la instalación, un 20% con la entrega de los equipos, un 60% con el avance de obra de la instalación y el último 20% después de la entrega final del sistema en pleno funcionamiento y a entera satisfacción del HPTU. d. Se fijó un plazo de ejecución de 9 meses a partir del acta de inicio.
Después de diversas prorrogas por mutuo acuerdo (6 otrosíes) la finalización del plazo quedó para el 15 de junio de 2017. Así mismo, en los otrosíes se indicó que las prórrogas de plazo no generarían ningún costo adicional para el HPTU. e. En junio de 2017 Datanet solicitó al HPTU una nueva ampliación del plazo y requirió que le adjudicaran el contrato de mantenimiento para los equipos de la Torre B. Frente a ello el área de gerencia técnica y administrativa del HPTU contestó a la peticionaria que aceptaba ampliarle el plazo de ejecución hasta el 28 de julio de 2017, pero que no podía adjudicarle el contrato de mantenimiento de la Torre B. f. En virtud de la no adjudicación del contrato de mantenimiento, Datanet se negó a suscribir el otrosí No. 7 para prorrogar el plazo. g. Datanet incumplió y abandonó la ejecución del contrato; propuso una nueva prórroga del plazo para la culminación de las obras, pero se negó a suscribir el otrosí para dejar constancia de la prórroga. h. Al 15 de junio de 2017 (vencimiento del plazo acordado), Datanet no había terminado de ejecutar las prestaciones contractuales a su cargo de suministro, instalación y puesta en funcionamiento de los sistemas. i. En reuniones de finales de junio y principios de julio el HPTU y Datanet discutieron la forma de remediar el incumplimiento de esta última, Datanet se comprometió a terminar las obras, y en agosto de 2017 entregó empacados (sin instalar) algunos equipos que estaban pendientes de entrega. j. El 25 de agosto y el 6 de octubre de 2017 Datanet propuso nuevas fechas para la puesta en marcha de los equipos y las incumplió. k. El 9 de noviembre de 2017 Datanet se obligó con un último cronograma para terminar la ejecución en noviembre y diciembre de 2017, pero no lo cumplió, pues Radicado Nro. 05001310301020190038101 a 13 de diciembre de 2017 la referida empresa había entregado parcialmente el circuito cerrado de televisión y sólo funcionaban 198 cámaras de las 336 que debía entregar, además, la entrega de los demás sistemas ni siquiera había iniciado. l. El 19 de diciembre de 2017 Datanet envió a su personal técnico a vacaciones y en días posteriores el HPTU detectó que las claves para acceder a las 198 cámaras entregadas, no estaban en funcionamiento, por lo cual solicitó el soporte de la contratista, sin respuesta alguna, y a partir de esa fecha Datanet nunca regresó a la obra a retomar sus actividades de modo que los trabajos de entrega quedaron detenidos. m. A pesar de las peticiones del Hospital a Datanet, esta abandonó la ejecución de la obra bajo el argumento de la falta de pago de una factura por suministro de equipos que fueron entregados en cajas en agosto de 2017.
Dicho pago no era exigible porque en ese momento, se había cancelado el 80% del valor del contrato y se había acordado que, el 20% restante sólo se pagaría con la entrega final de todo el sistema en funcionamiento y a entera satisfacción del hospital. n. El HPTU solicitó al fabricante de los equipos la entrega de las licencias, las claves y las llaves, debido a que Datanet había abandonado la obra, empero, Honeywell negó la información requerida mediante carta de 20 de marzo de 2018, porque, los equipos habían sido adquiridos por Datanet y a ellos se debía dirigir todo pedido vinculado a tal equipamiento. ñ.
En abril de 2018 el HPTU pidió cotización para la puesta en marcha de los sistemas a las empresas Wintech y G4S, pero ambas coincidieron que se necesitaba las licencias, las claves y las llaves de los equipos, que Datanet nunca entregó. o. El HPTU contrató a la firma G4S certificada por Honeywell, para que hiciera un diagnóstico del estado en que Datanet dejó los equipos y para que cotizara la finalización del proyecto. p. El 25 de septiembre de 2018 G4S emitió diagnóstico en el cual se dejó constancia del estado incompleto y defectuoso de lo ejecutado por Datanet. q. El 5 de octubre de 2018 G4S presentó 2 escritos mediante los cuales hizo la cotización para la terminación de la obra, y el 27 de marzo de 2019 dicha empresa Radicado Nro. 05001310301020190038101 informó al hospital que el valor de la cotización era de $23.332.011,00, lo cual fue aceptado por el HPTU.
Posteriormente se presentó tres cotizaciones adicionales por $2.329.518,00, $11.089.471,00 y $25.112.196,00 respectivamente, las cuales también fueron aceptadas. r. Datanet en condición de tomador y Compañía Mundial de Seguros S.A. celebraron un contrato de seguro de cumplimiento que tenía como asegurado al HPTU, ello con el fin de amparar los perjuicios que este sufriera como consecuencia del incumplimiento del contrato de suministro e instalación celebrado entre Datanet y el HPTU el 13 de agosto de 2015.
Dicho contrato de seguro quedó documentado en la póliza No. M-100052627, expedida el 14 de agosto de 2015 y los amparos, vigencias y valores asegurados fueron los siguientes para la primera vigencia: Amparo Inicio vigencia Fin vigencia Cumplimiento 12 abril 2017 15 Valor asegurado diciembre $810.940.175,34 2017 Buen manejo de 12 abril 2017 15 junio 2017 $1.696.042.451,60 15 junio 2020 $810.940.175,34 anticipo Correcto 15 junio 2017 funcionamiento de los equipos s. Datanet presentó demanda frente al HPTU en que pretendió la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra.
Frente a dicha pretensión el hospital formuló demanda de reconvención y pidió la vinculación de la aseguradora, sin embargo, dicha vinculación fue rechazada. t. Los perjuicios sufridos por el HPTU se encuentran amparados por la póliza emitida por la Compañía Mundial de Seguros y deben ser indemnizados así: I) amparo de buen manejo del anticipo: Datanet incumplió el contrato, pues no entregó los equipos en funcionamiento, por ello, no alcanzó a amortizar todo el anticipo recibido, dicho valor no amortizado es de $158.445.269.00, II) amparo de cumplimiento: a) pago de sobrecostos por la contratación de la puesta en funcionamiento de los equipos con G4S por un valor de $209.278.478,06 y b) perjuicio futuro, finalmente, III) compensaciones.
Radicado Nro. 05001310301020190038101
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Compañía Mundial de Seguros S.A. notificada personalmente1, formuló las “excepciones” que denominó: (i) “improcedencia de la acción directa”, (ii) “ausencia de incumplimiento imputable al contratista”, (iii) “incumplimiento de obligaciones del contratante”, (iv) “prórroga del plazo contractual”, (v) “ausencia de cobertura por vencimiento de la vigencia”, (vi) “del contrato de seguro”, (vii) “nulidad relativa del seguro de cumplimiento”, (viii) “correcta inversión del anticipo”, (ix) “ausencia de cobertura porque no hay incumplimiento imputable al contratista” y (x) “límite de las obligaciones a cargo del asegurador”.
3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: El Hospital Pablo Tobón Uribe citó en garantía a Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. La llamada en garantía se notificó personalmente2 y propuso los “medios exceptivos” que nombró como: (i) “vencimiento del contrato y obligación de liquidación del mismo”, (ii) “nadie puede beneficiarse de su propia culpa (torpeza)”, (iii) “cobro de lo no debido”, (v) “vencimiento de garantía de equipos instalados y manipulación de terceros” y (vi) “temeridad y mala fe”. 4.
SENTENCIA. El Juzgado 010 Civil del Circuito de Medellín resolvió: “1.- Negar íntegramente las pretensiones formuladas por el HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE en contra de SEGUROS MUNDIAL S.A., según las razones expresadas. 2.- Condenar en costas a la parte demandante en favor de la parte demandada SEGUROS MUNDIAL S.A. y las agencias en derecho se fijan en la suma de $18.380.000 según el Acuerdo nro.
PSAA16-10554 proferido el día 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura.” 4.1. El juzgador de primera instancia precisó preliminarmente que la pretensión enarbolada por el HPTU no tenía su fundamento en la legitimación de la acción directa introducida por el artículo 85 de la Ley 45 de 1990, dado que, se estaba en presencia de un seguro de cumplimiento en que el hospital es el asegurado, por lo 1 Fol. 9, archivo 15 del cuaderno de primera instancia. 2 Fol. 3, archivo 24 del cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 que era dable concluir que la acción de la demandante no era más que la ordinaria que se deriva de cualquier contrato, en este caso, el contrato de seguro.
Señaló que el hospital estaba legitimado para pretender por lo menos la activación o la condena de Mundial de Seguros con ocasión del contrato de seguro, porque ambas partes estaban en posiciones contractuales ordinarias, en las que uno era el asegurado y el otro el asegurador. (min. 01:26:40 y siguientes, archivo 75 del cuaderno de primera instancia). 4.2.
El despacho determinó que las pretensiones, especialmente la número cinco, estaban orientadas a que se declarara que la aseguradora era obligada, en virtud de los amparos de cumplimiento y de buen manejo del anticipo, a pagar por el amparo de manejo del anticipo la suma de $158.445.269, debido al presunto incumplimiento del contrato por parte de Datanet relacionado con la no entrega de los equipos en funcionamiento, lo que impidió amortizar todo el anticipo que recibió. Luego, el fallador anotó que bastaba con contrastar esa pretensión y su base fáctica con lo establecido en el amparo 1.2 del contrato de seguro, para darse cuenta que Seguros Mundial se comprometió por medio de la garantía del anticipo a precaver al asegurador contra el uso o apropiación indebida que el contratista hiciera de los dineros o bienes que se anticiparon para la ejecución del contrato.
En ese orden señaló que lo anterior significaba que al asegurador no le fue trasladado el riesgo de falta de amortización del anticipo y aunque la parte demandante con argumentaciones elaboradas propuso una interpretación en la que el riesgo respecto al anticipo cabía en el contrato de seguro, lo cierto era que su sentido literal, obvio y apenas natural, daba cuenta de que la limitación del riesgo pactada por las partes, dejó sin amparo la diferencia que pudiese resultar entre la facturación de la obra efectivamente ejecutada y el dinero pagado anticipadamente por el hospital a Datanet a efecto de financiar esas obras.
El despacho indicó que en la demanda nunca se acusó a Datanet de haber invertido inadecuadamente el anticipo o que lo hubiese manejado mal, inclusive el testigo William Mauricio Cadavid Vásquez aceptó que en el último corte de interventoría ocurrido a inicios de junio de 2017, la obra estaba ejecutada aproximadamente en un 89% y que faltaban 3 o 4 cámaras por instalar, lo que impedía pensar siquiera en interpretar el contrato de seguro, lo cual no era posible a la luz de las normas que regulan la materia, para concluir que Datanet invirtió el dinero de anticipo a asuntos diferentes al contrato de obra CE028.
Conforme a ello, el juez consideró que ello era suficiente para negar las pretensiones encaminadas a obtener la indemnización derivada del indebido Radicado Nro. 05001310301020190038101 manejo e incorrecta inversión del anticipo. (min. 01:42:09 y siguientes, archivo 75 del cuaderno de primera instancia). 4.3. Por otro lado, el juzgado anotó que en el hecho 24.1 del escrito inicial el Hospital fue bastante claro al afirmar que las pretensiones se basaban en que la parte demandante ante el abandono de la ejecución del contrato y la negativa de poner a funcionar los equipos por parte del contratista, debió contratar a G4S, para finalizar la puesta en funcionamiento a un costo total de $301.125.993, lo cual se justifica, según el Hospital, en que Datanet no terminó la obra faltante valorada en $91.847.715, para un total pedido en la demanda de $209.278.478, asunto al margen del perjuicio de daño emergente futuro si a ello hubiere lugar.
El juez apuntó que lo amparado por seguros mundial eran los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado, pero con ocasión al incumplimiento de Datanet ocurrido durante la vigencia del seguro (amparo básico 1 de la póliza). El juzgador refirió que las partes estaban de acuerdo en que el contrato amparado fue el llamado CE028 suscrito entre el HPTU y Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. En este sentido, definió que la genuina situación litigiosa consistía en determinar si en efecto ocurrió en el presente caso el siniestro de que trataba el contrato de seguro, respecto del amparo de cumplimiento, lo cual, implicaba averiguar si para la fecha en que se materializó el presunto incumplimiento, estaba vigente el contrato.
Al respecto, el fallador señaló que en las relaciones contractuales entre el hospital y Seguros Mundial S.A. ocurrieron un sinnúmero de situaciones que impedían el triunfo de la demanda, tales como la modificación del riesgo sin la autorización de la aseguradora, agravación del riesgo y la falta de sinceridad en la declaración, empero, existía una situación aún peor para los intereses del HPTU consistente en que el contrato que se ejecutaba para el momento en que supuestamente ocurrió el siniestro, no estaba amparado por el seguro expedido por Seguros Mundial S.A., es decir, los perjuicios derivados de la inejecución, ejecución tardía o imperfecta que se imputó a Datanet, no estaba amparado por la aseguradora demandada.
El sentenciador sostuvo que no existía duda que el contrato originalmente celebrado entre el HPTU y Datanet se firmó el 13 de agosto de 2015 y aunque esa duración estimada fue relativamente corta, el mismo fue modificado mediante 6 otrosíes que las partes acordaron por escrito, en algunos casos por mayores cantidades de obra y en otros por simple imposibilidad de entregar la obra a tiempo.
Las partes coincidieron en que la última de las modificaciones (otrosí número 6) fue la que Radicado Nro. 05001310301020190038101 dispuso la ampliación del plazo hasta el 15 de junio de 2017; dicha modificación fue debidamente informada a la aseguradora, quien expidió un anexo para ampliar la vigencia del seguro de cara a afianzar las obligaciones propias del contrato de obra, pero en el marco del otrosí número 6, según el cual el contrato CE028 debía finalizar el 15 de junio de 2017.
El despacho resaltó que todos los otrosíes fueron informados con el tiempo debido, se pagó la prima respectiva y la aseguradora emitió los anexos para amparar lo posterior, todo relacionado con el contrato CE028. Así, la discusión entre las partes se centró en que el HPTU se refirió al periodo comprendido con posterioridad al 15 de junio de 2017, puesto que hasta esa fecha iba la prórroga del otrosí número 6, y el hospital llama a ese lapso como una etapa de remediación del incumplimiento, mientras que la aseguradora lo llama prórroga del contrato de obra no informada y por ende, una modificación del riesgo que no fue amparada mediante anexo válidamente expedido, previo pago de satisfacción de la prima.
(min. 01:49:47 y siguientes del archivo 75 del cuaderno de primera instancia). 4.4. En ese orden, el juzgador partió desde un hecho que se encontraba totalmente probado, o sea, que el 12 de junio de 2017 Datanet dirigió una comunicación a la parte demandante en que solicitó una ampliación del plazo por 1 mes y medio más para entregar las obras, a lo cual, Elizabeth Toro, a quien el apoderado de la parte demandada llamó la directora de plan de desarrollo integral del HPTU, contestó mediante correo electrónico que estaban de acuerdo con el plazo solicitado, porque permitía de alguna manera la finalización de las obras que estaban pendientes.
Luego, aunque el Hospital insistió en que concedió ese plazo para remediar el incumplimiento, era claro que la entidad demandante otorgó un plazo adicional a la contratista para ejecutar labores propias del contrato CE028 amparado por Seguros Mundial S.A., el cual iba hasta el 15 de junio de 2017. En este sentido, el juez determinó que ello iba en contravía de las estipulaciones del contrato de seguro y constituía una causal de no amparo, en el entendido que lo amparado por el seguro de cumplimiento era los perjuicios ocurridos en la vigencia del seguro y perjuicios derivados del contrato efectivamente amparado, lo cual a partir de esa concesión del HPTU dejó de estar afianzado.
De igual modo, en el numeral 2.6 del clausulado del contrato, se estableció había una causal de exclusión del seguro, según la cual el seguro no ampara el evento en que los perjuicios se refieran al incumplimiento originado en modificaciones introducidas al contrato original, salvo que se tuviera autorización previa y por escrito de la aseguradora, mediante la emisión del correspondiente certificado de modificación, tal como se hizo con los otrosíes 1 a 6, y para atacar esto no es suficiente el argumento planteado tendiente a que las exclusiones debían constar en caracteres destacados en la primera página de la Radicado Nro. 05001310301020190038101 póliza, porque no se trató de una exclusión, sino de un riesgo no amparado, en tanto que el asegurador no conoció, ni fue informado de la decisión de las partes de variar las condiciones contractuales y modificar con ello el riesgo posterior al 15 de junio de 2017, lo que hizo que ese riesgo no quedara amparado.
El a quo señaló que tanto la representante legal del HPTU como los testigos convocados por este, utilizaron los términos de remediación del incumplimiento, mitigación de los perjuicios y, en fin, otros conceptos que no para nada eran naturales a los testigos que se desempeñaban en el campo de la ingeniería. Destacó que la representante legal de la entidad demandante negó que se hubiese llegado a un acuerdo con Datanet para prorrogar el contrato CE028, a pesar de que en el plenario reposa la comunicación emitida por Elizabeth Toro mediante la cual respondió en ese sentido la petición de la contratista, además de los correos electrónicos dirigidos a Natalia Isaza (abogada del HPTU) sobre el avance de la obra, la suspensión, reactivación y revisión de la misma, los cuales son posteriores a 15 de junio de 2017.
Así mismo, el sentenciador advirtió que existía un indicio derivado de la conducta procesal de la parte demandante, quien desistió del testimonio de Elizabeth Toro. Inclusive sobre esa llamada fase de remediación contractual, la representante legal del hospital expuso que las partes hablaron de diferentes fechas de finalización de la obra, finales de julio, 25 de agosto y diciembre de 2017, todo ello supuestamente porque en esa fase se estaba en la gestión de un otrosí número 7, mientras que no consideraba que el contrato principal se encontraba incurso en esos momentos en alguna causal de incumplimiento, porque el hospital apenas tuvo noticia de esto con el dictamen de G4S; no obstante, ello resulta curioso porque el diagnóstico de G4S fue elaborado en septiembre de 2018, pero en la demanda se afirmó categóricamente que en junio de 2017 las cámaras no funcionaban, como tampoco lo hacían los sistemas de intrusión y contra incendios.
La representante legal del hospital precisó que el contrato CE028 fue objeto de 6 otrosíes, pero que el hospital no lo hizo porque tuviera que remediar algún incumplimiento, ello a pesar de que tales otrosíes trataban sobre faltantes ejecutables en algún tiempo adicional, por lo que a 15 de junio de 2017 no había incumplimiento contractual alguno. El juzgado, por otro lado indicó que, con la prueba testimonial recaudada y los interrogatorios de parte, se constató las relaciones contractuales entre la demandante y Datanet con posterioridad a 15 de junio de 2017, pues aunque se habló de remediación contractual, programaciones de obra, inicios y suspensiones de trabajo y en fin, asuntos propios de una obra civil, tanto la representante legal Radicado Nro. 05001310301020190038101 del hospital como el representante legal de Datanet dudaron al responder si en ese lapso se ejecutó en campo labores propias del contrato inicialmente afianzado por Seguros Mundial.
El juez resaltó que Carlos Granda aseguró que después de 15 de junio de 2017 no se ejecutó obras, se estaba para entregar, no se hizo obras adicionales porque se propendía por la terminación de la obra faltante originalmente pactada en el contrato CE028, acerca de lo cual dijo que sufrió serios retrasos por falta de infraestructura, lo que a la postre llevó a acordar varias prórrogas.
Así mismo, el representante de Datanet aclaró que la obra no se dejó tirada porque inclusive en agosto de 2017 se reunió con Luis Guillermo Saldarriaga y acordaron que de alguna manera empezarían a recibir el faltante de obra por subsistemas. El juez infirió que no era lógico aceptar la teoría del hospital en cuanto a que, a 15 de junio de 2017 ningún sistema funcionaba y que con posterioridad ninguna obra se hizo, pues era cuestionable que se hubiese entregado algunos objetos contractuales, sin ningún trabajo material.
Los testimonios de Gustavo Gutiérrez Soto, Natalia Isaza y William Mauricio Cadavid Vásquez, quienes eran, en su orden, jefe de la división de operaciones, abogada encargada de contratos especiales e ingeniero que recibía las obras ejecutadas, dan cuenta de que el HPTU aceptó la solicitud de prórroga de Datanet de 12 de junio de 2017; el señor Gutiérrez Soto dijo que se hizo así porque estaba en ciernes un otrosí número 7 y aparentemente faltaba poco, que el único avance después del 15 de junio de 2017 fue la entrega de 200 de las 400 cámaras.
En este sentido, el juzgado determinó que para el funcionamiento de las cámaras se debió ejecutar labores propias del contrato. Adicionalmente, el señor Gutiérrez Soto reconoció que Datanet por momentos se encontró con falta de infraestructura, que impidió los trabajos. Por su parte, Natalia Isaza quien se desempeñaba como abogada de la entidad aceptó que Elizabeth Toro le comentó que Datanet había solicitado una prórroga y que el hospital la había aceptado, posteriormente pidieron carta de no siniestro y en paralelo había negociaciones técnicas y se estructuró el otrosí, pero nunca se firmó ni se emitió póliza.
La testigo aceptó que antes de junio de 2017 el hospital no vio la necesidad de comunicar incumplimiento alguno a la aseguradora e inclusive acordaron emitir una declaración bilateral de no siniestro en el otrosí número 7 que nunca se firmó. A su vez, el señor Cadavid Vásquez, quien hacía parte del comité de obra desde el aspecto técnico, explicó que se logró poner a funcionar 198 cámaras y que Datanet intentó hacer cosas, pero no tuvieron éxito.
El despacho analizó el testimonio de Oscar Saldarriaga quien trabajó en el hospital como gerente técnico de desarrollo, quien dijo que tenía mucho contacto con la Radicado Nro. 05001310301020190038101 obra, participaba en los comités y no dudó en señalar que hubo retrasos de diseño y construcción de las obras en la parte de infraestructura, todos los contratistas tuvieron retrasos por rediseños, la obra se determinaba por fases y etapas, se entregaba por pisos, circunstancias que no correspondían a Datanet.
El deponente informó que después de la finalización del otrosí número 6, quedó pendiente una prórroga que no se hizo, pero se siguió con las labores. En ese orden, el sentenciador concluyó que el contrato CE028 continuó su ejecución con posterioridad al 15 de junio de 2017. El sentenciador igualmente anotó que, en correos electrónicos y en general comunicaciones exhibidas por el HPTU se trataba temas propios de la ejecución contractual como la suspensión, el plazo, la reactivación, los faltantes de infraestructura, etc.
Así mismo, se encontró con múltiples versiones del proyectado otrosí número 7, en el cual se incluyó una declaración bilateral que se llamó declaración de no siniestro, en que se dejaba constancia de que, para la posible firma del otrosí, las partes no conocían alguna situación que ameritara alguna reclamación entre ellas, vinculada con el cumplimiento del contrato.
(min. 01:59:00 y siguientes del archivo 75 del cuaderno de primera instancia). 5. APELACIÓN. Inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial del Hospital Pablo Tobón Uribe interpuso recurso de apelación. Como reparos a la decisión adujo: - Los atrasos en la obra y su ubicación respecto de los 6 otrosíes. Expuso que era importante ubicar en el tiempo cuáles eran los atrasos a los que varios de los testigos se refirieron.
Anotó que en marzo de 2017 (3 meses antes de vencer el plazo contractual para Datanet) dejó de existir atrasos de obra, en tanto, la obra de la Torre A (a cargo de Arquitectura y Concreto) fue recibida a satisfacción en marzo de 2017 y el otrosí número 6 fue suscrito el 12 de abril de 2017; que si existía atrasos de obras predecesoras a 15 de junio de 2017, eran mínimos, de fácil de ejecución y normales en una obra de alta complejidad, la misma Datanet los hizo constar en la carta del 12 de junio de 2017 y estos no eran la causa de que los sistemas a cargo de Datanet no quedaran en funcionamiento. - El estado de ejecución incompleto y defectuoso a 15 de junio de 2017.
Explicó que las prestaciones a cargo de Datanet se agrupan en dos grandes conceptos, el primero, en el suministro y la instalación de equipos técnicos (hardware y software) para 4 sistemas principales y para 2 sistemas complementarios y, el segundo, la puesta en funcionamiento final de todos los sistemas y su entrega a satisfacción al Radicado Nro. 05001310301020190038101 contratante.
Apuntó que a 15 de junio de 2017 en relación con el suministro e instalación faltaba un porcentaje menor de pago y, en cuanto a la puesta en funcionamiento no existía faltante en el pago. - El juez erró al concluir que el incumplimiento de Datanet no quedó configurado el 15 de junio de 2017. El representante judicial de la parte recurrente sostuvo que el juez entendió que el HPTU y Datanet acordaron una modificación contractual, no informada ni aprobada por la aseguradora, ni respaldada con una prórroga de la póliza; que además existió incumplimiento al 15 de junio de 2017, pero que ese incumplimiento se desplazó en el tiempo y se ubicó u ocurrió después, cuando el amparo del seguro no estaba vigente, por lo cual concluyó que no había siniestro, interpretación incorrecta, debido a que, en el presente caso no existió ninguna modificación de la relación contractual, porque no se acordó ninguna ampliación de plazo, pues la oferta presentada por la contratista no fue aceptaba a cabalidad. - Datanet hizo una propuesta de negocio jurídico en carta de 12 de junio de 2017 a la cual el HPTU dio respuesta el 22 del mismo mes y año. La propuesta no fue aceptada integralmente, pues no se limitó a que se concediera un plazo, también trataba de concretar las obras a ejecutar, las obras a aplazar, el plazo necesario para terminar y la entrega de cronogramas, luego, se agregó propuestas adicionales, Datanet exigió carta de no siniestro, el HPTU no la aceptó y propuso declaración de paz y salvo recíproco hasta ese momento, lo que a su vez Datanet no aceptó. Arguyó que esas propuestas y contrapropuestas quedó consignado en varios borradores de otrosí número 7 y la ausencia del acuerdo final se refleja en que nunca se firmó ninguno de esos borradores.
En este orden de ideas, apuntó que era erróneo plantear que la aceptación de una parte de la propuesta, consistente en la ampliación del plazo, el contrato quedó prorrogado, porque el plazo para terminar que propuso Datanet no era una estipulación independiente de las demás. En síntesis, argumentó que no hubo una prórroga del contrato. - No es cierto que la permanencia del personal de Datanet en la obra después del 15 de junio de 2017, confirmaba que se había acordado una prórroga.
Refirió que, si Datanet no había terminado la ejecución al vencerse el plazo pactado y el HPTU le dio la oportunidad de terminar de ejecutar la misma obra, no por ello se modificó las obligaciones del deudor, ni el riesgo, como tampoco el amparo del seguro. Haber concedido un tiempo adicional a Datanet, bien fuera aceptado formalmente (si se hubiese firmado el otrosí número 7) o bien fuera aceptado de hecho (al permanecer Radicado Nro. 05001310301020190038101 Datanet en la obra), no modificó en nada el riesgo asegurado, ni en cuanto al hecho (incumplimiento de Datanet) ni en cuanto al tiempo (que ocurriría entre el plazo de vigencia del seguro que se venció el 15 de junio de 2017), toda vez que, el incumplimiento se había configurado el 15 de junio de 2017, es decir, ya había siniestro.
Relató que conceder la oportunidad de subsanar la inejecución no agravaba el riesgo y si Datanet no lograba subsanarlo, simplemente subsistía la situación de siniestro configurada el 15 de junio de 2017. - La exclusión 2.6 de la póliza no era aplicable porque los perjuicios no se derivaron de las modificaciones al contrato. Datanet y el HPTU no acordaron modificar las prestaciones a cargo de Datanet, ni hubo modificación alguna que fuera la causa de los perjuicios.
El incumplimiento se configuró el 15 de junio de 2017 y lo que Datanet incumplió fue las obligaciones originales pactadas en el contrato, causa única de los perjuicios que se reclamaron. - No era cierto que no se hubiese informado a la aseguradora Mundial de Seguros S.A., pues esta supo que se negociaba una ampliación del término de ejecución, lo que se traducía en que la ejecución no había terminado.
A la aseguradora se le preguntó si exigía carta de no siniestro para ampliar la vigencia de la póliza y respondió que no, lo que significa que la aseguradora habría prorrogado la póliza sin interesarse por averiguar las razones de la ampliación. - El juez desconoció que una condición cumplida (el incumplimiento dentro del tiempo pactado en el seguro), no podía devolverla al estado de condición pendiente por el hecho de que el acreedor permitiera al deudor salir o superar el incumplimiento. - En la sentencia se desconoció que el HPTU tenía no solo la facultad, sino también la obligación de permitir a Datanet superar el incumplimiento configurado el 15 de junio de 2017.
Esto no es contrario a la póliza, sino conforme con las normas que regulan el seguro y con principios generales del derecho privado. El permitir a Datanet permanecer en la obra debió ser visto desde una doble óptica, la primera, bajo la buena fe contractual y la segunda, bajo la obligación de impedir la extensión de un siniestro ya ocurrido. - Hay pruebas de que la inejecución de Datanet ocurrió cuando finalizó el plazo (15 de junio de 2017).
El último corte de obra aprobado por la interventoría y por Datanet fue el 5 de junio de 2017 (Actas 16 y 17); en el segundo semestre de 2017 Radicado Nro. 05001310301020190038101 no hubo más cortes de obra aprobados por instalación y suministro que dieran lugar a facturas y pagos. El Acta 18 se refiere a la entrega de los elementos en cajas sin instalar en agosto de 2017.
A 15 de junio de 2017 ninguno de los sistemas era funcional, lo cual no puede confundirse con el momento en que el HPTU descubrió el estado de no funcionamiento cuando recibió el diagnóstico de G4S. - Se desconoció las pruebas para establecer y cuantificar el perjuicio por incumplimiento. El juez desconoció las cotizaciones de G4S referentes al valor final del perjuicio por sobrecosto para terminar la obra.
Tampoco se tuvo en cuenta la certificación presentada por el interventor sobre el porcentaje ejecutado por Datanet a junio de 2017 por instalación y suministro, así como la certificación de la revisora fiscal, la jefa de contabilidad del HPTU y el representante legal. - Inconformidad en cuanto al amparo del anticipo. El sentenciador no tuvo en cuenta que en este caso se concretó uno de los riesgos previstos en la póliza, el de apropiación indebida del anticipo no amortizado, derivada del incumplimiento de Datanet sobre su obligación de restituir al contratante el anticipo no amortizado.
El siniestro no es el de la no amortización del anticipo, sino el de la no devolución de lo no amortizado, lo cual quedó probado con la declaración y certificación de Ibeth Yáñez (jefe de contabilidad) y de la revisora fiscal, evidencia de que Datanet no restituyó el valor del anticipo no amortizado, lo que se traduce en una apropiación indebida del anticipo.
6. ALEGACIONES EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA. 6.1. El representante judicial del Hospital Pablo Tobón Uribe pidió se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Hizo una anotación preliminar en que dio a conocer que este tribunal profirió sentencia de segunda instancia en el proceso instaurado por Datanet frente al HPTU por el presunto incumplimiento contractual, proceso en que se había formulado demanda de reconvención y en que este tribunal negó las dos demandas y consideró liquidar de oficio el contrato de obra CE028, así que, de un lado condenó al HPTU a pagar por suministros instalados y, de otro lado, condenó a Datanet a reintegrar el anticipo no amortizado.
Adicionalmente, reiteró los argumentos expuestos en la formulación de los reparos concretos a la sentencia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 6.2. El apoderado judicial de la Compañía Mundial de Seguros S.A. pidió se desestimara el recurso de apelación y se confirmara la sentencia. Como anotación previa refirió que al mencionar el fallo de este Tribunal en el proceso incoado por Datanet frente al HPTU, la parte recurrente omitió indicar que en la sentencia se resolvió la terminación del contrato, sin lugar a la indemnización de perjuicios debido al incumplimiento bilateral.
Explicó que basta con escuchar los testimonios y demás pruebas para concluir que el contrato de obra era consensual, pero se documentó y que, si bien en junio de 2017 no se suscribió un nuevo otrosí, las partes decidieron prorrogar el contrato hasta diciembre de 2017. Así mismo apuntó que, en relación con el primer reparo consistente en el presunto error del juez de considerar que el incumplimiento ocurrió después de 15 de junio de 2017, no era cierto que el seguro de cumplimiento cubriera los perjuicios por incumplimiento del contratista, la póliza era clara en indicar que dicho incumplimiento debía ser imputable al contratista y como se definió en la sentencia, existió incumplimiento del HPTU de sus obligaciones contractuales, por lo tanto, no podía predicarse incumplimiento del contratista, si el mismo se origina en el incumplimiento de las obligaciones del contratante.
En el proceso se acreditó que el HPTU no cumplió con las obras predecesoras que debía entregar al contratista para que este ejecutara las obras a su cargo. Quedó claro que los contratantes prorrogaron el contrato hasta diciembre de 2017, pero no informaron a la aseguradora de dicha prórroga, ni se expidió anexo alguno para asegurar la ejecución del contrato en ese semestre.
Se demostró que hasta junio de 2017, las partes ejecutaron el contrato de manera normal, con los retrasos que ellos reconocían, que nunca le informaron a la aseguradora de la existencia de un incumplimiento, que en los otrosíes suscritos se indicó una prórroga al plazo, la cual obedecía a circunstancias ajenas a las partes, por lo que ahora podría sostenerse que el incumplimiento se constituyó antes del 15 de junio de 2017, y si fuese así entonces, existió mala fe al requerir a la aseguradora para que emitiera anexos al seguro de cumplimiento.
En cuanto al motivo de inconformidad respecto del amparo de anticipo expuso que el apelante no demostró errores del fallador, el planteamiento de que la no amortización del anticipo está cubierta en el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, es contraria al clausulado y a la jurisprudencia que ha diferenciado ambos amparos.
Radicado Nro. 05001310301020190038101 Sostuvo que el juez de primer grado acertó en el análisis que hizo del interrogatorio a la representante legal del hospital, en el cual encontró que el contrato de obra asegurado por la Compañía Mundial de Seguros S.A. había sido prorrogado en el plazo después de 15 de junio de 2017. Lo mismo ocurrió con el testimonio del director técnico del proyecto Oscar Darío Saldarriaga, quien espontáneamente relató cómo había acontecido el devenir contractual en el segundo semestre de 2017; cómo Elizabeth Toro manifestó su voluntad de prorrogar el plazo hasta el 25 de julio de 2017 y cómo las partes del contrato de obra prorrogaron el plazo hasta diciembre de ese año. El juez acertó en el estudio del testimonio de Natalia Isaza y Mauricio Cadavid, así como los borradores del otrosí número 7 y un sinnúmero de correos electrónicos cruzados entre empleados del hospital con empleados del contratista, lo que denotaba que el supuesto incumplimiento de Datanet no se dio durante la vigencia del seguro y lo que fue llamado remedio contractual, no era más que una continuación del contrato de obra.
Así mismo, el testigo Oscar Darío Saldarriaga precisó que para el segundo semestre de 2017 el contrato continuaba en ejecución y aún estaban pendientes varias obras de infraestructura. Además, de los documentos exhibidos por la parte demandante, se encontraban más de 5 versiones del otrosí número 7, en las cuales se incluía una cláusula que indicaba que, para julio, agosto, septiembre y octubre de 2017 no existía incumplimiento contractual de ninguna parte.
El representante judicial de la aseguradora cuestionó que el hospital haya alegado un presunto incumplimiento constituido en junio de 2017, empero, adujo que sólo conoció dicho incumplimiento cuando la empresa G4S elaboró el diagnóstico, por lo que no es lógico que se hable de remedio contractual, pues en ese momento (junio de 2017) no se conocía incumplimiento.
Finalmente, en lo atiente al amparo de la inversión del anticipo y aseguramiento de la amortización, señaló que no puede haber lugar a interpretaciones, pues las normas que regulan el contrato de seguro disponen que se debe atender a la literalidad del clausulado, por lo tanto, según la prueba recaudada se verificó que todo el anticipo fue correctamente invertido. 6.3.
El abogado de la llamada en garantía pidió confirmar la sentencia impugnada. Como cimiento anotó que en el presente caso existe un contrato válidamente celebrado consistente en el contrato de obra CE028 suscrito entre el HPTU y Datanet; que, con la comunicación de 12 de junio de 2017 emitida por Datanet y dirigida a la parte demandante, se evidencia que esta última admitió haber incumplido el contrato, en tanto aceptó los faltantes de infraestructura e información, lo cual es un incumplimiento relevante que impidió la ejecución del contrato.
Señaló Radicado Nro. 05001310301020190038101 que después del 15 de junio de 2017, Datanet siempre estuvo presta a cumplir la ejecución de lo que faltaba para el cierre del objeto contractual. CONSIDERACIONES 1. CIRCUNSTANCIA PRELIMINAR. El presente proceso se circunscribe a analizar el contrato de seguro con amparos de cumplimiento y uso indebido o apropiación del anticipo en el cual Datanet Network Solutions S.A.S, es tomadora, el Hospital Pablo Tobón Uribe es beneficiario y la aseguradora es la Compañía Mundial de Seguros S.A. No obstante, no debe dejarse de lado que el contrato de seguro se emitió para garantizar el contrato de obra CE028 suscrito entre el HPTU y Datanet, frente a lo cual existe un pronunciamiento en firme relativo al incumplimiento de dicho acuerdo de voluntades, lo cual incide en el presente litigio de la manera que más adelante se explica. 2.
PROBLEMA JURÍDICO. De acuerdo con el orden en que se debe atender a los extremos planteados por los litigantes, al tribunal corresponde definir esta controversia según la trascendencia de cada uno de los temas propuestos en el desenlace definitivo, de manera que se comenzará por definir en primer lugar si (i) ¿fue acreditado que Datanet incumplió el contrato de obra CE028 antes del vencimiento del plazo del otrosí número 6 (15 de junio de 2017)? (ii) ¿se hizo con posterioridad a esa fecha una modificación al contrato de obra CE028 o lo que se dio fue apenas un remedio al incumplimiento? En caso de que se hubiere tratado de una modificación (iii) ¿se acreditó que esta fue informada a la aseguradora? Así mismo, deberá establecerse si (iv) ¿se probó el siniestro de apropiación indebida del anticipo no amortizado?
3. MARCO NORMATIVO Y DE APLICACIÓN A LA DECISIÓN DEL CASO EN CONCRETO. 3.1. Sobre el incumplimiento contractual y las acciones que de este se deriva, la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia SC1962 de 28 de junio de 2022, explicó: Radicado Nro. 05001310301020190038101 “El contrato válidamente celebrado es ley para las partes, pues así se infiere del artículo 1602 del Código Civil, precepto que le da carta de naturaleza propia al principio de la autonomía dispositiva de que está provisto el sujeto iuris para regular sus relaciones jurídicas, sin más límites que el orden público y las buenas costumbres (art. 16 ibidem).
Esa norma determina la fuerza vinculante, obligatoria y coercible del acuerdo de voluntades, al advertir que si a él se llega de forma válida «no podrá ser derogado sino por causas legales o por mutuo consentimiento», lo que significa que ninguno de los contratantes puede separarse -total o parcialmente- del programa obligacional, so pena de infringir sus compromisos; en cuyo caso, la otra parte, que sí satisfizo o estuvo dispuesta a atender los suyos en la forma y tiempo debido, tiene a su disposición diversos remedios contractuales de carácter jurídico, ya que puede exigir la realización de lo pactado u optar por su extinción mediante la resolución o la terminación (arts. 1546 C.C. y 870 C. de Co.) según proceda, y reclamar, asimismo, la reparación del demérito sufrido.
Quiere decir que la parte a quien le incumplieron y que satisfizo o se avino a honrar sus deberes negociales, adquiere, ministerio legis, un derecho de opción que la habilita para escoger la alternativa que le resulte más eficiente desde el punto de vista económico, pudiendo elegir la resolución, con o sin indemnización de perjuicios, si advierte que había hecho un mal negocio, o si el cumplimiento se ha tornado imposible, ora si teme una ejecución defectuosa o la sobreviniente iliquidez o la incapacidad de cumplir del obligado, en los casos en que la restitución in natura sea aún viable, igualmente cuando no mantenga con él negocios constantes o consiga información que le haga dudar de su reputación y también si el convenio no ha comenzado a ser ejecutado.
(…) 2. La indemnización de perjuicios derivada de la inejecución -total o parcial- de prestaciones asumidas por una de las partes en un contrato bilateral, así como de su cumplimiento imperfecto o tardío, puede ser solicitada de forma directa, autónoma e independiente al no estar subordinada a la acción resolutoria o de cumplimiento que de forma alternativa prevén los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio (…) Radicado Nro. 05001310301020190038101 Serán entonces las circunstancias del caso, y la intención que persiga el agraviado, lo que determine la forma en que plantee la acción resarcitoria, si como pretensión secuencial y subordinada a la de resolución o de cumplimiento; o de manera principal y directa, pues ninguna norma impone lo primero al tratarse de acciones que, aunque pueden ser acumuladas, son totalmente disímiles, toda vez que tienen diversa naturaleza y, por consiguiente, están diseñadas para ser formuladas de manera independiente, es decir, cada una por separado (…) Tal comprensión sube de punto si en cuenta se tiene que ninguna razón legal, y menos de orden lógico, justifica subordinar la acción resarcitoria a la de resolución o de cumplimiento contractual, pues habrá casos en que aun realizado el pacto bilateral, pero de forma imperfecta o tardía por razón atribuible al deudor, la parte agraviada, si fue diligente al atender sus compromisos, tenga interés en el resarcimiento de los detrimentos moratorios, evento en el que esa será la única acción que promueva, sin desconocer aquellas situaciones en que el iter negocial sea incumplido por una sola de las partes, pues ello permitirá que la otra reclame la reparación compensatoria o por equivalencia si pierde el interés en el contrato, ora cuando ya no sea útil el cumplimiento específico y si las prestaciones se han vuelto imposibles porque la cosa pereció o solo podía ser dada o ejecutada en cierto momento que ya pasó. Decir lo contrario sería desconocer que la responsabilidad civil contractual tiene una doble función jurídica: por un lado, la compensatoria o de cumplimiento por equivalencia; y, por el otro, la indemnizatoria de los perjuicios, categoría que es, stricto sensu, de reparación propiamente dicha, de ahí que frente a la infracción de una parte la otra cuente con dos opciones, bien sea solicitar el pago que representa el valor del crédito, o exigir el resarcimiento de los daños irrogados como consecuencia de la transgresión perpetrada por el deudor. 3.
La responsabilidad civil contractual exige demostrar los siguientes elementos: (i). La existencia de un contrato valido; (ii); El incumplimiento doloso o culposo- de la otra parte; (iii). El perjuicio; (iv). El nexo causal, en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial; y (v).
Radicado Nro. 05001310301020190038101 La mora, supuesto que variará, en cada evento, dependiendo de la clase de prestación insoluta (…) Ahora, es preciso puntualizar que, en ese ámbito indemnizatorio, el impulsor debe justificar que atendió sus deberes o estuvo dispuesto a satisfacerlos como fue pactado, ya que solo la parte cumplidora de sus débitos contractuales puede reclamar perjuicios”. 3.2.
En relación con el amparo del uso debido del anticipo en el contrato de seguro y la interpretación de las cláusulas del contrato, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC2840 de 2022 señaló lo siguiente: “Sobre el punto impera resaltar que la promotora, desde el pórtico del litigio, deprecó declarar que las «integrantes del consorcio La Cordialidad, no invirtieron adecuadamente las sumas de dinero que les fueron entregadas a título de anticipo» (resaltado impropio), riesgo que el asegurador garantizó, «por tanto al no invertirse adecuadamente las sumas anticipadas en ejecución del citado contrato, se configuró un siniestro» (ídem).
De allí que el Tribunal sentara, ab initio, la «configuración del siniestro consistente en haberse invertido indebidamente el anticipo otorgado con la orden de servicios N° 028 de 2009… [habida cuenta que] el hecho que da base a la acción es el indebido uso del anticipo entregado con ocasión de la orden de servicios N° 028 de 2009…» (Ejusdem).
Si ello es así, como en efecto lo es, extracta la Corte que el Tribunal no erró al interpretar el contrato de seguros plasmado en la Póliza de Cumplimiento entre Particulares Nº 14-45-101010746, pues en relación con la interpretación del pacto asegurador y los riesgos asumidos por la compañía de seguros esta Sala tiene sentado que: Siguiendo estas orientaciones, ha sostenido esta corporación que siendo requisito ineludible para la plena eficacia de cualquier póliza de seguros la individualización de los riesgos que el asegurador toma sobre sí (G. J., t. CLVIII, pág. 176) y que por lo tanto, en este campo rige el principio según el cual la responsabilidad asumida en términos generales como finalidad del contrato no puede verse restringida sino por obra de cláusulas claras y expresas, “ El Art. 1056 del C. de Co., en principio Radicado Nro. 05001310301020190038101 común aplicable a toda clase de seguros de daños y de personas, otorga al asegurador facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado ”, agregando que es en virtud de este amplísimo principio “que el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea circunscribiéndolo por circunstancias de modo, tiempo y lugar, que de no cumplirse impiden que se configure el siniestro; ora precisando ciertas circunstancias causales o ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo, quedan sin embargo excluidos de la protección que se promete por el contrato.
Son estas las llamadas exclusiones, algunas previstas expresamente en la ley…” (Cas. Civ. de 7 de octubre de 1985, sin publicar), exclusiones que por su propia índole, limitativa de los riesgos asumidos por el asegurador, requieren ser interpretadas con severidad en una concienzuda tarea que se oriente, de una parte, a establecer su justificación técnica, y de la otra a precisar el alcance de dichos riesgos conforme a reglas de carácter legal o convencional, luego no le es permitido al intérprete “ so pena de sustituir indebidamente a los contratantes, interpretar aparentemente el contrato de seguro para inferir riesgos que no se han convenido, ni para excluir los realmente convenidos; ni tampoco hacer interpretaciones de tales cláusulas que conlleven a resultados extensivos de amparo de riesgos a otros casos que no sólo se encuentren expresamente excluidos sino que por su carácter limitativo y excluyente, son de interpretación restringida ” (Cas Civ. de 23 de mayo de 1988, sin publicar)» (CSJ SC, 29 ene. 1998, rad. 4894).
Ahora bien, la Póliza de Cumplimiento entre Particulares Nº 14-45-101010746 allegada con la propia demanda iniciadora de la contienda prevé, en lo que atañe a la «GARANTÍA DE ANTICIPO», que «[p]or medio de la Garantía de Anticipo al beneficiario del seguro se precave contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado para la ejecución del contrato».
De allí se desprende, entonces, que la sentencia atacada acertó al interpretar el contrato de seguros plasmado en la Póliza referida en la medida en que, tratándose del amparo de anticipo en contratos de obra, la falta de amortización es riesgo que difiere de su mal uso o de su apropiación indebida. Radicado Nro. 05001310301020190038101 En efecto, el anticipo «ha sido concebido por la jurisprudencia y la doctrina patrias como un mecanismo de financiación, propio de los contratos en los que la remuneración está supeditada a la entrega –total o parcial– de la obra, en virtud del cual el contratante entrega al contratista dinero u otros bienes, con el compromiso de que este último los utilice para sufragar determinados costos y gastos imprescindibles para la ejecución del encargo.
(…) la entrega del adelanto hace surgir para el contratante una expectativa primaria, consistente en que esos recursos se empleen para cubrir las expensas de la obra, en los términos señalados en el contrato; y si ello ocurre, aflorará para aquel una expectativa secundaria: la de recomponer su acervo patrimonial, mediante la efectiva amortización del anticipo.» (CSJ SC3893 de 2020, rad. 2015-00826).
El empleo por el contratista de esos bienes denominados anticipo, por lo general dinero en efectivo, puede presentar distintas anomalías en el desarrollo contractual como: I) su ausencia de amortización o retorno al patrimonio del contratante en la forma convenida; II) su apropiación indebida, que consiste en el direccionamiento ilegítimo de esos bienes hacia otros patrimonios; y III) el mal uso, que alude a la destinación para labores totalmente ajenas a las obras pactadas.
La doctrina patria sobre estos diversos riesgos tiene precisado que: El contratista, frente al anticipo, que ha sido calificado correctamente como un avance o préstamo que se le hace para que pueda cubrir los gastos iniciales del contrato, tiene dos obligaciones totalmente distintas: a) De una parte, manejarlo adecuadamente e invertirlo correctamente.
Para tal fin en el contrato se debe pactar la manera como debe manejar estos recursos y rendir las cuentas correspondientes. Es posible que la cuenta a través de la cual se maneje el anticipo solo pueda ser utilizada con la firma del interventor, y también que deba <<legalizar>> los gastos, en un plazo determinado, con el objeto de demostrar que lo ha manejado adecuadamente y lo ha invertido correctamente.
Esta obligación es la que está cubierta con la póliza expedida por la Compañía de Seguros y, para que la Compañía esté obligada a pagarla, debe declararse que el contratista la incumplió, lo que no ocurrió en este caso. Radicado Nro. 05001310301020190038101 b) De otra parte, tiene la obligación de amortizarlo, devolverlo o pagar la suma que le fue entregada a título de anticipo.
Esta obligación no está garantizada por la póliza. En este caso, el amparo de anticipo no cubre el riesgo de no amortización, devolución o pago del anticipo, como quiera que no se pactó así expresamente dentro del alcance de la póliza. Por tal razón no puede condenarse a la compañía por este concepto. Si el contratista no amortiza el anticipo, está incumpliendo una obligación a su cargo, pero de esta circunstancia no puede deducirse automáticamente —como lo hace el tribunal— que el contratista invirtió o manejó inadecuadamente el anticipo.
Se itera que la regla general es que estas sumas se utilicen para cubrir los gastos que tiene el contratista al principio del contrato e impulsar la obra (construcción, montaje de campamentos, compra de equipos y materiales, etc.) y el anticipo tiene por finalidad entregarle una suma de dinero antes de que inicie la obra para que pueda realizarlos.
El hecho de que no ejecute la obra de acuerdo con el programa de inversión, que no facture y que por lo tanto no cumpla con la obligación de amortizar con cada cuenta, no evidencia —de ninguna manera— que haya invertido o manejado inadecuadamente el anticipo; razón por la cual tales circunstancias no autorizan a la entidad contratante a hacer efectiva la garantía, porque ellas no acreditan la ocurrencia del riesgo amparado.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia 3 nov. 2020, rad. 2005-00338-01(47760)).” (negrillas propias del texto).
4. SOLUCIÓN AL CASO EN CONCRETO: Conforme con los reparos expuestos, en concordancia con las pruebas obrantes en la foliatura, el tribunal advierte desde ahora que, la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda debe ser confirmada porque, ya la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2022 por la Sala 001 Civil del Tribunal Superior de Medellín dejó sentado que el incumplimiento de Datanet no se configuró el 15 de junio de 2017 o antes, y que el incumplimiento que luego se presentó, deriva de que el Hospital impidió la ejecución del contrato, en tanto, no satisfizo la obras predecesoras necesarias para tal fin, consistentes en la infraestructura y el suministro de información. Además, quedó acreditado que en efecto, entre el Hospital Pablo Tobón Uribe y Datanet Network Solutions S.A.S. se acordó una modificación al contrato de obra CE028, consistente en la ampliación del plazo, lo Radicado Nro. 05001310301020190038101 cual no fue informado a la Compañía Mundial de Seguros S.A. y, en ese orden, el incumplimiento alegado por la parte demandante, el cual a decir verdad, no se logró demostrar que haya sido durante la vigencia del contrato de seguro, no quedó amparado con la póliza emitida por la aseguradora.
De igual modo, no hay lugar a afectar la póliza por el riesgo de apropiación indebida del anticipo, pues en virtud de los reparos planteados por la parte recurrente, el presunto riesgo de falta de amortización del anticipo, difiere sustancialmente del amparo de uso inadecuado o apropiación indebida del anticipo, aunado a que, no puede tenerse como válida la interpretación que la parte impugnante sostiene, pues según las normas que regulan el contrato de seguro, cuando el clausulado de la póliza es claro y libre de toda duda, debe entenderse de manera literal, por lo cual no hay cabida a elaborar interpretaciones al respecto. 4.1.
Del contrato CE028 suscrito entre el Hospital Pablo Tobón Uribe y Datanet Network Solutions S.A.S. En el caso en particular la parte recurrente sostiene que el contrato de obra identificado como CE028 celebrado con la llamada en garantía fue incumplido por el contratista antes del vencimiento del otrosí número 6, esto es, el 15 de junio de 2017 y, que a partir de esa fecha lo que intentó el Hospital fue tratar de remediar el incumplimiento del contratista.
Esta sala difiere de tal argumento como pasa a explicar. Antes de iniciar el análisis que a la sala corresponde en relación con el contrato de seguro de cumplimiento celebrado con Seguros Mundial S.A. y el contrato de obra CE028, es necesario contextualizar el origen de estos contratos para entender las particularidades de cada uno. Al respecto, es de indicar que aproximadamente en 2010 el Hospital Pablo Tobón Uribe inició un proyecto de expansión de las instalaciones denominado Proyecto Integral de Desarrollo que, en palabras de la representante legal del Hospital, consistía en “…un proyecto de expansión del hospital, eso venía de vieja data pensándose, pero en el año 2010 o 2011 el hospital dice que debe expandirse y ampliar los servicios de urgencias.
Decidió hacerlo en la misma zona donde estaba ubicado… adquirimos unos predios aledaños al hospital… entonces el hospital dijo que íbamos a construir una nueva torre para continuar con los servicios para nuestros pacientes. De ahí empezamos todo un proceso de estructuración para construir la nueva torre lo que hoy en día se denomina Torre A. No era solamente la torre, necesitábamos torre, los edificios técnicos, empatar una torre con la otra, la de toda la vida se llama la Torre B, edificios técnicos que pudieran dar soporte al alto nivel de complejidad que tiene el Radicado Nro. 05001310301020190038101 Hospital.
En conjunto todo ese proyecto de expansión se denominó a grandes rasgos el Plan de Desarrollo Integral”3. En virtud de lo anterior, el hospital contrató a Arquitectura y Concreto quien en palabras del testigo Jaime Alberto Arango Echeverri (ingeniero civil de la sociedad en mención) “…fue la empresa encargada de la construcción de la Torre A del Hospital Pablo Tobón Uribe y en mis funciones como coordinador de obra administré este proyecto”4.
Así mismo, Arquitectura y Concreto tenía la función de administrador delegado de los contratos que fueron denominados como especiales, entre los cuales se encuentra el que tiene la atención de la sala, esto es, el contrato CE028, así lo señaló el declarante quien indicó que la compañía debía “…ejecutar unos contratos especiales por administración delegada que correspondía básicamente a las instalaciones, ventanería (sic) y algunos acabados especiales”5.
Contextualizado lo anterior, se observa que a folio 140 y siguientes del archivo 05 del cuaderno de primera instancia obra carta de 1 de abril de 2015 en que Arquitectura y Concreto dirige a varias empresas, entre ellas a Datanet, invitación privada para que ofrecieran el suministro, instalación, transporte, puesta en servicio y pruebas del sistema de automatización, de acuerdo con el alcance de la oferta y presentados en el cuadro de cantidades a todo costo requeridos en la obra Plan de Desarrollo Integral del Hospital Pablo Tobón Uribe; comunicación que fue complementada en 5 adendas.
Conforme con esto, Datanet Network Solutions S.A.S. hizo parte de dicha licitación y salió beneficiado para llevar a cabo el proyecto. El 13 de agosto de 2015 la parte demandante y la llamada en garantía suscribieron el contrato de obra CE0286 en el cual fungía como administrador delegado Arquitectura y Concreto S.A.S y como interventor Ingeniería Estructural S.A. En la cláusula primera del acuerdo de voluntades se dispuso “El CONTRATISTA se obliga para con el CONTRATANTE por el sistema de precios unitarios fijos no reajustables y bajo su plena autonomía administrativa, técnica y financiera a realizar el SUMINISTRO, TRANSPORTE, INSTALACIÓN, COMISIONAMIENTO, PRUEBAS 3 Min. 24:59 y siguientes del archivo Audiencia 21 abril parte 1, carpeta 52, cuaderno de primera instancia. 4 Min. 04:05 y siguientes del archivo 63 del cuaderno de primera instancia. 5 Min. 07:30 y siguientes del archivo 63 del cuaderno de primera instancia. 6 Fol. 35 y siguientes del archivo 04 del cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 Y PUESTA EN MARCHA DEL SISTEMA DE AUTOMATIZACIÓN Y SEGURIDAD a TODO COSTO…”.
A su vez, en la cláusula quinta se determinó que el plazo del contrato sería de 9 meses contados desde la fecha de la firma del acta de inicio y que el plazo podría ser prorrogado de común acuerdo entre las partes y en el parágrafo primero de dicha cláusula se precisó que “…El CONTRATO se perfeccionará con la firma del mismo y del Acta de inicio por las PARTES…”.
De igual modo, en la cláusula vigésima segunda del contrato se dispuso que el contratista estaría obligado a constituir a su costa y en favor del contratante una póliza de cumplimiento, la cual debía contener los amparos de i) buen manejo y correcta inversión del anticipo, ii) cumplimiento y iii) pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. 4.1.1 Del contrato de seguro de cumplimiento expedido por Seguros Mundial S.A. En la carpeta número 15 del cuaderno de segunda instancia se encuentra la póliza de seguro No. 100052627 denominada póliza y factura de cumplimiento a favor de entidades particulares.
En ella se evidencia que el amparo básico contratado es el riesgo de incumplimiento del contratista ocurrido durante la vigencia del seguro. Como amparos secundarios y complementarios se encuentran los de i) seriedad de la oferta, que consiste en precaver contra el riesgo de incumplimiento por parte del proponente de las obligaciones establecidas y, especialmente, la de celebrar el contrato objeto de la licitación, en los términos que dieron base a la adjudicación, ii) buen manejo y correcta inversión del anticipo, mediante la cual las entidades contratantes precaven contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le haya anticipado para la ejecución del contrato, iii) cumplimiento del contrato, por medio del cual los contratantes precaven de los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado, iv) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, mediante la cual las entidades contratantes precaven el riesgo de incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del contratista, relacionadas con el personal empleado para ejecutar el contrato, v) estabilidad de la obra, por medio del cual las contratantes precaven el riesgo que, durante el término establecido y en condiciones normales de uso, la obra padezca deterioros imputables al contratista que imposibiliten el servicio para el cual se ejecutó, vi) calidad del bien o servicio, mediante el cual las entidades se previenen contra el incumplimiento de las edificaciones y requisitos mínimos fijados en el contrato del bien o del servicio contratado y vii) correcto funcionamiento de los equipos, por medio del cual se previenen contra el incorrecto funcionamiento de los equipos que suministre e instale el contratista, especialmente por la reparación o Radicado Nro. 05001310301020190038101 reemplazo de estos.
Por otro lado, en dicho clausulado se precisa en el numeral 2 de la condición segunda que la vigencia de los amparos no podrá ser inferior al plazo de ejecución del contrato y liquidación de este. Igualmente, en la mencionada carpeta reposa los diferentes anexos expedidos por la Compañía Mundial de Seguros en virtud de los otrosíes suscritos entre el Hospital Pablo Tobón Uribe y Datanet Network Solutions S.A.S. informados de manera efectiva a la aseguradora. 4.1.2 De los otrosíes del contrato CE028.
A folio 79 y siguientes del archivo 04 del cuaderno de primera instancia, reposa el primer otrosí del contrato CE028, en el cual en el numeral 2 de las consideraciones se indica que “LAS PARTES suscribieron el Acta de inicio del CONTRATO el 10 de septiembre de 2015, en consecuencia, según la cláusula QUINTA.- PLAZO E INICIO DE EJECUCIÓN del CONTRATO, su vigencia se extiende hasta el 10 de junio de 2016”; igualmente, se dice que en virtud de la solicitud del contratista presentada el 8 de junio de 2016 y previo concepto favorable del administrador delegado y de la interventoría, con el fin de culminar las actividades contratadas, es necesario prorrogar el contrato hasta el 15 de octubre de 2016, por lo tanto, así se decide y se adecúa la cláusula quinta del contrato.
Así mismo, se observa anexo de modificación de póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades particulares con fecha de expedición de 15 de junio de 2016 con vigencia de 10 de septiembre de 2015 hasta el 15 de octubre de 2019. A folio 85 y siguientes del mismo archivo obra el otrosí número 2 de 11 de julio de 2016 del referido contrato, en el cual dice en el numeral 4 de las consideraciones que, de acuerdo con los ajustes técnicos y el cambio de cantidades y especificaciones, así como adición de nuevas áreas, se modificó el cuadro de especificaciones y cantidades que constan en la cláusula primera del contrato.
A folio 95 y siguientes del archivo en cita, se encuentra el otrosí número 3 de 9 de septiembre de 2016 y en aquel, nuevamente se modifica las cantidades contratadas y se hace una ampliación del plazo hasta el 15 de diciembre de 2016, junto con dicho otrosí se encuentra el anexo de modificación de la póliza de seguro con fecha de expedición de 23 de septiembre de 2016 vigente desde el 10 de septiembre de 2015 hasta el 15 de diciembre de 2019.
Radicado Nro. 05001310301020190038101 A folio 107 y siguientes del archivo 04 se observa el otrosí número 4 de 15 de diciembre de 2016 en que se amplía el plazo hasta el 15 de febrero de 2017, dicho otrosí viene acompañado del anexo de modificación de la póliza de seguro de cumplimiento expedida el 12 de diciembre de 2016, con vigencia desde el 10 de septiembre de 2015 hasta el 15 de febrero de 2020.
A folio 115 y siguientes del archivo en mención reposa el otrosí número 5 de 15 de febrero de 2017 en que el plazo se amplía hasta el 15 de abril de 2017, igualmente el otrosí también estuvo garantizado mediante anexo de modificación de póliza de seguro de cumplimiento con fecha de expedición de 23 de febrero de 2017, con vigencia desde el 10 de septiembre de 2015, hasta el 15 de abril de 2020.
Finalmente, a folio 3 y siguientes del archivo 05 del cuaderno de primera instancia está el otrosí número 6 de 12 de abril de 2017 en que nuevamente extienden el plazo hasta el 15 de junio de 2017 y junto con dicho otrosí se encuentra el anexo de la póliza de seguro de cumplimiento. En este punto es necesario precisar que si bien la póliza inicial y sus anexos tienen una vigencia posterior a 15 de junio de 2017, ello obedece a que los amparos contratados así lo permiten, no obstante, dicha vigencia se refiere al amparo de estabilidad de la obra, pues el representante legal de Seguros Mundial S.A. así lo expuso en el interrogatorio de parte al momento en que el despacho de primer grado lo indagó sobre las razones por las cuales la vigencia de la póliza inicial iba hasta 2019, 7. 4.1.3 De la solicitud de ampliación de plazo de 12 de junio de 2017 por parte de Datanet.
Al respecto se tiene que el plazo del contrato inicialmente pactado fue de 9 meses contado a partir del 10 de septiembre de 2015, el referido plazo fue prorrogado en diferentes oportunidades y en el último otrosí firmado por las partes, es decir el número 6, se indicó que el plazo del contrato iría hasta el 15 de junio de 2017. Sin embargo, a folio 2 y siguientes del archivo anexo 1 carpeta punto 1, carpeta 17 del cuaderno de segunda instancia se encuentra una solicitud formulada por Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. en el que requieren una ampliación del plazo por 1.5 meses más, es decir, hasta el 28 de julio de 2017.
En virtud de ello, el Hospital Pablo Tobón Uribe por medio de Elizabeth Toro quien fungía como 7 Min. 00:44 y siguientes del archivo Audiencia 21 de abril parte 2, carpeta 52, cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 directora administrativa del Proyecto de Desarrollo Integral, en correo de 22 de junio de 20178, esto es, cuando el plazo del contrato había fenecido, anexó carta de respuesta en que señaló “Con respecto a su solicitud de ampliación del contrato CE028 estamos de acuerdo con dicha ampliación hasta la fecha 28 de julio, con ello contaría con el tiempo necesario para que Datanet finalice las implementaciones, faltantes, igualmente para la recepción y pruebas respectivas de cada sistema y para las adecuaciones de infraestructura y cableado de datos que no fue realizado dentro del proceso de obra y que son de fácil ejecución por tiempo y costo de nuestra parte, los de mayor complejidad/costo se escalará presupuesto a las directivas y se acordará la pertinencia de realizarlo en este momento” (Subraya intencional).
Es de advertir que la ampliación del plazo no fue la única solicitud que la llamada en garantía elevó, además, puso de presente que para continuar con la ejecución del contrato era necesario que el Hospital llevara a cabo las obras predecesoras de infraestructura. De igual modo, pidió que se revisara el porcentaje de la ampliación de la póliza de seguro y, finalmente, que se adjudicara el contrato de mantenimiento de los equipos y sistemas.
Al respecto, la directora administrativa del Proyecto de Desarrollo Integral del Hospital le indicó al representante legal de Datanet en la respuesta citada, que se garantizaría la infraestructura/red para los sistemas electromecánicos de fácil implementación, pero que quedarían por fuera hasta que se presupuestara y llevara a las directivas los sistemas de transferencia en subestaciones, UPS generales de piso y equipos de Schneider; así mismo, le informó que el tema del contrato de mantenimiento no era de su competencia, pues ello debía decidirse por el comité de compras del hospital.
El apoderado judicial del Hospital arguyó que la respuesta a dicha solicitud de ampliación de plazo no constituye una aceptación clara de la propuesta, porque fue parcial; aunado a que, el contrato de obra CE028 estaba sometido a una formalidad y es que debía constar por escrito para que se perfeccionara, argumento carente de prosperidad, pues a voces del artículo 1500 del Código Civil, el contrato es real cuando para perfeccionarse requiere la tradición de la cosa a que se refiere, lo cual no aplica para este caso; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, circunstancia que tampoco aplica en el sub judice, y pese a que en el parágrafo primero de la cláusula quinta del contrato CE028 se precisó que el perfeccionamiento del contrato se daría una vez constara por escrito, lo 8 Fol. 3 y siguientes del archivo 09 del cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 cierto es que ello no constituye una formalidad especial que transforme este contrato en solemne, dado que la naturaleza misma del contrato de obra da cuenta de que este se perfecciona con el consentimiento de las partes, por un lado, del contratista que se compromete a ejecutar una obra y, por otro lado, del contratante que se obliga a pagar el precio de la misma.
O sea que, el contrato de obra CE028 es consensual, como se define en la norma sustancial citada en cuanto precisa que el contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Así mismo, el artículo 824 del Código de Comercio prevé que los comerciantes podrán expresar la voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier medio inequívoco, y en caso de que no exista norma que exija alguna solemnidad, el negocio se perfeccionará con la sola voluntad de las partes.
En esta línea surge que la aceptación del plazo adicional solicitado por el contratista, constituyó una modificación del contrato y en ese orden un cambio del estado del riesgo que debía ser informado a la aseguradora, lo cual no ocurrió, por lo tanto, después del vencimiento del plazo del otrosí número 6 los contratantes se quedaron sin amparo, como se explicará más adelante. 4.1.4 Del proceso de incumplimiento contractual iniciado por Datanet frente al Hospital.
En este punto es de recalcar que Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. tramitó proceso de responsabilidad civil contractual frente al Hospital Pablo Tobón Uribe en que pretendió la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra CE028 por parte del Hospital. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 005 Civil del Circuito de Medellín, ante el cual la parte allí demandada presentó demanda de reconvención en que solicitó la declaratoria de incumplimiento de la contratista.
Allí el juzgado, mediante sentencia de 4 de febrero de 2022 declaró el incumplimiento por parte de la entidad de salud. Sin embargo, apelado el fallo por el Hospital, la Sala 001 Civil del Tribunal Superior de Medellín en providencia de 19 de septiembre de 2022, revocó la sentencia y declaró el incumplimiento bilateral del contrato. El órgano colegiado concluyó que el Hospital Pablo Tobón Uribe impidió que Datanet ejecutara el contrato de obra en su totalidad, porque existía obras predecesoras a cargo del hospital, necesarias para que Datanet cumpliera con las obligaciones que le correspondía, circunstancia probada con las declaraciones de Edison Vélez, ingeniero del HPTU y William Cadavid, jefe de ingeniería de la misma entidad, quienes dieron cuenta de que el 15 de junio de 2017 el Hospital aún tenía pendientes de infraestructura que no había terminado, indispensables para que la ejecución de la obra por parte de Datanet continuara; circunstancia confirmada por Radicado Nro. 05001310301020190038101 los testigos Milton Marulanda ingeniero residente de Datanet y Nelson Vargas.
Por su parte, Oscar Darío Saldarriaga declaró que la infraestructura faltante era responsabilidad del Hospital; de otro lado, el Tribunal determinó que la carta de 12 de junio de 2017 enviada al Hospital por Datanet y la respuesta del 22 del mismo mes y año, dieron fe de que el Hospital tenía conocimiento de esos pendientes y que se adelantaría en la ejecución de ellos; mientras que, el acta de 16 de junio de 2017 daba cuenta de que Wilfer Zuluaga empleado del HPTU se encontraba en proceso de cotización de los tomas de 110V faltantes, como también de que estaba pendiente el envío del listado del control de accesos por parte del Hospital a Datanet y el de la información concerniente a electromecánicos.
No obstante, la sala primera del Tribunal también determinó que el contratista a su vez incumplió el contrato de obra porque no instaló todo lo que se podía instalar durante la ejecución del contrato, con la infraestructura y la información disponible. En ese orden, la referida sala de decisión definió que ninguna de las partes podía aspirar la declaratoria de incumplimiento unilateral por la contraparte.
Conviene agregar que la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2022 fue recurrida mediante el recurso extraordinario de casación, no obstante, el 18 de agosto de 2023 la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso y el 28 del mismo mes y año ordenó la devolución del expediente al juzgado de origen. Conforme con ello se tiene que respecto de la pretensión de incumplimiento elevada por ambas partes existe cosa juzgada y en este sentido, se encuentra establecido que ambos contratantes fueron incumplidos.
Empero, con la lectura del fallo que resolvió la segunda instancia, se constata que allí no se precisó que el momento en que Datanet incurrió en el incumplimiento endilgado haya sido el 15 de junio de 2017 o antes, pues si bien se habla de que el incumplimiento deviene de no haber instalado lo que se podía durante la ejecución del contrato, lo cierto es que en la página 50 de dicha providencia se dijo “Se concluye que para diciembre de 2017 Datanet no realizó la entrega formal de los sistemas que decía tener listos desde junio de 2017, en tanto la controversia sobre el CCTV nunca se cerró por las partes” (subraya intencional), así mismo en la página 53 se apuntó “Por tanto, al ser un contratante incumplido, la resolución de retirar los trabajadores en diciembre de 2017 y de no atender los llamados del Hospital por los errores que presentó el sistema de CCTV, se constituye en una clara intención unilateral de desistir de la ejecución del contrato” (subraya fuera de texto).
Radicado Nro. 05001310301020190038101 Entonces, si bien se definió que tanto el Hospital como Datanet fueron contratantes incumplidos y en ese sentido no podían aspirar a la indemnización de perjuicios, no hay certeza de la fecha en que el contratista incumplió el acuerdo de voluntades, por el contrario, pareciera que en aquella oportunidad el Tribunal se hubiera decantado porque el incumplimiento de Datanet se originó en diciembre de 2017, y concretamente el 19 de ese mes, pues al momento en que se pronunció sobre el incumplimiento de Datanet, precisó que “…el mismo Milton Marulanda en su testimonio cuando el a quo le cuestiona sobre la recepción del CCTV en el mes de diciembre, este responde que para la fecha del 19 de diciembre no se encontraban todas las cámaras en funcionamiento, hasta tal punto que en la carta en la que se informó la salida a vacaciones del personal de Datanet se le recomendó al personal del Hospital no manipular el CCTV… Es decir, bajo estas circunstancias, es claro que el proceso de entrega del CCTV se extendió hasta el 19 de diciembre de 2017, fecha en la cual sale el personal de Datanet a vacaciones…”9 (subraya intencional).
De acuerdo con ello, al Hospital correspondía en esta instancia arrimar las pruebas que permitieran demostrar que ese incumplimiento se dio durante la vigencia del contrato de seguro, esto es, antes del 15 de junio de 2017, pero ello no fue así, porque con los elementos de prueba arrimados y practicados en debida forma, ese hecho no se logró establecer.
Ahora, es de señalar que, como medio de convicción el Hospital trajo un diagnóstico de la empresa G4S sobre los sistemas de detección de incendio, intrusión, control de acceso, circuito cerrado de televisión y electromecánicos del HPTU10. Con dicho informe la parte demandante pretendió acreditar que el incumplimiento de Datanet se originó el 15 de junio de 2017, en tanto, la compañía G4S concluyó que no se contaba con BMS para la integración de equipos electromecánicos y era necesario aterrizar más cada sistema.
Empero dicho elemento de prueba no tiene la vocación de demostrar que en efecto el incumplimiento de Datanet se constituyó el 15 de junio de 2017, máximo que el testigo Barley Johan Díaz Múnera ingeniero de G4S expuso que existía obras de infraestructura pendientes “Preguntado ¿cuándo usted llegó y empezó a acondicionar cada uno de los sistemas que nos explicó muy detalladamente, usted encontró de esas predecesoras en cada sistema, encontró cositas pendientes y qué hizo usted, se los pidió a Pablo que se las hiciera o usted se las hizo y se las cobró al Pablo, si encontró cositas pendientes, o sea le faltaba un tubo, le faltaba una canastilla, le faltaba una puerta, qué encontró usted? 9 Págs. 48-49. 10 Fol. 97 y siguientes del archivo 11 del cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 Respuesta: la verdad, incendios estuvo completo, en acceso sí llegamos a conectar unos cinco metros de tubería, pero más porque veíamos que los espacios por ahí no cabían más cables en el tubo que ya estaba.
En cuanto al sistema de CCTV si tocó poner la comunicación entre el rack y los switches, que todo eso era con PASCO que estaban ahí en sitio… lo único que hacía falta era el sistema de intrusión, en el sistema de intrusión sí necesitábamos todo el tema de los espacios en la recepción finalizados porque todos esos equipos van en la recepción, y en cuanto al tema de electromecánicos que es el tema como más delicado, para yo hacer todo lo que es la infraestructura, que por cierto ya tenía una infraestructura montada, para yo hacer todo ese tema de la infraestructura sí necesitaba conocer la ubicación final de los equipos…”11 Entonces, en virtud de la declaración del ingeniero Díaz Múnera y de acuerdo con lo que la Sala 001 Civil de este tribunal concluyó, el Hospital tenía la obligación de hacer las obras de infraestructura pendientes de ejecutar, por consiguiente, no se acreditó que el incumplimiento de Datanet se haya configurado el 15 de junio de 2017, más aún al estar decantado que en esa época el Hospital no había cumplido con las obligaciones que tenía a cargo lo cual afectaba la normal ejecución de la obra de automatización a cargo de Datanet, y si bien el Tribunal en la sentencia de 19 de septiembre de 2022 encontró acreditado que el contratista también incumplió lo convenido, lo cierto es que del fallo se desprende que el incumplimiento de Datanet ocurrió el 19 de diciembre de 2017, momento en el cual no se hizo entrega del sistema de CCTV y se envió el personal a vacaciones.
Adicionalmente, hay que aclarar que el apoderado judicial de Hospital demandante cuestiona que según el anexo 8 de la póliza de cumplimiento 12, la vigencia del amparo de cumplimiento iba hasta el 15 de diciembre de 2017 y que, por lo tanto, el riesgo de incumplimiento se amparaba por la póliza. Al contrario, se debe decir que la sentencia de 19 de septiembre de 2022 proferida por la Sala 001 Civil de este Tribunal señaló que el incumplimiento de Datanet se configuró el 19 de diciembre de 2017, es decir, por fuera de la vigencia del amparo de cumplimiento.
Esto aunado a que el representante judicial de la parte demandante omite lo establecido en el artículo 1060 del Código de Comercio en cuanto prescribe que “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado 11 Min. 01:40:55 y siguientes del archivo 61 del cuaderno de primera instancia. 12 Archivo Poliza_10_M-100052627_8 de la carpeta 15AnexosDocumentos del cuaderno de segunda instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 del riesgo.
En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso 1° del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local ”. En tal sentido, tanto al Hospital como a Datanet les correspondía informar a la aseguradora sobre las modificaciones del contrato de seguro, circunstancia que no ocurrió, y si bien el extremo procesal demandante afirma que la aseguradora fue informada sobre tales modificaciones, en el expediente no quedó acreditado que así se haya hecho. 4.1.5 Del periodo posterior a 15 de junio de 2017.
Aclarado que el incumplimiento de Datanet no se originó el 15 de junio de 2017 o antes, circunstancia que basta para confirmar la decisión de primer grado en cuanto al amparo del cumplimiento, es necesario aclarar lo ocurrido después del vencimiento del plazo del otrosí número 6. Al respecto conviene referirse nuevamente al fallo de 19 de septiembre de 2022 de la Sala 001 Civil del Tribunal Superior de Medellín, porque en esa providencia se dejó sin definir un asunto que ahora corresponde precisar.
En aquella sentencia se indicó en la página 43 “Ahora bien, sobre la necesidad de las “obras predecesoras” o su relación causal con la falta de entrega o instalaciones parciales de Datanet, lo primero que se advierte es la falta de una prueba técnica precisa sobre el particular. Sin embargo, la Sala le da valor a dos elementos probatorios que son indiciarios del hecho contrario: a saber, el hecho probado actas, correos electrónicos- que durante la ejecución del contrato, entre abril y diciembre de 2017, el Hospital reconoció reiteradamente la necesidad de realizar tareas de infraestructura y entregar información para que Datanet cumpliera su labor…” (subraya intencional).
Lo anterior, llevaría a pensar que el contrato CE028 continuó su ejecución durante el segundo semestre de 2017, no obstante, en las páginas 75 y 76 de dicho fallo, al resolver sobre la pretensión de liquidación contractual de los trabajadores del contratista para el periodo del segundo semestre de 2017 se anotó que “De acuerdo a la declaración del representante legal de Datanet como de sus testigos, en el segundo semestre no se ejecutaron obras de avance del contrato CE028.
Por ello, el HPTU no sacó provecho en este contrato de la presencia de los trabajadores en su sede…”. Entonces se debe decir que las consideraciones allí vertidas dan lugar a una confusión sobre las actividades que se desplegó después del 15 de junio de 2017, lo cual incide directamente en la decisión que en esta instancia hay que tomar, en tanto, uno de los debates aquí planteados es que el Hospital otorgó varios plazos adicionales a la contratista después del vencimiento del otrosí número 6 y que a su vez el contrato se ejecutó Radicado Nro. 05001310301020190038101 entre el 15 de junio de 2017 a diciembre del mismo año, sin que mediara amparo que lo garantizara.
De acuerdo con lo anotado es de señalar que, a partir de la solicitud de 12 de junio de 2017, mediante la cual Datanet, entre otras cosas, requiere un plazo adicional para finalizar sus labores, los contratantes inician una etapa de negociación del otrosí número 7 y cruzan varios correos electrónicos por medio de los cuales elaboran diversas solicitudes e informan varias circunstancias, lo que da cuenta de que, durante el segundo semestre de 2017, la ejecución del contrato CE028 continuó. Ahora, se debe decir que la parte recurrente arguyó que ese periodo posterior al 15 de junio de 2017 constituye una fase de remediación contractual en que se buscaba mitigar el supuesto perjuicio que el Hospital había sufrido por el presunto incumplimiento del contratista, pues así lo relata la representante legal del hospital ante la pregunta del despacho “Preguntado ¿en la realidad, en la práctica las relaciones contractuales entre el hospital y Datanet se mantuvieron en época posterior a junio de 2017? Respuesta: no, realmente lo que hubo después de junio de 2017 fue un intento de remediación del incumplimiento contractual de Datanet, pero un tema contractual ya no había”13.
Lo anterior también fue reiterado por el testigo Gustavo Adolfo Gutiérrez Soto “Preguntado ¿después de junio 15 de 2017 qué actividades desarrolló o intentó desarrollar Datanet? Respuesta: nuevamente, en una voluntad, en un intento como de recomponer, de que nos entregaran, es que el contrato se había vencido, pero a mí no me habían entregado funcionales los sistemas que lo necesitaba en el hospital… el hospital siempre tuvo la voluntad amigable de recomposición de buscar la manera de que Datanet entregara esos sistemas…”14.
Así mismo, el testigo William Mauricio Cadavid quien era el encargado de la recepción de la obra civil y de los contratos especiales dijo “Preguntado ¿usted me quiere explicar qué era lo que estaba remediando el contratista en ese segundo periodo? ¿qué es eso de remediar? Respuesta: en síntesis, el que hace un intento de remediación es el hospital, que trata por todas las vías posibles de que le entreguen por lo menos en alguna medida lo que no había podido entregar a junio 15 e inclusive hace concesiones que no tenía por qué hacer como recibir la caja, como asumir pagar la póliza de seguro, digamos aprobar 13 Min. 57:24 y siguientes archivo Audiencia 22 abril parte 3, carpeta 53, cuaderno de primera instancia. 14 Min. 22:48 y siguientes Audiencia 22 abril parte 1, carpeta 53, cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 esas prórrogas en el tiempo.
El hospital trata de perder en la menor medida de las posibilidades y nunca se logra establecer el otrosí número 7 entre las partes”15. El tribunal, además, concuerda con la apreciación del juzgador de primer grado al señalar que las declaraciones de estos testigos lucen poco espontáneas, pues se trata de ingenieros que fueron parte integrante de los comités de obra del hospital y que replican expresiones de connotación jurídica como “remediación contractual”, empleada por la representante legal del hospital.
En otras palabras, es decir, se trata de unos testigos técnicos en ingeniería, que se involucran en conceptos jurídicos, que de alguna manera quizás podrán ser entendidos por ellos, pero que realmente difieren de lo que verdaderamente pasó en el segundo semestre del 2017, pues según los testimonios de Natalia Isaza quien hacía parte del área jurídica del Hospital y de Oscar Darío Saldarriaga director técnico del proyecto, en el segundo semestre de 2017 se continuó con la ejecución de la obra, pues la señora Isaza señaló “Preguntado ¿el hospital autorizó al contratista a ejecutar actividades contractuales después del 15 de junio de 2017? Respuesta: el hospital buscaba que pudiera hacerse entrega total y operativa del sistema, por lo tanto, lo que ha quedado claro es que en ese proceso después del 15 de junio, se buscaba desde el hospital que el contratista finalizara esas obras que él mismo manifestaba que estaban pendientes”16; a su vez, el señor Saldarriaga refirió “Preguntado ¿después de junio de 2017 llámese julio, agosto, septiembre, octubre, Datanet a través de sus trabajadores siguió ejecutando labores propias del contrato de obra 028? Respuesta: sí señor, se siguieron haciendo comités, se iban recibiendo elementos, circuito cerrado de televisión, controles de acceso y participaba en un comité del cual hay actas…”17; de igual modo, el testigo Luis Gustavo Martínez Echeverri quien fue coordinador de obra adscrito a la interventoría expuso “Preguntado ¿de acuerdo a lo que usted afirmó había 198 cámaras que estaban funcionando? Respuesta: sí. Preguntado ¿de acuerdo al tiempo que usted estuvo en el segundo semestre de 2017, esas cámaras las puso a funcionar Datanet porque estaban ejecutando el contrato de acuerdo al otrosí? Respuesta: sí”18. 15 Min. 03:21:50 y siguientes del archivo 57 del cuaderno de primera instancia. 16 Min. 01:02 y siguientes del archivo Audiencia 23 de abril parte 1, carpeta 53, cuaderno de primera instancia. 17 Min. 52:07 y siguientes del archivo 74 del cuaderno de primera instancia. 18 Min. 03:29:19 y siguientes del archivo 65 del cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 Lo anterior se refuerza con los diversos correos electrónicos cruzados entre el hospital y Datanet, mediante los cuales se evidencia que en el segundo semestre de 2017 se ejecutó el contrato, pues existe diversos cronogramas de trabajo, se llevó a cabo diferentes comités de obra, tanto así que en archivo nombrado como cronograma de recepción seguridad en la carpeta punto 1, carpeta 17 del cuaderno de segunda instancia, se observa que Wilfer Andrés Zuluaga Alzate trabajador del Hospital Pablo Tobón Uribe mediante correo electrónico de 21 de junio de 2017, esto es, después de vencido el plazo del otrosí número 6, envía un cronograma para la recepción y pruebas de los diferentes sistemas de seguridad, así mismo establece unas pautas para la recepción del control de acceso, circuito cerrado de televisión, sistema de detección de incendios y de intrusión y alarmas.
Igualmente, en archivo denominado otrosí Datanet de la carpeta punto 1, carpeta 17 del cuaderno de segunda instancia, Edison Andrés Vélez jefe de sección de ingeniería hospitalaria el 18 de agosto de 207 le dirigió mensaje de datos a la abogada Natalia Isaza en que le informa que se acordó que el otrosí número 7 tenga vigencia de 28 de agosto a 6 de octubre de 2017, con el fin de que Datanet finalice un proceso de revisión antes de la entrega.
Así, existe gran cantidad de correos electrónicos entre las partes contratantes en que se observa que el contrato de obra CE028 continuó en ejecución después de 15 de junio de 2017, pues se desplegó labores propias del vínculo contractual, como comités de obra, cronogramas de actividades, etc. Prueba de lo anterior es además que, en noviembre de 2017 Datanet entregó aproximadamente 200 cámaras, como el testigo Luis Gustavo Martínez Echeverri quien fue el coordinador de la interventoría refirió. También entregó unas cajas con equipos que no se había podido instalar, lo cual fue aceptado por el Hospital en correo de 19 de julio de 2017.
En la misma línea, no se puede perder de vista los múltiples borradores del otrosí número 7, que dan fe sobre las negociaciones entre las partes y la ejecución de las obras para la terminación de la labor contractual. Pero en este punto hay que recalcar que en algunos de esos borradores del otrosí las partes precisaron: “Las partes declaran respecto a la ejecución contractual hasta el 9 de octubre de 2017, que no conocen eventos que generen reclamaciones entre ellas por cumplimiento contractual o de naturaleza económica”19, circunstancia que fue un tema tratado en diferentes correos electrónicos entre las partes y de la cual había coincidencia entre ellas.
En este sentido, resulta contradictorio que la parte demandante alegue que el contratista incumplió el contrato de obra CE028 el 15 de junio de 2017, mientras 19 Fol. 21 del archivo 18 del cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 en fechas posteriores declaró que no conocía eventos que generaran reclamaciones por cumplimiento contractual o de naturaleza económica.
Por eso el tribunal concluye que durante el segundo semestre de 2017 hubo actividades directamente relacionadas con la ejecución del contrato de obra CE028 y en ese orden al no existir un anexo de la póliza de cumplimiento que amparara dicho periodo, el incumplimiento endilgado a Datanet y que fue declarado por la Sala 001 Civil de esta colegiatura, el cual a decir verdad se configuró después del vencimiento del otrosí número 6, de manera que no quedó cubierto por el contrato de seguro que fue emitido por Mundial de Seguros S.A., por lo tanto, al juez de primer grado le asiste razón al señalar que en primer lugar, hubo modificaciones al contrato de obra consistentes en ampliaciones de plazo que no fueron reportadas a la aseguradora, ello en el entendido de que el contrato de obra es consensual y no solemne o sometido a formalidades como el apoderado judicial de la parte recurrente lo quiere hacer ver; y en segundo lugar, porque no hubo una expedición de un anexo adicional que amparara el contrato durante el segundo semestre de 2017.
También cabe señalar que el abogado de la parte impugnante elevó varios reparos encaminados a cuestionar que no se tuvo en cuenta varios medios de convicción que demostraban la existencia del perjuicio y el supuesto incumplimiento configurado antes de 15 de junio de 2017, sin embargo, en virtud de la sentencia de 19 de septiembre de 2022 que resolvió la pretensión de incumplimiento del contrato CE028, en esta oportunidad no hay lugar a ahondar en dichos aspectos, porque en su debida oportunidad el juez natural resolvió que el Hospital era un contratante incumplido por no haber garantizado la infraestructura necesaria para que Datanet cumpliera con las obligaciones y en ese orden no había lugar a indemnización de perjuicios por no cumplir con los presupuestos axiológicos para ello.
De otro lado la parte aquí demandante tampoco logró acreditar en este proceso que el incumplimiento que fue declarado respecto de Datanet se configuró antes del vencimiento del otrosí número 6, esto es, antes del 15 de junio de 2017, por lo tanto, no hay lugar que emitir un pronunciamiento adicional respecto de las pruebas que el representante judicial del Hospital refiere. 4.2 Del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo.
En los reparos concretos a la sentencia de primer nivel el abogado de la parte demandante expuso que el riesgo del uso indebido o apropiación del anticipo se configuró en tanto Datanet dejó de amortizar una cantidad entregada como anticipo y al no Radicado Nro. 05001310301020190038101 haberse amortizado dicha cantidad se apropió de manera indebida de los dineros constitutivos de este.
Al respecto, es necesario establecer en qué consiste la amortización y qué es lo cubierto con el amparo de anticipo. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, amortizar tiene cuatro significados, pero para lo que interesa a este asunto, se tiene que amortizar es aprovechar algo lo suficiente para compensar lo que ha costado o, devolver el dinero de una deuda o un préstamo mediante pagos periódicos.
En virtud de lo anterior, se observa que en la cláusula cuarta del contrato de obra CE028 se dispuso que “El CONTRATANTE entregará al CONTRATISTA un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del CONTRATO por concepto de SUMINISTRO antes del IVA y del cincuenta por ciento (50%) del valor del COSTO DIRECTO por concepto de INSTALACIÓN, el cual deberá ser utilizado de acuerdo con el plan o programa de manejo e inversión que presente el CONTRATISTA y sea aprobado por el ADMINISTRADOR DELEGADO y el CONTRATANTE (ver ANEXO No. 1) y que solo se podrá destinar a cubrir costos o gastos de actividades, materiales, mano de obra y en general, a la ejecución de las Obras objeto del presente CONTRATO.
Según se establece en la cláusula tercera, el anticipo será amortizado de manera proporcional con los pagos efectuados al CONTRATISTA”. Frente a ello el testigo Luis Gustavo Martínez refirió “Preguntado ¿qué es eso de la amortización y qué diferencia tiene con la inversión de un anticipo? Respuesta: en los contratos por lo general hay un anticipo, establecen en los procesos licitatorios un valor que se le da al contratista de anticipo para que compre sus elementos o se afinque financieramente, eso se da, y en el contrato se dice que a medida que se ejecuta la obra, hay una amortización de ese anticipo proporcional a la obra ejecutada.
Entonces para el final todavía faltaba por amortizar por parte del contratista (datanet) a ese valor que hago referencia. Preguntado ¿amortizar el anticipo es diferente a invertir el anticipo correctamente? Respuesta: sí, es que amortizar el anticipo es que cuando tú haces un acta de cobro por decir algo mil, efectivamente yo no le pago mil, sino que le pago 900 porque me está amortizando ese valor que inicialmente le di.
Preguntado ¿él está devolviendo parte del anticipo vía amortización? Respuesta: eso, lo está amortizando, al final de la obra teóricamente tiene que quedar totalmente amortizado, por eso en ese momento en Radicado Nro. 05001310301020190038101 que liquidamos todavía estaba pendiente por amortizar ese valor que hacemos referencia ahí”20. A su vez, la testigo Ibeth Catalina Yáñez Montiel expuso “Preguntado ¿usted contablemente sabe qué es amortizar un anticipo? Respuesta: sí señor, amortizar un anticipo que es lo que explicaba al inicio de la declaración, yo hago un desembolso, un giro de un valor que me pide un proveedor de manera anticipada y se le llama amortización o cruce o legalización, se puede entender en esos tres términos, cuando recibo la factura y nos indican que esa factura que ese proveedor está emitiendo se debe cruzar con ese pago previo que se hizo”21; más adelante la misma testigo señaló “Preguntado ¿Qué el anticipo que el contratista tenía que amortizar haciendo el cruce como usted nos ha explicado, estuviera en $156.000.000 significa que el contratista no haya invertido el anticipo, lo haya usado indebidamente o se haya apropiado de él? Respuesta: contablemente le puedo responder que lo que significa eso es que hay un valor que giré y que no me ha legalizado.
Preguntado ¿pero significa que alguna de esas tres hipótesis que de lo que ustedes pidieron en el contrato se asegurara en cuanto al anticipo? Respuesta: habría que entender técnicamente doctor que ese saldo, ese remanente del que estamos hablando no se amortizó. Preguntado ¿pero usted como no encuentra la factura contra la cual la cruza, podría decir que se presenta alguna de las hipótesis, con saber que no está la factura que el señor no gastó la plata en lo que tenía que gastársela o que se apropió y se la llevó para otra cosa? Respuesta: la contabilidad no permite concluir en esos tres conceptos que usted me menciona, dado que la contabilidad lo que refleja es un desembolso y está o no legalizado o cruzado, pero de un libro contable no se puede concluir si fue bien utilizado o si no”22.
Ahora, auscultada la póliza de seguro se evidencia que el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo señala que “Por medio de la garantía del anticipo las entidades contratantes se precaven contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado para la ejecución del contrato”23.
Visto ello, no hay duda que el riesgo que protege dicho amparo es el uso indebido del anticipo o la apropiación indebida del mismo, lo cual difiere 20 Min. 02:17:44 y siguientes del archivo 65 del cuaderno de primera instancia. 21 Mn. 02:05:47 y siguientes del archivo 66 del cuaderno de primera instancia. 22 Min. 02:07:38 y siguientes del archivo 66 del cuaderno de primera instancia. 23 Fol. 22 del archivo 07 del cuaderno de primera instancia. Radicado Nro. 05001310301020190038101 sustancialmente del amparo de amortización, circunstancia que puede deprecarse de acuerdo con el precedente anteriormente citado proveniente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el cual prevé que la no amortización del anticipo no constituye un siniestro en relación con el amparo del uso adecuado o inversión del anticipo, dado que son dos circunstancias disímiles y que en caso de que lo que se quisiera garantizar fuera la amortización del anticipo, se debe contratar dicho amparo y así debe constar en la póliza, situación que en el presente caso no se acredita.
Aunado a ello, tanto en el proceso de incumplimiento contractual conocido por la Sala 001 Civil de este Tribunal, como en este procedimiento, quedó demostrado que la obra tuvo una ejecución de más del 80% y que la forma como se cancelaba los avances de obra era a partir de la verificación de la ejecución de la misma, es decir, una vez la administración delegada y la interventoría inspeccionaban los avances de obra y daban el visto bueno para el pago de las facturas, el Hospital pagaba lo propio con la respectiva amortización que había sido pactada en el contrato.
Respecto a lo anterior, en la sentencia de 19 de septiembre de 2022 se apuntó “De esto da cuenta los diferentes testimonios en los que se afirmó que el contrato llevaba más de un 80% de ejecución por cada una de las partes. Asimismo, esta conclusión se desprende de la dinámica de pagos que realizaba el Hospital y manifestada por Oscar Saldarriaga, quien era el jefe técnico del proyecto por parte del HPTU, en tanto solo se cancelaba el corte de obra que se verificaba por parte del comité conformado por personal HPTU, Datanet e interventoría. Adicionalmente, el testimonio de Oscar Botero, director de contratos especiales de Arquitectura y Concreto, da fuerza a esa tesis, en tanto manifestó que los cortes de obra se hacían de acuerdo a la medición de obras ejecutadas, lo cual era aprobado por la interventoría y después el Hospital; luego de ello se facturaba y se pagaba”24 (subraya intencional).
Tal circunstancia se ve reforzada mediante la certificación emitida por la contadora Ibeth Catalina Yáñez Montiel obrante a folios 73 y siguientes del archivo 07 del cuaderno de primera instancia, en la cual se hace constar que el 20 de marzo de 2019 Datanet adeudaba al Hospital $158 000 000 por concepto de anticipo que no había sido amortizado, y para certificar ello aportó copias de las facturas 24 Pág. 33.
Radicado Nro. 05001310301020190038101 correspondientes a las compras que se hizo a Datanet Colombia Network Solutions S.A.S. Entonces, articulado lo anterior con el testimonio rendido por la citada contadora, es claro que por lo menos hasta que la relación contractual duró, no existe evidencias o pruebas que permitan inferir que el anticipo que Datanet recibió para el inicio de ejecución de la obra se usó de manera indebida o que la contratista se apropió del mismo, pues como puede verse el anticipo fue utilizado para desarrollar las labores propias del contrato, tanto así, que en el proceso en que se analizó el incumplimiento del acuerdo de voluntades, se determinó que la obra se ejecutó en un 80%, lo cual quiere decir que por lo menos en dicha proporción el anticipo entregado por el Hospital se usó. Ahora, de acuerdo con el argumento planteado por el abogado de la parte recurrente, dirigido a afirmar que hubo una apropiación indebida del anticipo por parte de Datanet, en tanto, no se terminó de amortizar y en ese sentido se apropió de dicho rubro, ello sumado a que la Sala 001 Civil de este Tribunal ordenó la devolución del mismo, debe decirse que tal interpretación no tiene cabida, pues como se dijo en líneas anteriores, la no amortización del anticipo no configura el riesgo amparo en el clausulado del contrato de seguro, y si bien la Sala 001 de Decisión ordenó la devolución del anticipo, ello lo hizo en virtud de la liquidación del contrato sin que se pueda entender que tal disposición estructura el riesgo de “uso indebido o apropiación indebida” del anticipo.
Por lo tanto, acierta el juez de primer nivel al destacar que no había lugar a interpretar el clausulado del contrato, pues en materia de seguros debe atenderse a la literalidad de las cláusulas cuando las mismas resultan claras y, en ese orden de ideas, concluyó que el amparo contratado fue el uso o apropiación indebida del anticipo, lo cual es sustancialmente diferente a la no amortización del anticipo, de modo que si lo que se pretendía era garantizar dicho riesgo, así se debió contratar en la póliza.
Por consiguiente, lo expuesto por el apoderado judicial de la parte impugnante tendiente a que se interprete el amparo en beneficio del demandante, no es de recibo, pues como ya se dijo, la no amortización del anticipo entregado por el Hospital no constituye un riesgo amparado en el contrato de seguro expedido por la Compañía Mundial de Seguros S.A. 5.
En conclusión, la sentencia proferida el 8 de julio de 2021 por el Juzgado 010 Civil del Circuito de Medellín debe ser confirmada. De igual modo, se debe condenar en costas a la parte recurrente y como agencias en derecho se fija la suma de $2 867 000, equivalentes a 2 SMLMV. Radicado Nro. 05001310301020190038101 DECISIÓN La Sala Segunda de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante y como agencias en derecho se fija la suma de $2 867 000, equivalentes a 2 salarios mínimos legales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, MARTHA CECILIA LEMA VILLADA (Firma electrónica) RICARDO LEÓN CARVAJAL MARTÍNEZ LUIS ENRIQUE GIL MARÍN Firmado Por: Radicado Nro. 05001310301020190038101 Ricardo Leon Carvajal Martinez Juez Sala 09 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5f5b00fed728d222b7d326bbf0a704483a110a22507d249099a390268c34a570 Documento generado en 11/04/2025 11:41:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica