RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Elver Naranjo Magistrado sustanciador Bucaramanga, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 9 de febrero de 2024, del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-3105001-2022-00122-01, promovido por Edinson Hans Arciniegas Salazar contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a la última entidad y no fue apelado. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Deprecó el demandante se declare la ineficacia y nulidad del traslado y afiliación efectuado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) por falta de consentimiento informado. En consecuencia, pide se condene a la AFP Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones todos los aportes, cotizaciones, bonos pensionales, primas 1 Archivo 02 del Cuaderno 01. 1 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 de seguros previsionales por invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, gastos de administración, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses que hubiere recibido con motivo de la afiliación, más el pago a título de indemnización de la diferencia del cálculo actuarial.
Solicita se ordene a Colpensiones reciba integralmente dichas sumas y conserve su afiliación en el RPMPD. Más las costas del proceso y agencias en derecho. Adujo 1) Que nació el 30 de enero de 1964. 2) Que cotizó en el RPM 227 semanas más 205 semanas por confirmar (sic) al I.S.S hoy Colpensiones, por medio de varias entidades públicas en el año 1990 y hasta 1.999. 3) Que en enero de 1.999 asesores de la AFP Porvenir S.A. arribaron a la empresa en donde laboró y le ofrecieron la opción del traslado de régimen pensional, pues el quantum pensional era más favorable, además de afirmar que, el Instituto de Seguro Social se iba a liquidar. 4) Que con tales aseveraciones accedió a firmar el traslado y/o afiliación a dicha AFP sin que se le hubiese ahondado con mayor información de forma “clara, concreta, real, seria, concisa y detallada del mejor plan de pensión, así como tampoco efectuó una proyección de su futura pensión y las consecuencias de trasladarse al RAIS”. 5) Que el 24 de febrero de 2022 elevó a Colpensiones reclamación administrativa con la petición de ser trasladado al RPM, sin embargo, tal solicitud fue negada. 6) Que así mismo, requirió a Porvenir S.A. para que le suministrara la documental que permita ratificar la experiencia y conocimiento en temas pensionales, junto con la información acerca de las ventajas y desventajas que le ofertó el asesor cuando se concibió su traslado a este régimen pensional, incluso incorporar la proyección pensional que le correspondería por cotizar con un IBC de más de $6.000.000, a tal petición le comunicó que esta correspondería a la suma $1.486.000, sin entregar el restante requerido. 7) Que con tal situación se vulneraron sus derechos fundamentales a la 2 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 seguridad social, mínimo vital, la confianza legítima y el principio de favorabilidad.
CONTESTACIÓN (ES): La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.2 se opuso. Dijo que la afiliación fue libre, voluntaria y sin presiones, tal como se deduce con la firma del formulario de afiliación luego de haberle brindando información clara, concreta, real, seria, concisa, detallada y veraz, sobre los requisitos y los diferentes aspectos que se tendrían en cuenta para adquirir pensión dentro del RAIS por consiguiente no existe incumplimiento contractual alguno ni vicio en el consentimiento o causal de ineficacia, pues dio cumplimiento a las obligaciones vigentes para la fecha de traslado.
Afirmó haber capacitado adecuadamente a los asesores, de tal forma que estos siempre han estado en capacidad de brindar la información necesaria y que en el improbable caso en que se determine que hay lugar a la declaratoria de nulidad o de ineficacia del traslado y deba efectuarse el traslado de los aportes realizados a Porvenir, se resiste al traslado de gastos de administración, frutos e intereses, comisiones, seguros previsionales así como a la indexación de dichos valores, puesto que estos han sido utilizados para generar los rendimientos y prestar los servicios a la parte actora y en consecuencia, de acceder a esta pretensión estaría generando un enriquecimiento sin causa en favor de la parte demandante.
Reiteró que no es dable efectuar el traslado al RPM pues se encuentra inmerso en la prohibición legal que consagra la Ley 797 de 2003, ya que cuenta con menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa derivado de la omisión de la figura de restituciones mutuas. 2 Documento 002 del archivo 11 ibidem. 3 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-3 exteriorizó resistencia. Sostuvo que la escogencia y afiliación a un determinado régimen de pensiones, debe ser un acto libre, consciente y voluntario del trabajador, por lo que, para que pueda predicarse existencia y validez de la afiliación, ésta debe reunir los requisitos dispuestos en el artículo 1502 del Código Civil, esto es, que la declaración de voluntad debe provenir de una persona legalmente capaz, que preste su consentimiento sin error, fuerza o dolo que lo vicie, que recaiga sobre un objeto lícito y que tenga además una causa lícita, de tal forma que, ante la ausencia de uno de estos elementos, el acto es inexistente y de presentarse alguno de los vicios enunciados, se entiende que es nulo el acto de afiliación y, en consecuencia, no es posible hacerle producir efectos.
Precisado lo anterior, adujo que en el caso de marras no se lograba colegir la ausencia de alguno de los elementos previamente enunciados, así como tampoco que el actor hubiese sido engañado y conducido a un error en su convencimiento, pues, por el contrario, se evidenciaba la manifestación libre y voluntaria del susodicho de permanecer al RAIS y, a su vez, la validez del formulario de afiliación que perfeccionó tal voluntad.
Formuló las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, prescripción, cobro de lo no debido por falta de presupuestos legales para su reclamación, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, no procede la declaratoria de ineficacia en los casos en que el demandante sea una persona pensionada en el RAIS en cualquiera de sus modalidades y la innominada o genérica. 3 Documento 02 del archivo 10 ibidem 4 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó la demanda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Primero Laboral del Circuito Bucaramanga, el 9 de febrero de 2024, declaró la ineficacia del traslado del RPM al RAIS efectuado por Edinson Hans Arciniegas Salazar el 28 de diciembre de 1998, efectivo a partir del 1 de febrero de 1999 y por tanto Colpensiones debe asumir la afiliación y administración sin solución de continuidad, de los aportes en pensión. Ordenó a Porvenir S.A. devolver al RPM todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del demandante, como saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados, junto con los valores cobrados a título de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Precisó que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos debían discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Condenó en costas a las demandadas. Adujo que el protagonista procesal se vinculó Colpensiones el 19 de septiembre de 1990, cotizando un total de 430.86 semanas en el régimen de prima media con prestación definida, para luego trasladarse con destino a Porvenir el 28 de diciembre del 98, traslado que hizo efectivo el 1 de febrero del 1999, entidad donde se encuentra afiliado actualmente con un total de 1235 semanas y donde cuenta con un saldo de ahorro individual de $353.236.687, con corte a 3 de julio de 2021.
Expuso que tal entidad debía demostrar que en tal momento cumplió con el deber de información que le asistía al ilustrar al demandante de 5 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 las características, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia, entre otras cosas, de un régimen de transición y la eventual pérdida de tales beneficios, entre otros.
Sostuvo que, revisadas las documentales allegadas al plenario, brillaba por su ausencia material probatorio alguno que permitiera concluir que la entidad antes mencionada cumplió con el deber que en su momento le asistía, esto es, el cumplimiento del deber de información para con el actor, motivo por el cual expuso no haber otro camino que dar vía libre a las pretensiones de la demanda, es decir, declarar la ineficacia del traslado, lo que involucraba la devolución plena y con efectos retroactivos de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual junto con los valores cobrados a títulos de cuota de administración, las primas de seguro previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
En cuanto al fenómeno de la prescripción, enunció que al tratarse de una controversia índole pensional estrechamente asociado al derecho fundamental de la Seguridad Social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento. Por último, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, expuso que condenaría en costas a las AFP demandadas.
APELACIÓN (ES): Colpensiones busca derruir el fallo. Dijo que la actuación que conlleva a la declaratoria de ineficacia del traslado no le es oponible y que endilgarle responsabilidad sobre un negocio jurídico en el que no tuvo participación alguna resulta contrario y violatorio del principio y derecho al debido proceso. Sostuvo que dicha inoponibilidad se ve reforzada en la medida en que el demandante salió de toda esfera de participación en la que pudiera estar involucrada, permaneciendo un prolongado tiempo en el RAIS, por lo que solo con la reciente solicitud de retorno presentada se vuelve a tener contacto con el mismo. 6 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 Adujo que el juzgamiento de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes no tiene justificación jurídica alguna y viola el debido proceso de quien sin haber participado en el trámite del traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación. Expuso que, la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso.
Agregó que se está invirtiendo la carga de la prueba sin que exista un menor esfuerzo procesal para el afiliado, y sin considerar que paralelamente le asistía la obligación de procurar un mínimo de cuidado por los negocios jurídicos que celebra. Dijo que los fondos privados contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las normativas que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de permanecer en el RAIS, en tal sentido, estimó que no resulta plausible imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época.
Frente a la posición jurisprudencial asumida por la Corte sobre la cual se edifica el fallo respecto de la carga de la prueba para dar por probado o improbado el hecho alegado por el demandante, señaló que desconoce el precedente constitucional al valerse de manera generalizada de la presunta ignorancia de la ley por parte de los afiliados, para considerarlos como una parte débil y en consecuencia inexpertos, desconociendo adicionalmente que el error de derecho no se justifica en los negocios jurídicos y menos si se busca un aprovechamiento pensional.
Precisó que el afiliado debía haber concurrido lo suficientemente ilustrado a la escogencia del régimen pensional. Prosiguió indicando que, la parte débil en el caso debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera. Finalmente, señaló que el retorno en cualquier tiempo faltando menos de 10 años para la edad de pensión debe realizarse teniendo en cuenta la sostenibilidad financiera, habida 7 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 cuenta que el derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender a criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales.
Porvenir S.A. apeló la sentencia en lo que respecta a las condenas consistentes en la devolución de gastos de administración, primas de seguros previsional y dineros destinados al Fondo de Garantía de pensión mínima, entre otros la anterior. Esto, dice, porque la Corte Constitucional a través de conceptos, ha definido la indexación como un sistema que consiste en la ecuación automática de las magnitudes monetarias, a la variación del nivel de precios, con el fin de mantener constante el valor real de estos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí suelen ser, el aumento de costo, el aumento de los precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de los productos de alimenticios de primera necesidad, entre otros, lo anterior entonces, significa que la indexación podría definirse como un sistema que consiste de traer a valor presente el dinero para que este no pierda su poder adquisitivo, y en el caso bajo examen, las sumas correspondientes a los gastos de administración no han perdido el poder adquisitivo y contrario a ello, estos dineros lograron incrementar de sobremanera el saldo de la cuenta de ahorro individual de la parte actora, y adicional a ello, los gastos de administración no hubiesen generado en el RPM ningún tipo de rendimientos a favor del demandante, por lo cual estaría en el mismo de mérito que el día de hoy si este de mérito fuera real.
Argumentó que existe un enriquecimiento sin justa causa a favor del RPM más que de la parte actora, puesto que no solo se condena a la devolución de los gastos de administración, sino que se ordena que estas sean indexadas, como si estas sumas hubiesen perdido poder adquisitivo, o si esto se hubiese generado algún tipo de réditos o rendimientos adicionales y que además de ello los gastos de administración también 8 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 hubiesen sido causados si el demandante se encontrase afiliado al RPM es decir Colpensiones.
Frente a la condena en costas y agencias en derecho dijo que no ha tenido otro ánimo diferente a comparecer a juicio puesto que se encuentra atado a la disposición legal del artículo. 2, literal e de la ley 797 del 2013, en virtud de la cual no puede autorizar el traslado al régimen de aquellos afiliados que se encuentren a 10 años o menos de adquirir la edad de pensión, y, por otro lado, la voluntad de Colpensiones, puesto que no puede acceder a la conciliación de trasladar del régimen a la parte actora de manera voluntaria, por cuanto se requiere siquiera el ánimo conciliatorio de Colpensiones o su voluntad de recibirlo.
ALEGATOS: Colpensiones pide se revoque la sentencia apelada, reiterando los argumentos expuestos. Porvenir S.A. solicita la revocatoria de la sentencia de primer grado, replicando su tesis de defensa. El demandante pide se confirme la sentencia. 3o. CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del RPMPD 9 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 al RAIS. 2° Si el traslado de régimen pensional del demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del RAIS. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, el actor se encuentra vinculado sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Provenir. 4° Si resulta viable o no que la AFP del RAIS restituya los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los bonos pensionales y los rendimientos, con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados. 5º En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas y que no fueron apeladas.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del RPM al RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial 10 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a esta regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las AFP. Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos.
Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado. Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado.
Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la 11 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
Así, la eventual improcedencia de la pretensión incoada por el demandante depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. Revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de Porvenir S.A., sobre que, en efecto, entregó a Edinson Hans Arciniegas Salazar, información completa y detallada previo a que este hiciera efectiva la mutación de régimen pensional.
En efecto, véase que más allá del mismo formulario de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar 12 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones.
Se ilustra: Téngase en cuenta que, en todo caso a nada conduce para ese propósito el que se hubiere insertado la rúbrica de Edinson Hans Arciniegas Salazar, porque si bien denota un consentimiento, no se verifica con ello que hubiese sido informado. Situación que ratifica el protagonista procesal al rendir interrogatorio de parte, pues, señaló que al momento de la firma del formulario “hubo un engaño, porque realmente yo no recibí una 13 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 asesoría clara, fue muy corta, no me explicaron, no me hicieron en ningún momento un paralelismo.
Cómo funcionaban los dos regímenes, el régimen de la prima media y el régimen de ahorro programado, en ningún momento me explicaron, o sea, de las semanas que tenía que cotizar o si tenía en cuenta la semana o el capital. Nada. Nunca me dieron una asesoría clara. Fue muy corta”. Además eexpuso en el momento en que suscribió el formulario de traslado la asesora “lo único que me explicó que ella era de Porvenir y que como ya nos habían dicho a los empleados que lo del Seguro Social ya estaba en proceso de liquidación, ella representante de Porvenir, pues quería saber si yo me quería afiliar, en ese momento, pues ella lo que me recalcó fue eso, como el fondo era un fondo privado, que era de los mejores, que en ese momento tenía el País, que era el más grande Porvenir, iban a tener mejor rentabilidad y mejor oportunidades y que como ya el Seguro Social, prácticamente estaba en proceso de liquidación, que era la mejor opción” pero “en ningún momento me explicó cuál eran las ventajas o desventajas de yo poderme afiliar o no afiliarme al fondo privado ni me explico los riesgos.
Y fue una asesoría muy corta. No duró más de 10 minutos y ella tenía el formulario y pues yo firmé.” Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de la AFP demandada para la data en que perfeccionó la afiliación del demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, diáfano deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento del hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años al afiliado para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los 14 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 términos del artículo 13 literal b de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, si bien pudo existir un consentimiento el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del RPMPD y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las AFP de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado.
También se desatiende la afirmación consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el RAIS, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una y otra administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión del A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo el demandante del RPM al RAIS.
Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir Porvenir S.A. con el deber de información, deberá ésta última, como administradora del RAIS que cuenta con los aportes que dio 15 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 Edinson Hans Arciniegas Salazar, devolver todas las prestaciones que del afiliado hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las comisiones y las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debiendo precisarse, eso sí, han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes del accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como, en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por 16 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anterior, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la 17 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” En el sub analice se advierte que en la sentencia de primer grado se ordenó a Porvenir S.A., que devolviera a Colpensiones “todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de EDINSON HANS ARCINIEGAS SALAZAR como saldos, aportes, rendimientos bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a título de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que lo justifiquen”. No obstante, no se dijo nada respecto a las comisiones. Por ello, se complementará el numeral tercero de la sentencia, con el objeto de precisar que la AFP del RAIS también deberá devolver a Colpensiones las comisiones.
Consulta - De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es 18 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
Consulta - Condena en costas a Colpensiones en primer grado. El artículo 365 del Código General del Proceso consagra un criterio objetivo para la imposición de las costas, orientado a que éstas sean cubiertas por la parte que pierde el litigio. Como las pretensiones prosperaron en este juicio, habiéndose opuesto a ello la AFP del RPM no cabe duda de que debe ser condenada al pago de las costas del proceso en primera instancia. En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que frente a dicho tópico efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral tercero de la sentencia con el objeto de precisar que Porvenir S.A. también deberá devolver a Colpensiones las comisiones.
Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará en costas a Porvenir S.A. por no haber prosperado su alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo la suma de $711.750. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o.
DECISIÓN 19 RAD. 68001-31-05001-2022-00122-01 PI 187-2024 En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. - Complementar el numeral tercero de la sentencia de 9 de febrero de 2024 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Porvenir S.A. también deberá devolver a Colpensiones las comisiones.
Segundo. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Tercero. - Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $711.750. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 20