sentencia — Tribunal Superior de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Magistrada Ponente MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO: PROCESO VERBAL (ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR) PROMOVIDO POR GRACIELA RINCÓN MARTÍNEZ CONTRA ALIANZA FIDUCIARIA S.A. EN NOMBRE PROPIO Y COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO CARTAGENA OCEAN TOWER.

RAD. 003 2022 00785 03. Sentencia escrita de conformidad con lo autorizado por el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, cuyo proyectó se discutió en varias sesiones y se aprobó en la de 21 de agosto de 2024, según acta 36 de la misma fecha. Se resuelve el recurso de apelación que formuló la demandante y la demandada Alianza Fiduciaria S.A. contra la sentencia de 6 de diciembre de 2023 que profirió la Delegatura Para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia.

I.

ANTECEDENTES 1. La señora Graciela Rincón Martínez promovió acción de protección al consumidor financiero contra Alianza Fiduciaria S.A. en nombre propio y como vocera del Fideicomiso Cartagena Ocean Tower, para que se les declare responsables del incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas en virtud del contrato de fiducia Exp. 003 2022 00785 03 1 mercantil y, en consecuencia, se les condene a restituir los aportes que realizó como beneficiaria de área del apartamento 2208, indexados y con los respectivos intereses bancarios corrientes.

Subsidiariamente, solicitó el reintegro de $ 304´422.183 Mcte., sin sujeción al esquema fiduciario, más los intereses bancarios corrientes. 2. Como sustento de lo anterior, adujo que el 23 de febrero de 2009 se constituyó el fideicomiso Cartagena Ocean Tower, para el desarrollo de un proyecto inmobiliario en Cartagena, compuesto por unos apartasuites y un hotel; que esa obra contemplaba dos etapas, la que iba desde la firma del contrato de fiducia hasta la obtención de las condiciones de giro y otra desde allí hasta la culminación de la obra.

Que el 26 de diciembre de 2012 se modificó dicho contrato para mantener independiente el hotel y se cambió el esquema de apartasuits a derechos fiduciarios de participación en el fideicomiso; se redujo el punto de equilibrio del 60% a un 54.60% del valor total del proyecto, equivalente a 83 apartamentos. Agregó, que su vinculación como beneficiaria de área del apartamento 2208 se dio el 21 de noviembre de 2013, momento en que se estimó que el proyecto tendría una duración de 24 meses prorrogables por 6 meses más, tiempo que empezaba a transcurrir una vez se reunieran las condiciones de giro; de ahí que consideró que su apartamento le sería entregado el 7 de mayo de 2016.

Manifestó que el 19 de diciembre de 2013, se suscribió el “otro sí” nº1, donde nuevamente redujo las condiciones del punto de equilibrio de 54.60% a 48.02% del valor total del proyecto, el cual se estimó en 73 unidades; que el 11 de agosto de 2014 se suscribió “otro sí”, para integrar el hotel al proyecto como una unidad inmobiliaria más; que en marzo de 2016 se firmó el “otro sí” nº02, y se modificaron algunas cuestiones correspondientes a la retribución de los servicios prestados por Alianza Fiduciaria S.A.; y finalmente, el 30 de marzo de 2017 se rubricó el “otro sí” nº03, donde se amplió la segunda fase del proyecto Exp. 003 2022 00785 03 2 (construcción) hasta el 31 de mayo de 2018, término que podía prorrogarse por seis (6) meses más. Adicionó, que no le han entregado el apartamento prometido, incumplimiento que le enrostra a Alianza Fiduciaria S.A., por una mala administración del Fideicomiso Cartagena Ocean Tower, quien no cumplió con sus obligaciones legales y contractuales, permitió que el proyecto se desfinanciara, cometió errores desde el principio de la gestión; no revisó que el desarrollador del proyecto no tenía la experiencia, ni el capital, para realizar una construcción de esa envergadura, no constató que se cumpliera con el punto de equilibrio pactado entre las partes, esto es el 54.60%, y no el 48.02%, no prestó atención a varios informes de avance de obra que indicaban retrasos, no verificó el destino de los recursos que remitía, no constató que estuviesen dadas las condiciones de giro para que el proyecto llegara a buen término y, además, permitió que los recursos recaudados para los apartamentos fuesen destinados al hotel, entre otras conductas reprochables que desembocó en la parálisis de la obra desde noviembre de 2016, y consecuencialmente en el incumplimiento de sus obligaciones.

Que, de su parte, realizó los pagos que le concernían, pero sobrevive un saldo pendiente debido a que Alianza Fiduciaria S.A. no le mantuvo un descuento que le prometió, bajo los argumentos de que el “otro sí” que lo preveía no estaba firmado y que no lo tramitaría por cuanto había obligaciones pendientes del desarrollador respecto de la administradora. 3.

Admitida la demanda1 y notificada de ella la demandada se opuso a las pretensiones por vía de las defensas de mérito que denominó2: i) “INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DE ALIANZA”; ii) “LA FIDUCIARIA, UNA ENTIDAD FINANCIERA DE OBJETO SOCIAL REGLADO Y LIMITADO, Y LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL”.; iii) “EL MARCO CONTRACTUAL ES EL QUE FIJA LAS OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA Y DE LAS DEMÁS PARTES CONTRACTUALES”; v) 1 006 AUTO ADMISORIO VERBAL del expediente digital. 2 Pdf 027 Cuaderno SuperintendenciaFinanciera Exp. 003 2022 00785 03 3 “LAS CARGAS Y DEBERES DE LOS FIDEICOMITENTES Y DE LOS CONSUMIDORES FINANCIEROS”; y vi) “LA DEMANDANTE, COMO BENEFICIARIA DE ÁREA, CONOCIÓ Y ACEPTÓ EL CONTRATO DE FIDUCIA Y EL ROL DETERMINADO Y ESPECÍFICO DE ALIANZA FIDUCIARIA”; vii) “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR ALIANZA”; viii) “LAS CONDICIONES DE GIRO SE DECLARAN DE ACUERDO CON LA INFORMACIÓN REMITIDA Y NO PUEDEN SER NUEVAMENTE VALORADAS POR CAMBIOS POSTERIORES OBSERVADOS EN LA ETAPA OPERATIVA”; ix) “EL CRÉDITO DE BANCO DE BOGOTÁ Y BANCO DE OCCIDENTE, PRUEBA FEHACIENTE DE LA SERIEDAD Y VIABILIDAD FINANCIERA DEL PROYECTO PARA LA FECHA EN QUE SE CUMPLIERON LAS CONDICIONES DE GIRO”; x) “LA VIABILIDAD FINANCIERA DEL PROYECTO SE ACREDITA EN ATENCIÓN AL FLUJO DE CAJA FUTURO DEL PROYECTO Y SUS FUENTES DE FINANCIACIÓN Y NO CON OCASIÓN A LA EXISTENCIA EFECTIVA DE LA TOTALIDAD DE LOS RECURSOS”; xi) “LOS GIROS EFECTUADOS CON OCASIÓN DEL FIDEICOMISO SE HAN REALIZADO DE ACUERDO CON LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA Y CON LA PREVIA APROBACIÓN DEL INTERVENTOR”; xii) “LOS INFORMES DE INTERVENTORÍA RECIBIDOS CON OCASIÓN DEL FIDEICOMISO Y LAS GESTIONES DE ALIANZA FIDUCIARIA EN RELACIÓN CON LA INTERVENTORÍA” xiii) “CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR PARTE DE ALIANZA FIDUCIARIA, LAS DETALLADAS RENDICIONES DE CUENTAS, Y LAS COMPLETAS Y CLARAS RESPUESTAS A LOS DERECHOS DE PETICIÓN.”; xiv) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA FRENTE A ALIANZA FIDUCIARIA S.A. COMO SOCIEDAD PROPIAMENTE DICHA” xv) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

ES EL FIDEICOMISO OCEAN TOWER QUIEN DEBE EFECTUAR LA RESTITUCIÓN DE APORTES EN CASO DE CONDENA.”; xvi) “LA CONDUCTA DE ALIANZA FUE DILIGENTE Y DE BUENA FE”; xvii) “INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD”; xviii) “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE FIDUCIA Y, POR ENDE, DE LAS DEMANDADAS”; xix) “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL. EL CONTRATO DE FIDUCIA NO ES UN CONTRATO DE ASEGURAMIENTO, GARANTÍA, AVAL O DE CODEUDOR DE OBLIGACIONES DE TERCEROS, LA FIDUCIARIA NO GARANTIZA EL ÉXITO”; xx) “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL Y FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA.

LO QUE SE PRETENDE ES LA ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDADES Y RIESGO POR PARTE DE ALIANZA QUE NO REFLEJAN LA REMUNERACIÓN ESTABLECIDA Y QUE IMPLICARÍAN QUE LA FIDUCIARIA ASUMIERA TODOS LOS RIESGOS Y OBLIGACIONES DEL CONSTRUCTOR, DEL INTERVENTOR, DEL FINANCIERO, Y LOS RIESGOS DEL CAMBIO DE MERCADO”; xxi) “LA IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS REMUNERATORIO A LA LUZ DEL MARCO CONTRACTUAL”; xxii) “PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”; xxiii) “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.

Exp. 003 2022 00785 03 4 3.1 Igualmente, llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros y a Zurich Colombia Seguros S.A, el que se admitió el 17 de agosto de 20223. Zurich Colombia Seguros S.A., propuso las siguientes excepciones de mérito4: i) “COADYUVANCIA DE LAS EXCEPCIONE DE MÉRITO FORMULADAS POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A.”; ii) “ALIANZA FIDUCIARIA NO HA INCURRIDO EN RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL NI PROFESIONAL”; iii) “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO”; iv) “LA GENÉRICA, COMPENSACIÓN Y NULIDAD RELATIVA”; v) “ZURICH NO ES COASEGURADORA DEL CONTRATO DE SEGURO MATERIALIZADO EN LA PÓLIZA 1001052”; vi) “LA RESPONSABILIDAD DE ZURICH SE ENCUENTRA DELIMITADA POR LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LAS PÓLIZAS 1001079 Y 1001140”; vii) “AUSENCIA DE COBERTURA TEMPORAL: LOS HECHOS QUE ORIGINAN LA RECLAMACIÓN DE LA PARTE ACCIONANTE FRENTE A ALIANZA FIDUCIARIA S.A. OCURRIERON POR FUERA DE SU VIGENCIA”; viii) “ZURICH NO CUBRE EVENTOS QUE HUBIEREN PODIDO DAR LUGAR A UNA CONTROVERSIA, CONOCIDOS POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. ANTES DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2018”; ix) “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES Y DERECHOS EMANADOS DEL CONTRATO DE SEGURO”; x) “DEBE RESPETARSE LA SUMA MÁXIMA ASEGURADA FRENTE AL AMPARO DE ‘INDEMNIZACIÓN PROFESIONAL”; xi) “DEDUCIBLE”;

“LAS PÓLIZAS NO CUBRE CUALQUIER POSIBLE RESPONSABILIDAD DE ALIANZA FIDUCIARIA S.A., DERIVADA DE ERRORES, DESCONOCIMIENTO O VIOLACIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULAN LA CONTABILIDAD”; xii) “LA PÓLIZA NO CUBRE LOS INTERESES DE MORA QUE SEAN IMPUTADOS A ALIANZA FIDUCIARIA S.A.”; xiii) “LA PÓLIZA NO CUBRE EL VALOR DE LAS COSTAS PROCESALES A LAS QUE PUDIERE LLEGAR A SER CONDENADA ALIANZA FIDUCIARIA S.A.”; vix) “COSEGURO”. 3.2 Por su parte, La Previsora S.A. Compañía de Seguros erigió su defensa en las siguientes excepciones5: i) “PRESCRIPCIÓN Y/O CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULO 58 DE LA LEY 1480 DE 2011”; ii) “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE ALIANZA FIDUCIARIA”; iii) “DIVISIDIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN POR EXISTENCIA DE COASEGURO – PÓLIZA”; iv) “AUSENCIA DE COBERTURA DE LAS PÓLIZAS NO. 1001052, 1001079, Y 1001140”; v) “AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA POR HECHOS RECLAMADOS CON POSTERIORIDAD A SU VIGENCIA”; vi) “AUSENCIA 3 Pdf 041 Cuaderno SuperintendenciaFinanciera 4 Pdf 035 Cuaderno SuperintendenciaFinanciera 5 Pdf 67 Cuaderno SuperintendenciaFinanciera Exp. 003 2022 00785 03 5 ABSOLUTA DE SINIESTRO - PÓLIZA NO. 1001052, 1001079 y 1001140”; vii) “LÍMITE DEL VALOR A INDEMNIZAR POR EXISTENCIA DE UN DEDUCIBLE PÓLIZA NO. 1001052, 1001079, 1001140”; viii) “PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO- Pólizas No. 1001052, 1001079, 1001140”. 4.

La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profirió sentencia, posteriormente corregida, donde declaró no probadas las excepciones propuestas; halló civil y contractualmente responsable únicamente a Alianza Fiduciaria S.A., condenándola a pagar, en favor de la demandante, la suma de $ 175´000.000 M/cte., correspondiente al deducible de la póliza 1001140.

Asimismo, condenó a La Previsora S.A., como llamada en garantía, a sufragar a la accionante la suma de $ 626´933.728 M/cte, monto asegurado por la póliza 1001140; y declaró probada la excepción denominada “LA PÓLIZA NO. 1001079 NO ES LA LLAMADA A SER AFECTADA: LA RECLAMACIÓN SE PRESENTÓ POR FUERA DE LA VIGENCIA DE LA PÓLIZA NO. 1001079” propuesta por Zurich Colombia Seguros S.A. II.

LA SENTENCIA APELADA Luego de realizar una reseña del marco jurisprudencial y normativo aplicable al asunto en estudio, el Delegado desechó la excepción de prescripción, tras considerar que los términos prescriptivos de la acción de protección al consumidor no habían empezado a correr por cuanto las relaciones financieras entre la actora y el demandado no habían cesado.

Después, se pronunció sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al respecto indicó que el reproche se le enrostra a las obligaciones legales de la fiduciaria en su calidad de administradora, y de hallarse comprobada su falta de gestión debe responder por el daño ocasionado. Posteriormente, analizó las actuaciones desplegadas por Alianza Fiduciaria S.A. encaminadas a la constitución del negocio fiduciario y su Exp. 003 2022 00785 03 6 desarrollo; en esa tarea, concluyó que su gestión no estuvo marcada por la diligencia y actuar técnico que se predica de los administradores de fiducias, debido a que no demostró que realizó un estudio de factibilidad del proyecto antes de constituir el patrimonio autónomo, no estudió que el fideicomitente desarrollador tuviese las capacidades técnicas, administrativas y financieras para sacar avante el proyecto inmobiliario; además, encontró que el giro de los recursos se realizó antes de llegar el punto de equilibrio, con lo que transgredió lo acordado contractualmente; y que tampoco advirtió que el punto de equilibrio elegido no afectara la viabilidad de las obras.

Como sustento de su tesis, expuso una serie de pruebas que daban cuenta de la falta de control sobre los recursos que eran liberados; dejó al descubierto que el Banco de Bogotá cesó el giro de los recursos por el no cumplimiento de las obligaciones adquiridas y falencias en el manejo de la caja; y remató, con una estimación matemática, donde concluyó que con los recursos recaudados hubiese sido posible terminar con la obra propuesta, según las estimaciones iniciales; lo que evidencia que la administradora de la fiducia no cumplió con sus deberes; y que por ello debía restituir el dinero que pagó la accionante, previa indexación. En lo que atañe al llamamiento en garantía, el que se le hizo de Zurich Colombia Seguros S.A., lo negó, porque la póliza nº 1001079 no estaba llamada a afectarse, en razón a que los hechos ocurrieron por fuera de su vigencia. En lo que concierne a La Previsora S.A. reseñó que los reclamos de la actora se realizaron durante la vigencia de la póliza nº 1001140 la que cubría el siniestro, razón por la que debía salir al pago de lo asegurado hasta la concurrencia de la condena impuesta, menos el deducible.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión las partes apelaron, expusieron los siguientes reparos que sustentaron, así: Exp. 003 2022 00785 03 7 Graciela Rincón Martínez i) La Superintendencia no realizó una indemnización integral de los perjuicios porque si bien trajo a valor presente la suma que pagó como beneficiaria de área, no condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios.

Alianza Fiduciaria S.A. i) Indebida valoración Probatoria: en razón a que el juez de instancia valoró equivocadamente las pruebas al acudir a material probatorio que no hacía parte del proceso, al no ser pedidas por las partes ni decretadas de oficio, ni que tuviesen que ver con los cuestionamientos realizados a la administradora en los hechos de la demanda; y que la prueba extraprocesal, dictamen pericial, se debió rechazar porque no podía ser transmutada y valorada como una prueba documental más. Que, contrario a lo argumentado en el fallo, sí se acreditó el estudio de viabilidad financiera y técnica tanto del proyecto como de su desarrollador, con el aporte la última matriz de riesgo realizada en el 2013; que se estableció que los socios del fideicomitente desarrollador contaban con vasta experiencia en el campo de la construcción, y que no se podía delimitar el capital de la entidad sustentado únicamente con el capital inscrito en cámara y comercio.

En relación con la solvencia del Grupo Ocean, no podía el juez reprochar el no aporte de sus estados financieros, por cuanto no fueron solicitados y, en todo caso, con los demás documentos adosados se demostró que los accionistas, estaban comprometidos y participaban activamente en el desarrollo del proyecto, en razón a que son personas con reputada experiencia en el marco de la construcción, tanto así, que sirvieron de codeudores en el crédito constructor que otorgó el Banco de Bogotá y el Banco de Occidente.

Se desconoció que las autoridades de orden nacional, así como los bancos que otorgaron el crédito, corroboraron que la sociedad constructora contaba con todas las garantías legales para realizar la Exp. 003 2022 00785 03 8 obra; luego, la capacidad, viabilidad y experiencia para lograr su conclusión, no fue sólo avalada por Alianza Fiduciaria S.A. sino también por otras entidades que no encontraron reproche alguno. No se tuvo en cuenta que para la fecha de suscripción del encargo fiduciario, se contaba con un crédito constructor respaldado por los Bancos de Bogotá y Occidente; además, no se demostró una desviación de los recursos por parte de la demandada, y que no existe reproche alguno en lo que atañe a las inversiones realizadas al hotel, en razón a que desde el 2014 hacia parte integral del proyecto; y que no se aceptó que la causa principal de su paralización, fue la negativa de los bancos a seguir con el giro los dineros que se comprometieron a entregar, lo cual escapa de la gestión de la administradora.

Finalmente, que se cumplió con el punto de equilibrio; que no se tuvo en cuenta que el proyecto ya se encontraba bastante adelantado al momento en que se detuvo, por cuanto los bancos decidieron no seguir con el aporte de los recursos, decisión unilateral e injustificada, que afectó el flujo de caja. ii) Aplicación errónea de la Ley: porque no se aplicó debidamente la Circular 046 de 2008; y que se echaron de menos el cumplimiento de obligaciones surgidas con la Circular 024 del 27 de junio de 2016, sin tener presente que esta última no existía al momento de constituir el fideicomiso, luego no le era aplicable. iii) No se acreditó el daño: si se tiene en cuenta que la demandante es beneficiaria de área y, por lo tanto, una vez culmine la construcción se le haría entrega de la unidad inmobiliaria. iv) Desconocimiento del marco contractual: en razón a que el juez desconoció la naturaleza jurídica de Alianza Fiduciaria S.A., y lo acordado en el negocio fiduciario, puesto que en ningún momento dicha entidad se comprometió a realizar la construcción o la entrega de los apartamentos, siendo esas obligaciones exclusivas del fideicomitente, lo que conocía y aceptó la beneficiaria de área.

Exp. 003 2022 00785 03 9 v) Imposibilidad de fallar ultra o extra petita: por tratarse de una controversia netamente contractual. vi) Falta de legitimación en la causa por pasiva: porque, en caso de que sea procedente la devolución de los dineros aportados, estos deben ser resarcidos por el Fideicomiso Cartagena Ocean Tower; y no puede predicarse solidaridad entre la fiducia y la administradora, toda vez que no es codeudora o avalista del fideicomiso. vii) Subrogación: la Superintendencia no resolvió la situación jurídica de la actora respecto del contrato de fiducia mercantil.

Así, por lógica se terminaría dicha relación y estaría facultada la demandada a subrogarse, dado que fideicomiso fue quien recibió los recursos que ahora se ordena devolver, en esa medida se omitió autorizar a la fiduciaria repetir contra el patrimonio autónomo. La Previsora S.A i) Prescripción y/o caducidad de la acción: en razón a que si la accionante manifiesta que el incumplimiento contractual acaeció el 7 de mayo de 2016, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 58 del Estatuto de Protección al Consumidor la acción se encuentra prescrita. ii) Falta de responsabilidad de Alianza Fiduciaria S.A.: asegura que entre la demandante y la demandada no existe un contrato, y que los beneficiarios de la fiducia mercantil son sólo terceros, que no hay ninguna responsabilidad de su parte, en el entendido que no era su responsabilidad comercializar y construir el proyecto inmobiliario. iii) Existencia de coaseguro: reprocha que no se impuso condena a Zurich Colombia Seguros S.A., en el porcentaje que le correspondía por ser coaseguradora. iv) Ausencia de cobertura de las pólizas No. 1001052, 1001079 y 1001140: recalca que la condena impuesta se erige en una responsabilidad civil contractual, y las pólizas de claims made son Exp. 003 2022 00785 03 10 exclusivamente para cubrir responsabilidad civil extracontractual.

Al tiempo que los hechos endilgados ocurrieron por fuera de la vigencia de las pólizas. v) Prescripción de la acción en contra de la aseguradora: menciona que las reclamaciones de la accionante se realizaron en el año 2016, por lo cual pasaron más de los dos años que establece el artículo 1081 del Estatuto Comercial, para impetrar la acción correspondiente, por lo cual el derecho prescribió. IV.

CONSIDERACIONES 1. No encuentra la Sala observación en cuanto a los llamados por la doctrina y la jurisprudencia presupuestos jurídico procesales como son: capacidad para ser parte; capacidad para comparecer al proceso; demanda en forma y competencia jurisdiccional que fuera atribuida a la Superintendencia Financiera de Colombia para conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales asuman con ocasión de la actividad financiera, conforme lo prevé el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 en concordancia con el 24 de la Ley 1564 de 2012, esto dentro del límite de la temporalidad prevista en el numeral 3º del artículo 58 del Estatuto del Consumidor; todo ello en concordancia con la Ley 1328 de 2009, que establece las reglas y principios que rigen la protección de los consumidores financieros, en sus relaciones con la entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Precisamente las referidas disposiciones fueron expedidas por el legislador en cumplimiento del artículo 78 de la Carta Política, encaminadas ellas a proteger a los consumidores en las relaciones de consumo, estableciendo garantías mínimas de idoneidad y calidad a cargo de los productores y/o proveedores, conforme se deriva del artículo 2º de la citada Ley 1480 de 2011; estatuto que en sus numerales 3º y 5º define: Exp. 003 2022 00785 03 11 “3.

Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

(…) 5. Garantía: Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto.” A su turno, el artículo 7 ibidem prevé que la garantía legal: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.

En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.” Además, en la garantía legal se incluye entre otras obligaciones: “6.

La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.”6; su plazo “empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor”, como lo previene el artículo 8º; y de ellas son responsables solidariamente los productores y proveedores, tal como lo establece el artículo 10 de la mencionada ley.

De su parte, el artículo 2º de la Ley 1328 de 2009, en su literal d) define al consumidor financiero como “todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas.”; y a los productos y servicios, en el e) como “las operaciones legalmente autorizadas que se instrumentan en un contrato celebrado con el cliente o que tienen origen en la ley.

Se entiende por servicios aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes operaciones y que se suministran a los consumidores financieros.” 6 Ley 1480/2011, artículo 11 numeral 6 Exp. 003 2022 00785 03 12 Respecto de los derechos de los consumidores en general, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia7, sostiene que: «El derecho del consumidor incorpora prerrogativas sustanciales, como la calidad de los servicios o la correcta y suficiente información; procesales, como las acciones consagradas para lograr la exigibilidad judicial de sus garantías o la indemnización de perjuicios; así mismo, incluye facetas de participación8.

La protección del consumidor, constitucionalmente ordenada, reconoce la asimetría en las relaciones de consumo y delega su protección integral a la ley y al contrato. (…) (…) En sentencia C-909 de 2012 la Corte Constitucional dilucidó el concepto de consumidor para efectos de su protección constitucional y legal, entendiéndolo como «(i) el destinatario final, que mediante (ii) un acto de consumo, busca (iii) la satisfacción de una necesidad intrínseca, (iv) no en el ámbito de una actividad económica propia, reubicándose el desequilibrio en la relación productor y/o expendedor, de una parte, y consumidor, de la otra».

Esta concepción fue adoptada por el Estatuto del Consumidor, que reconoce además la existencia de una pluralidad de actores en los distintos sectores de la economía, que al vincularse en la búsqueda del producto o servicio específico serán «un consumidor determinado y calificado», como sería el consumidor financiero. Con el ánimo de garantizar la adecuada intelección de esos conceptos, la Ley 1328 de 2009, que consagra el régimen de protección al consumidor financiero, incluyó en su catálogo de principios el de debida diligencia, que exige a las entidades vigiladas emplearla en el ofrecimiento de productos o prestación de servicios a los consumidores, quienes tienen el derecho de recibir información adecuada y suficiente a lo largo de la relación con la entidad (canon 3, lit. a); el de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, que exige a las entidades suministrar al consumidor información que responda a tales características, pues solo ella le permitirá conocer adecuadamente sus derechos (canon 3, lit. c); garantizándose la prerrogativa del consumidor de exigir a la entidad vigilada la rigurosa observancia de tales principios.» Y para hacer efectivos todos esos derechos, el ordenamiento jurídico dotó a los consumidores de herramientas bajo particulares directrices.

Así, en el artículo 58 ídem, se establecieron reglas especiales aplicables a los procesos por violación a los derechos de los consumidores y a la Superintendencia Financiera de Colombia se le asignó la atribución jurisdiccional para conocer precisamente de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones 7 CSJ Cas Civ SC2879-2022, de 27 de septiembre de 2022.

Exp. 003 2018 72845 01 8 Cfr C-1141/00. Exp. 003 2022 00785 03 13 contractuales que asuman con ocasión de su actividad (artículo 24 ley 1564 de 2012, numeral 2º), competencia que reiteró el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011; preceptos que suponen una relación contractual entre el consumidor y el establecimiento financiero demandado, de donde se deriva la legitimación en la causa por activa, por ostentar la demandante la calidad de consumidora financiera; y, además, por pasiva, en razón a que son dichas entidades las que deben soportar tal acción. De ahí que no erró la delegatura cuando consideró que la fiduciaria estaba legitimada por pasiva, puesto que, como lo sostuvo el Tribunal en pretérita oportunidad, conforme a las particularidades en que se convino el desarrollo del proyecto inmobiliario, la fiduciaria participó como proveedora indirecta, no por ser fabricante, diseñadora, ni comercializadora de las unidades privadas, sino porque a través suyo se recaudaron parte de los dineros para el desarrollo de ese proyecto y, además, asumió el compromiso de trasferir el derecho de dominio a cada beneficiario de área, mediante la suscripción de la correspondiente escritura pública9, es decir, asumió un compromiso contractual que independientemente de las razones finalmente no se acató, lo que incide en el incumplimiento de la garantía legal al abarcar ésta el registro oportuno. “En otros términos, la persona jurídica apelante intervino en la prestación de un servicio que, aunque financiero, tuvo incidencia en el producto ofrecido y, por tal razón, sí ostentó una responsabilidad en conjunto con la codemandada.”10 Todo lo expuesto, para concluir que no tiene vocación de prosperidad el argumento de Alianza Fiduciaria S.A., en lo concierne a su falta de legitimación directa en el asunto, así como el reparo dirigido a que el juez desconoció su naturaleza jurídica, y lo acordado en el negocio fiduciario, tras sostener que en ningún momento se comprometió a realizar la construcción o la entrega de los apartamentos. 9 Superintendencia Financiera Cons.029.1pdf, Prueba 03, en su cláusula tercera. 10 Proceso de protección al consumidor financiero de Paola Andrea Rosero contra Fiduciaria Bancolombia y Otros.

Exp. 2021-71551-01 MP. Jorge Eduardo Ferreira Vargas. Exp. 003 2022 00785 03 14 2. Ahora, si bien la demandante simplemente pidió la devolución de los dineros, ello conlleva a interpretar que no quiere mantener el contrato, de ahí que precisamente se deba proveer si éste pervive o se declara resuelto, según sea el caso y, además, adicionar la sentencia en ese sentido, sin que ello implique fallar extra o ultra petita; facultades que, en todo caso, no le están vedadas al juez que resuelva sobre la protección, independientemente de la naturaleza del incumplimiento, contrario a lo que sugiere uno de los recurrentes.

En esa tarea, se recuerda que conforme al artículo 1496 del Código Civil, en aquellos contratos en los cuales las partes se obligan recíprocamente, como el que acá se puso en discusión, el canon 1546 de la misma codificación, en concordancia con el artículo 870 del Código de Comercio, estipulan que en ellos va envuelta la condición resolutoria, en caso de incumplimiento por parte de uno de los contratantes sobre lo pactado, lo que habilita al otro para pedir a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

En ese sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades ha indicado que, para declarar la resolución del contrato, deben concurrir los siguientes presupuestos 11, a) que verse sobre contrato bilateral válido, b) que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo, o se hubiese allanado a cumplirlas, c) que el demandado se hubiere separado de sus compromisos contractuales total o parcialmente. 2.1.

La existencia del contrato de fiducia mercantil suscrito el 23 de febrero de 2009, entre el Grupo Ocean S.A., Inversiones Palmeras S.A. y Alianza Fiduciaria S.A., se encuentra probado con el documento que reposa en la carpeta 029.1 “Prueba 03”12, por medio del cual se constituyó el Fideicomiso Cartagena Ocean Tower con el objetivo de realizar un proyecto inmobiliario en Cartagena de Indias, constitutivo de apartasuite y un hotel13. 11 Cfr. Entre otras: SC2307-2018;

SC6906-2014; SC 8045-2014; SC 28 feb. 2012, exp. 2007-00131-01; SC 7 mar. 2000, exp. n.° 5319; SC 16 jun. 2006, exp. 7786. 12 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” 13 Clausula primera numeral 3 Exp. 003 2022 00785 03 15 Respecto de ese Fideicomiso se realizó una modificación integral el 26 de diciembre de 201214, se suscribió el primer otro sí el 19 de diciembre de 201315, se modificó de nuevo el 11 de agosto de 2014 16, el segundo otro sí se firmó el 11 de marzo de 2016 17 y el 30 de marzo de 201718 se acordó el último otro sí, entre el fideicomitente y la fiduciaria.

Fideicomiso que, a pesar de cambios contractuales y las modificaciones antes referidas, aún continúa vigente con el mismo fin, dado que todos los convenios posteriores suscritos, sólo alteraron el acuerdo inicial; sin embargo, su esencia sigue siendo la misma, al tiempo que no se observa que aquel patrimonio autónomo estuviese liquidado. 2.1.1 Asimismo, se encuentra probado el contrato de vinculación al proyecto, como beneficiaria de área, de la señora Graciela Rincón Martínez con el documento que reposa en el consecutivo 029.1 pdf “Prueba 01” del plenario; contrato que está coligado con el de fiducia mercantil suscrito entre el Grupo Ocean S.A., Inversiones Palmeras S.A. y Alianza Fiduciaria S.A. por medio del cual se constituyó el Fideicomiso Cartagena Ocean Tower; figura sobre la que la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia sostiene que: «(…) el coligamiento de contratos se da cuando hay lugar a la celebración de dos o más convenciones, cada una sometida a las normas que la regulan y dirigida al fin que la caracteriza, pero que sirven a un propósito que las supera y arropa, cuyo logro sólo es posible en virtud de su armónica conjunción. (…) Desde un ángulo funcional, amén que realista, el fenómeno materia de análisis, revela que, en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.

Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial. De ahí que, lato sensu, se aluda a la expresión ‘operación económica’, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva.

(…) La definición de una coligación depende, entonces, de la existencia de una causa supracontractual relativa a la operación negocial que, en definitiva, persiguen los interesados, claramente indicativa de que los contratos agrupados están llamados a actuar como un todo, y no aisladamente; y del mantenimiento de las causas propias de los convenios añadidos, independientemente considerados, de forma 14 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1 pdf Prueba 04 15 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1 pdf Prueba 05 16 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1 pdf Prueba 06 17 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1 pdf Prueba 07 18 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1 pdf Prueba 08 Exp. 003 2022 00785 03 16 que en relación con cada uno de ellos, pueda seguir visualizándose su existencia jurídica autónoma»19 3.

Establecida la existencia del contrato, no hay mucho que argumentar para despachar de manera desfavorable el reparo que invocó La Previsora S.A., quien adujo que entre Alianza Fiduciaria S.A. y la demandante no existe vínculo contractual, porque lo hasta acá considerado acredita lo contrario. 3.1 Superado lo anterior, corresponde ahora a la Sala verificar si la acción contractual se encuentra prescrita, porque de ser así el debate culmina en este punto.

Al respecto lo primero que se debe tener en cuenta es que conforme al artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, inciso segundo, la competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia está ligada a “las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público.” En ese sentido, el artículo 58 de la citada ley, preceptúa en su numeral tercero, en concordancia con el sexto, que las demandas suscitadas con ocasión de controversias contractuales se deben promover dentro del año siguiente a la terminación del contrato, so pena de que la acción de protección al consumidor prescriba; acá la norma es clara al indicar el hito desde el cual empieza a contabilizarse el término prescriptivo es la culminación del vínculo contractual, acá referido al contrato de fiducia, de ahí que otros fenómenos que puedan acaecer como el incumplimiento no sirve para esos fines.

Ahora, en lo que atañe a la prescripción del seguro, involucrado en virtud del llamamiento que hizo la compañía asegurada, a ello se referirá 19 CSJ Cas Civ. Sent. SC18476 de 15 de nov de 2017, exp. 001 1998 00181 02 Exp. 003 2022 00785 03 17 la Sala más adelante, cuando resuelva los reparos que respecto a ese ítem efectuó la aseguradora.

Por tanto, a juicio de la Sala, el contrato de fiducia persiste, puesto que a más de que ninguna de las partes alegó su finalización, lo cierto es que tampoco se comprobó que se hubiese verificado algunas de las causales de terminación previstas en el artículo 1240 del Código de Comercio o en la cláusula vigésima quinta del contrato de fideicomiso20.

Entonces, pese al incumplimiento contractual que la accionante le enrostró al extremo pasivo con ocasión al contrato de vinculación, en razón a que se trata de un convenio coligado con el contrato principal, el cual está vigente, no es posible pregonar su terminación, hito desde el cual comienza a correr el término del año de que trata el citado artículo 58.

Acá, se insiste, debe tenerse presente que, por voluntad del legislador, en las controversias netamente contractuales la prescripción comienza a correr a partir de la terminación del contrato, más no de su incumplimiento, razón por la cual la acción de protección al consumidor financiero no ha prescrito, contrario a lo que reparó La Previsora S.A., como más adelante se dilucidará. 4.

En lo que corresponde con el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la demandante, pese a que es un tema sobre el que no se repara, es necesario que la Sala lo aborde de oficio por ser precisamente un presupuesto para la prosperidad de la acción resolutoria. Al respecto, anticipa la Sala que la accionante demostró que cumplió con sus compromisos contractuales pagando lo que le correspondía oportunamente, lo que se puede constatar con el certificado expedido por Alianza Fiduciaria S.A. que reposa en el archivo pdf 003.1 pág. 1721; y si bien, la convocada al darle respuesta a los hechos 20 y 21 de la demanda22 adujo que no era procedente la entrega del inmueble, por cuanto aún quedaba un saldo pendiente por cancelar en cabeza de 20 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera”, cons. 029.1, pdf "Prueba 03" pág. 53 y 54 21 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” 22 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 029.3 pág. 9 Exp. 003 2022 00785 03 18 la beneficiaria de área, al respecto sólo hay que decir que quien incumplió desde un principio el contrato de fiducia, fue la misma fiduciaria, como se demostrara en el acápite que a ella corresponde, lo que eximía a la actora de las obligaciones posteriores que se pudiesen generar; porque “si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del Código Civil: ejecutar o resolver, con indemnización de perjuicios.”23 Además, no se debe perder de vista que la cláusula tercera del contrato de vinculación establece que se debía estar al día por todo concepto al momento de la escrituración, supuesto fáctico que nunca se produjo por la paralización del proyecto; de manera que, a juicio de la Sala, la convocante honró sus obligaciones, lo que también la legitimaba para promover esta acción. 5.

En lo que atañe al incumplimiento de los deberes contractuales y legales en cabeza de Alianza Fiduciaria S.A., que como ya se anunció no corresponden a la inobservancia de la construcción y entrega de las unidades inmobiliarias que, como sugiere fue por lo que se le condenó. Al respecto, debe aclarársele que el juicio de reproche es por el no cumplimiento de sus deberes como administradora del fideicomiso y depositaria de la confianza de los intervinientes en el proyecto, por cuanto no previó los riesgos a los que estaba exponiendo a los consumidores, lo que al decir de la demandante desembocó en el desfinanciamiento de la obra, su paralización e incumplimiento de obligaciones contractuales.

Conforme a lo anterior, le correspondía a la fiduciaria demostrar lo contrario, esto es, que el proyecto se gestionó en forma adecuada, con la seriedad, diligencia, lealtad y profesionalismo que se espera de este tipo de profesionales, en razón a que “en las distintas fases de formación, celebración, desarrollo, y terminación de esta clase de negocios, la 23 CSJ.

Cas Civ Sent SC 3666 de 25 de Agosto de 2021. Exp. 003 2012 0006101 Exp. 003 2022 00785 03 19 fiduciaria funge como una verdadera depositaria de la confianza otorgada por el constituyente y por los beneficiarios, respecto a que cumplirá correctamente el objeto del contrato atendiendo su capacidad administrativa y técnica en la gestión de intereses ajenos, la defraudación de esa confianza derivada de no honrar sus obligaciones o de acatarlas de manera defectuosa, va en contra también del principio de buena fe contractual por alejarse de la norma de conducta que de ella se esperaba.”24 Sobre el incumplimiento de dicha sociedad, aun soslayando las pruebas que cuestiona, como más adelante la Sala hará un análisis de ellas, lo cierto es que la parte demandada no logró probar que actuó con diligencia y profesionalismo durante la gestión del negocio objeto de este proceso; por el contrario, obra gran cantidad de material probatorio que demuestra negligencia y falta de diligencia en cabeza de la fiduciaria. 5.1.

Empecemos por los hechos que se le endilgan en la demanda25 en los numerales 35, 36 y 37, donde se sostiene que el fideicomitente constructor no contaba con la capacidad técnica, administrativa y financiera para llevar a cabo un proyecto de esa envergadura. Al respecto, la Circular Externa 46 de 2008 de la Superintendencia Financiera, en el numeral 5.2., estableció que las sociedades fiduciarias al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad deben verificar “Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto.”.

Sobre esa exigencia, en el expediente no obra prueba alguna que advierta sobre algún estudio que hubiese realizado Alianza Fiduciaria S.A., con el fin de establecer que el Grupo Ocean S.A. cumpliera con dichos requisitos para el año 2009 al momento de suscribir el contrato; por el contrario, en desconocimiento de que la sociedad es persona jurídica distinta a sus socios, como lo previne el artículo 98 del Código 24 CSJ Cas Civ.

Sent 5430 de 7 de dic de 2021, exp. 010 2014 01068 01 25 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 001 Exp. 003 2022 00785 03 20 de Comercio, la fiduciaria al contestar la demanda26 se limitó a decir que, si bien la sociedad había sido conformada recientemente, lo cierto era que los socios que la integran son conocidos constructores, los cuales daban respaldo a la misma, pero sobre ello, a más de lo reseñado, no se allegó ninguna prueba que sustentara su afirmación y, por el contrario, ninguno de ellos comprometió su capital a efectos de que el proyecto pudiera salir avante. 5.2.

La matriz de riesgo entregada27, tampoco cumple con el criterio expuesto, en razón a que se debió verificar para el 2009, año en que se celebró el contrato, y la allegada como prueba es de 2013. Al respecto recuérdese que, la norma antes transcrita impone realizar esas verificaciones antes de asumir la responsabilidad del encargo fiduciario, no después; por tanto, pese que la beneficiaria de área se vinculó con posterioridad a la reforma integral que se efectuó en el 2012, el contrato sigue siendo, en esencia, el mismo que se suscribió en el año 2009.

Asimismo, dicha matriz también carece de los soportes necesarios que permitan dilucidar que efectivamente el Grupo Ocean S.A. o sus socios contaran con los niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera para un proyecto de $ 111.481´276.608,628 M/cte. En este punto resulta necesario traer a colación la respuesta que otorgó la representante legal de Alianza Fiduciaria S.A., a quien se le preguntó sobre ese aspecto, quien adujo que “Cuando la sociedad, como en este caso es reciente, por llamarlo de alguna manera, pues claramente no puede acreditar una experiencia, capacidad, solvencia, etc etc, entonces en este caso se mira a los socios, y en este caso se miró a los socios porque es que a la postre son ellos quienes están realizando la actividad (…) O sea los socios de esta sociedad Grupo Ocean y los accionistas tenían toda la experiencia y capacidad para acometer un proyecto como Ocean Tower” (Min. 2:22:51). 26 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 029.3 27 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, Carpeta “Punto 1” 28 Resultado obtenido de la suma del valor proyectado para la torre de apartamentos más el hotel, obrante en el documento denominado “Q36659” aportado por la demandada al contestar la demanda.

Exp. 003 2022 00785 03 21 De donde se concluye que, efectivamente, la sociedad por sí sola no tenía la capacidad, técnica, administrativa y financiera para llevar a cabo el proyecto, nótese que se constituyó un fideicomiso mercantil para desarrollarlo que costaba $ 111.481´276.608,629 M/cte, con una sociedad que llevaba poco más de un año de constituida30, sin experiencia certificable en el sector, cuyo capital inscrito era apenas de $ 60´000.000 M/cte31, es decir, era una empresa que no contaba con los requisitos del numeral 5.2. de la Circular Externa 46 de 2008 para sacar avante el proyecto constructivo planteado, o por lo menos, no quedó probado que se hubiese corroborado dicho escenario en el expediente. 5.3.

Otra obligación establecida en el Circular Externa 46 de 2008, era la de asegurar “Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto.”, lo que no se cumplió, es más ese punto se redujo en dos ocasiones sin explicación alguna. Para el caso, en el contrato primigenio se estableció como condición de giro un mínimo del 60 % del valor de la venta del proyecto, el cual incluía la dotación hotelera32; posteriormente, al momento de la separación del hotel y la torre de apartamentos en la reforma integral del año 2012, se redujeron las condiciones de giro al 54.60% de la torre de apartamentos33, equivalente a 83 unidades, e inexplicablemente, después de que supuestamente se cumplieron dichas condiciones, tema sobre el que volverá más adelante, nuevamente en diciembre de 2013 se volvieron a bajar aquellas condiciones, fijando como punto de equilibrio de 48.02% de la venta de la torre de apartamentos 34, equivalentes a 73 aptos y, de todas estas reducciones no hay explicación o sustento dentro del proceso. 5.4.

Además, también se incumplió la obligación de constatar “Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el 29 Resultado obtenido de la suma del valor proyectado para la torre de apartamentos más el hotel, obrante en el documento denominado “Q36659” aportado por la demandada al contestar la demanda. (Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, Carpeta “Punto 4 y 10 ”. 30 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, pdf “Respuesta Documentos Ocean Tower”. 31 Ibídem. 32 Cláusula primera numeral 21 33 Cláusula primera numeral 21 34 Cláusula primera numeral 10 Exp. 003 2022 00785 03 22 proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores”35, si se tiene en cuenta que la fiduciaria certificó que el 7 de noviembre de 2013 se decretó el cumplimiento de las condiciones de giro36, y procedió a realizar el primer desembolso el 8 de noviembre siguiente.

No obstante, para sustentar aquella determinación, en la contestación a la demanda Alianza Fiduciaria S.A. adjuntó el documento denominado Q3810737, donde certificaba que se daban las condiciones de giro, al encontrarse suscrito por el interventor del proyecto, donde se exponía la viabilidad financiera; empero, dicho documento muestra varias falencias, como el hecho que fue radicado varios meses antes del 7 de noviembre de 2013, esto es el 17 de abril de 201338; además, allí se acreditan las exigencias para el giro, pero se relacionan datos que muestran lo contrario, por cuanto certifica la venta de 75 apartamentos (pág. 3)39, a pesar que para la fecha debía cumplirse con un total de 83 unidades.

Si lo anterior no bastara para concluir que a la data que se presentó aquel documento no se cumplía con punto de equilibrio, se suma también que en el informe semestral de rendición de cuentas del periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2013 y el 31 de agosto del mismo año40, la propia administradora informó que para aquella época apenas se habían suscrito 71 contratos de vinculación, cuando para empezar a liberar el dinero debían haberse firmado por lo menos 83 vinculaciones.

Pese a lo anotado, Alianza fiduciaria S.A. insiste en el recurso de apelación que con el formato Q6222441 se acreditó el cumplimiento echado de menos, empero, con él se corrobora que el dinero comenzó a girarse antes de cumplirse con los requisitos contractuales establecidos, como ya se expuso. 35 Circular Externa 46 de 2008 numeral 5.2. 36 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” Pdf 003.1 pág. 17 37 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, Carpeta “Punto 11” 38 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta cons. 22 pdf 9 39 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, Carpeta “Punto 11” 40 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta cons. 22 pdf 9 pág. 9 41 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, Carpeta “Punto 4 y 10” pdf Q62224 Exp. 003 2022 00785 03 23 Lo hasta acá expuesto muestra un claro incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte de Alianza Fiduciaria S.A., y aunado a ello, pese a que ya se habían liberado los recursos y supuestamente se cumplía con el punto de equilibrio, no se entiende el motivo por el cual decide en diciembre de 2013 volver a bajar aquellas condiciones a 48.02%, lo que equivale a 73 apartamentos. 5.5.

Como si lo argumentado no bastara, la sociedad fiduciaria en el 2014, sin explicación y aviso previo a los vinculados al proyecto, en contravención a su deber de información, suscribe un otro sí en donde se vuelve a integrar el hotel al fideicomiso, estableciéndolo como una unidad inmobiliaria más; aspecto de importancia por cuanto agregaba al proyecto una construcción que costaba aproximadamente $ 71.996´983.292 M/cte42, y precisamente se agregaba cuando ya se habían comenzado a girar los recursos que estaban destinados exclusivamente a la torre de apartamentos, con lo que se incrementaba el riesgo asumido.

Respecto del deber de información, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia43, sostiene que: «El deber de información se exige en mayor grado al contratante que por sus calidades tiene el conocimiento de las circunstancias relevantes del acto jurídico, relacionadas con el alcance de las obligaciones, efectos y riesgos asumidos, información de la que la otra parte carece; por lo mismo, el primero, se constituye en el «deudor informado» y tiene el deber de transmitírsela al otro, que, a su vez, como profano, se torna «acreedor» de recibirla de forma completa, veraz y oportuna.

De ahí que el obligado a la información, «debe suministrarla objetivamente» y solo el «anoticiamiento completo, adecuado y veraz, constituye el contenido de la obligación al que aspira ver cumplido el acreedor y que debe ser proporcionado desde el periodo precontractual hasta la etapa de ejecución»44. En la fase contractual, el deber de información se mantiene en firme y su finalidad es garantizar al acreedor, la ejecución satisfactoria del pacto, pues, Superada provechosamente la etapa formativa sin vicisitudes que graviten sobre el consentimiento y aun cuando la materia sobre la que se 42 Suma tomada del documento denominado “Q36659” (Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, Carpeta “Punto 4 y 10”) 43 CSJ Cas Civ Sent 5430 de 7 de diciembre de 2021, exp. 010 2014 01068 01 44 Ibídem.

Pág. 189. Exp. 003 2022 00785 03 24 contrate satisfaga las expectativas del crédito de las partes, subsiste el deber informativo sustentado en la cooperación debida en miras a una correcta ejecución. Ejemplos de lo expuesto constituyen la obligación del mandatario de dar cuenta de sus operaciones (…), o la carga de denuncia de la agravación del riesgo con que se halla gravado el asegurado45.» (negrillas fuera del texto original). 5.6.

Asimismo, Alianza Fiduciaria S.A. reiteró que el proyecto se paralizó por cuanto los bancos detuvieron el pago de los créditos que se habían comprometido desembolsar, lo que provocó la falta de flujo de caja; sin embargo, no asume responsabilidad por aquel hecho. Manifiesta que el evento se produjo sin ningún tipo de aviso, y al preguntarle por ello a la representante legal expresó que supuestamente la situación se originó por unas declaraciones de quien en su momento era el vicepresidente de la república, quien afirmó que pondría una multa cuantiosa a uno de los inversionistas del proyecto, declaraciones que desataron desconfianza en los bancos.

No obstante, al analizar las pruebas de oficio decretadas por el Delegado nos encontramos con que el Banco de Bogotá46 lejos de corroborar la versión de la fiduciaria, expuso razones serias y fundadas que evidencian los motivos por los cuales detuvo el giro de dinero. Respecto de la cartera ordinaria manifestó lo siguiente:    «Primer desembolso por $2.500.000.000.

Debía estar constituida la garantía adicional (garantía 1) sobre hipoteca o derecho fiduciario sobre fiducia de parqueo sobre lote ubicado en la Av. Circunvalar de Barranquilla. Valor comercial $9.610.000.000. Tener establecida una interventoría administrativa. Segundo desembolso por $2.500.000.000: Debía estar constituida la garantía 1 y constituir garantía adicional (garantía 2) hipoteca o derecho fiduciario sobre fiducia de parqueo de lote de 13.000m2 ubicado en la salida Cartagena por la Terminal de Transporte hacia Barranquilla con un valor comercial de $10.400.000.000.

Aportar la certificación de entrada de aportes de los accionistas por mínimo $5.265.000.000 así como el avance de obra respectivo. Tercer desembolso por $2.500.000.000 Debía estar constituida la garantía 1, la garantía 2 y constituir garantía adicional (garantía 2) hipoteca o derecho fiduciario sobre fiducia sobre lote ubicado en Turbaco denominado los Volcanes con un área de 11 hts.

Valor comercial de $9.000.000.000» (pág. 3) 45 Ibidem. Pág. 191 46 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 184, pág. 3 y 4. Exp. 003 2022 00785 03 25 Y, en lo concerniente al crédito de leasing adujo:  «Desajustes en los presupuestos de obra presentados y aprobados en agosto de 2013 frente a la realidad. Al revisar el desglose entre lo contratado, invertido y ejecutado y por ejecutar en la obra para mayo de 2016 faltaban por invertir en la obra $48.707mm.  El informe técnico y el financiero presentaban diferencias en las proyecciones de rendimiento mensual estipulados.

En el informe técnico los rendimientos mensuales de avance eran del 4% en tanto que el informe financiero arrojaba avances del 2%.  Los aportes de los socios no estaban alineados a lo presupuestado.  Los desembolsos se iniciaron sobre presupuestos de costos que con el tiempo fueron cambiando.  Dados los sobrecostos, la financiación aprobada no aseguraba cierre financiero  Unidad de caja entre la torre de apartamentos y la torre hotelera que impidieron el seguimiento y realización adecuada de los avances de obra.  Avances de obra menores a los proyectados vs los recursos aportados.  Situación financiera tanto del cliente como de sus accionistas.  Gestión de la banca de inversión, baja capacidad de planeación y ejecución de la obra» (pág. 4) Nótese, la cantidad de razones, no desvirtuadas por la fiduciaria, que el banco tenía respecto del incumplimiento de las obligaciones para poder continuar con el giro de los dineros, alejándose así, de la versión brindada por la demandada quien adujo que aquel acontecimiento fue algo repentino y sin cimiento. 5.7.

Pero sobresale un aspecto aún más importante, y es el reproche realizado respecto a la desviación de recursos para dotar el hotel, que en su momento la demandada manifestó que ello no estaba prohibido en el contrato y toda vez que estaban integradas las dos torres era lo que se debía hacer; afirmación que es cierta si se tiene en cuenta que en el 2014 con la firma del otro sí, el hotel pasó a ser una unidad inmobiliaria más dentro del proyecto, empero, tal situación demuestra la improvisación con la que actuó Alianza Fiduciaria S.A. Lo anterior porque la mezcla de caja de la torre de apartamentos y el hotel es uno de los reproches que el Banco de Bogotá le hizo al Exp. 003 2022 00785 03 26 patrimonio autónomo, en razón a que las condiciones sobre las cuales se otorgaron los créditos, esos dineros tenían destinaciones específicas.

En el documento denominado “Q48909”47 que contiene la carta de aprobación de los créditos, los bancos de Occidente y Bogotá, comunican la aprobación de aquella financiación por un “monto total de $ 70.000 millones” (pág. 1), a paso seguido, establece que “Los términos y condiciones bajo las cuales el Banco asistiría al proyecto en dicha financiación, están conformadas bajo los siguientes esquemas” (negrillas fuera del texto original).

Y a continuación discrimina en dos esquemas la obligación. Un esquema lo dirigió a “financiar la construcción de la torre de Apartamentos del Proyecto Ocean Tower. (ver Anexo A)”, denominándolo Cartera Ordinaria, y asignándole un “monto de $ 18.400 Millones”; y el otro lo estableció para que “a través de un leasing inmobiliario por un monto de $ 51.600 Millones, destinado a financiar la construcción de la torre del Hotel del Proyecto Ocean Tower.

(Ver Anexo B)” (negrillas y subrayado fuera del texto original). Igualmente, en cada uno de los anexos A (pág. 2 a 4)48 y B (pág. 5 a 7)49, se reiteran las condiciones, y destinaciones de los dineros, según se expuso en los párrafos anteriores. Significa lo anterior, que los dineros girados por el banco se debían invertir de forma separada, por cuanto su destino estaba determinado; no obstante, la fiduciaria con poca o nula planeación permitió la mezcla de dichos dineros lo que afectó directamente al proyecto inmobiliario. 5.8.

No siendo lo anterior un asunto intrascendente, no solo porque constituye una de las razones por las cuales el banco se abstuvo de girar los recursos, sino además porque de mantenerse separado el flujo de caja de los apartamentos al del hotel, como se había establecido en la modificación integral al contrato realizada en el 2012, condiciones sobre las cuales se vinculó a la aquí demandante, se tiene que la torre de apartamentos hubiese contado con toda la financiación necesaria para 47 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, Carpeta “Punto 4 y 10” pdf Q48909 48 Ejusdem 49 Ibídem Exp. 003 2022 00785 03 27 llevar a buen término aquella construcción, como así lo consideró el Delegado, con simples operaciones de sumas y restas.

Esta afirmación tiene asidero en lo siguiente: Conforme al documento denominado “Q36659”50 presentado ante Alianza Fiduciaria S.A. el 26 de marzo de 2013, el presupuesto de obra para la torre de apartamentos era de $ 39.484´293.316 M/cte.; el documento Excel denominado “Detalle Saldo y Mora_Cuotas iniciales”51, que allegó la demandada al responder a una prueba de oficio, da cuenta que para septiembre de 2017 habían recaudado de los beneficiarios de área un total de $ 32.499´302.702 M/cte, y si a ello se le suma el monto de $ 8.985´191.607 desembolsado por el Banco de Bogotá el 27 de diciembre de 2013, tal como lo certificó aquella entidad en memorial obrante a pdf 184 pág. 352, se tiene que para la torre de apartamentos se logró recaudar el valor total de $ 41.484´494.309 M/cte, suma que supera el presupuesto inicial de la obra para esa torre.

Sin embargo, el objetivo no se alcanzó por la falta de administración técnica y diligente debido a malas e improvisadas decisiones que tomó Alianza Fiduciaria S.A., según se expuso, y que, en últimas, fue lo que provocó el estancamiento de la construcción; lo que conlleva a tener por demostrado que la demandada se apartó de sus compromisos legales y contractuales, bajo el entendido que, no cumplió en debida forma con su obligación de medio, esto es, haber realizado una adecuada, profesional, y técnica administración del fideicomiso, lo que desembocó en el incumplimiento contractual para con la demandante.

Vale indicar que ““…[e]n las obligaciones contractuales, se da por supuesto que los daños previsibles o pactados tuvieron su origen en el incumplimiento del contrato o en su cumplimiento defectuoso o retardado (artículo 1616 del Código Civil), por lo que no hay que probar la relación de imputación pues ésta se entiende incorporada de antemano en el contrato.

El contrato es la norma de adjudicación que permite atribuir al deudor los daños derivados de su incumplimiento.”53 50 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” cons. 029.1, Carpeta “Solicitud documentos”, Carpeta “Punto 4 y 10” pdf Q36659 51 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 155, link “Pruebas”, Carpeta “Punto 5” 52 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” 53 CSJ Cas Civ, Sent SC 780 de 10 de marzo de 2020, exp. 001 2010 00053 01 Exp. 003 2022 00785 03 28 6.

Como se ve, no puede la fiduciaria excusarse en que otras entidades también aprobaron el proyecto constructivo, y que por esa razón no se le puede endilgar culpa alguna, toda vez que sus obligaciones legales y contractuales no son compartidas con los demás entes públicos o privados que revisaron y aprobaron el proyecto, además, porque por fuera de la coligación, cada interviniente en el proyecto responde de forma separada por las posibles negligencias o falencias que tuvieron al analizar el mismo desde el punto de vista de su especialidad, si es que las hay; con todo, el juicio de reproche endilgado lo fue para Alianza Fiduciaria S.A. y del patrimonio autónomo. 6.1.

Pese a lo anotado, y aunque no cambia para nada lo hasta acá argumentado, si reconoce la Sala que le asiste razón a la fiduciaria cuando se duele de la prueba extraprocesal, dictamen pericial54, que se incorporó por el juzgador como una prueba documental55; en efecto, tal prueba no se debió valorar en la forma como se hizo, puesto que si bien de ella se corrió traslado, a juicio de la Corporación, no podía transmutarse en prueba documental, por cuanto la valoración y contradicción de cada medio probatorio es diferente.

Nótese que el dictamen lo debe realizar alguien especializado (inc. 1 art. 226 C.G.P.), puede ser controvertido con otro estudio, con un interrogatorio al perito (art. 227 ibídem), y la Ley exige que se adjunten ciertos documentos que demuestran entre otras cosas, la idoneidad e imparcialidad de quien rinde aquel concepto; trámites, formas de contradicción y garantías que no son predicables respecto de la prueba documental.

Por lo anterior, erró el Delegado al darle la fuerza vinculante a esa prueba, y tener por sentadas las conclusiones allí expuestas, sin ofrecer la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción sobre aquel material en la forma prestablecida por el legislador, más aún cuando la misma se llevó a cabo sin la intervención de Alianza Fiduciaria S.A.; de ahí que la Sala no la valore para efectos de este fallo. 54 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 003 55 Auto proferido en audiencia del 5 de septiembre de 2023, Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 172 Exp. 003 2022 00785 03 29 También tiene razón la fiduciaria cuando sostiene que no se le podía endilgar culpa por la no aportación de pruebas que nunca le fueron requeridas por parte de la Superintendencia, ni por su contraparte, como los estados financieros del Grupo Ocean S.A.; al respecto se recuerda que para que puedan ser valoradas las pruebas por el juez previamente tienen que ser decretadas, cosa que no sucedió con el precitado medio probatorio.

Asimismo, tampoco le eran exigibles el cumplimiento de postulados legales de normas que empezaron a regir con posterioridad a la suscripción del negocio fiduciario, como sería la Circular 024 del 27 de julio de 2016. Entonces, como al tenor del artículo 164 del CGP la decisión judicial debe fundamentarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, los medios probatorios que acaban de mencionarse no fueron considerados en la resolución del asunto. 7.

Respecto del reparo de la fiduciaria, que atañe a que el a quo no se pronunció sobre la responsabilidad del otro demandado, esto es, del Fideicomiso Cartagena Ocean Tower, omitiendo su estudio, la Sala advierte que le asiste razón, puesto que a lo largo de la sentencia ninguna alusión hizo sobre ese puntual aspecto. Al efecto, nótese que las pretensiones de la demanda estuvieron dirigidas a que se declarara responsable a Alianza Fiduciaria S.A. en nombre propio y como vocera del Fideicomiso Cartagena Ocean Tower, del incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas en virtud del contrato de fiducia mercantil.

Conforme a las pruebas que obran el expediente, ya citadas, el 23 de febrero de 2009 se suscribió entre Alianza Fiduciaria, como sociedad fiduciaria y entre los fideicomitentes desarrollador e inmobiliario, el fideicomiso o patrimonio autónomo denominado “Cartagena Ocean Tower”, cuya finalidad era el desarrollo de un proyecto inmobiliario en la ciudad de Cartagena, compuesto por unas apartasuites y un hotel.

La demandante, señora Graciela Rincón Martínez, el 21 de noviembre de 2013 se vinculó a dicho como beneficiaria de área respecto Exp. 003 2022 00785 03 30 del inmueble 2208, con un área construida aproximada de 102.28 metros cuadrados; en el encabezamiento de ese contrato se reseñó que la fiduciaria era ALIANZA FIDUCIARIA; el proyecto, CARTAGENA OCEAN TOWER; el patrimonio autónomo CARTAGENA OCEAN TOWER; el fideicomitente desarrollador GRUPO OCEAN S.A.; el fideicomitente inmobiliario INVERSIONES LAS PALMERAS LTDA, entre otros.

Allí mismo se convino que “La fecha de firma de escritura y fecha de entrega de los inmuebles serán notificadas por EL FIDEICOMITENTEDESARROLLADOR a los BENEFICIARIOS DE ÁREA, mediante comunicación escrita, una vez se cumplan las condiciones establecidas en el contrato de FIDUCIA MERCANTIL, constitutivo del FIDEICOMISO CARTAGENA OCEAN TOWER.”, compromiso que no se cumplió. A la parte demandante, con las mencionadas sociedades, la liga el referido contrato de vinculación. De esa unión de contratos, todos dirigidos a un mismo fin, es lo que se denomina coligación, como arriba ya se anunció, que a voces de la Corte Suprema de justicia56, imponía, “a quienes integren la cadena por ellos conformada, el deber de atender las obligaciones propias de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, entendida como sistema, particularmente, las relacionadas con su adecuada conformación y su apropiado funcionamiento.

De lo anterior se sigue que, por lo mismo, la acción mediante la cual se reproche al incumplido su conducta, cualquiera sea el deber que haya desconocido, ostenta el mismo linaje contractual.” De tal forma, que las obligaciones contractuales que surgieron entre las partes al crear el fideicomiso con el propósito de construir el proyecto inmobiliario, la vinculación al encargo fiduciario por parte de la demandante, deben analizarse como contratos coligados con los efectos que ello genera que para el caso del fideicomiso Cartagena Ocean Tower, 56 CSJ Sent.

Cas Civ. SC 18476-2017, 15 Nov 2017, Exp. 001 1998 00181 02 Exp. 003 2022 00785 03 31 también es el de su responsabilidad al no cumplirse su objeto, lo que conllevó que se incumpliera lo prometido a la acá demandante. Lo anterior, teniendo presente que, si bien la responsabilidad civil de la administradora se consolida en la falta de diligencia y profesionalismo con la cual manejó el fideicomiso; el incumplimiento contractual del patrimonio autónomo se cristaliza al no escriturar y entregar el inmueble correspondiente a la beneficiaria de área, demandante, de donde viene que ambas deben responder frente a la beneficiaria de área aquí afectada; luego, en tal sentido se adicionará la sentencia apelada.

Lo anotado, necesariamente conlleva a que se declare resuelto y terminado el contrato de vinculación que la demandante suscribió con la sociedad fiduciaria, para que esos derechos retornen al fideicomiso; de ahí que no resulte viable acceder a la subrogación que pretende la sociedad fiduciaria. 8. Superado lo anterior, procede la Sala a resolver los reparos que promovió la aseguradora La Previsora S.A. 8.1.

Póliza 1001140. Para el caso está probada la existencia del contrato de seguros con la póliza No. 1001140 que reposa en la carpeta “SuperintendenciaFinanciera pdf 067” pág. 121 a 279, que fue la que se afectó según la sentencia de primera instancia; de la lectura de su clausulado se evidencia que no es cierto que cubra solamente los daños derivados de responsabilidad civil extracontractual, como lo asegura la aseguradora apelante, no sólo porque dicha exclusión no se encuentra especificada en la póliza, sino también porque en ella se convino que bajo el amparo de Indemnización Profesional se cubría el incumplimiento del deber fiduciario e incumplimiento del deber profesional, de la siguiente forma: «EXTENSION DE ABUSO DE CONFIANZA, INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FIDUCIARIO, INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROFESIONAL Y FALSEDAD Los Aseguradores convienen en indemnizar al Asegurado por todas las sumas que el mismo sea legalmente responsable de pagar por Exp. 003 2022 00785 03 32 concepto de daños, costas y expensas de reclamantes como resultado de cualquier Reclamación presentada contra el Asegurado durante la Vigencia del Seguro por abuso de confianza, incumplimiento del deber fiduciario, incumplimiento del deber profesional o falsedad incurrido o contribuido por cualquier Empleado, Director o Agente del Asegurado.

Todos los demás términos y condiciones y excepciones se mantienen inalterados.»57 (negrillas y subrayado fuera del texto original). Y, como acá el juicio de reproche a la sociedad fiduciaria es por el incumplimiento del deber fiduciario – incumplimiento del deber profesional -, no hay duda que el estudio del llamado que la sociedad fiduciaria hizo a la aseguradora bien puede hacerse bajo el amparo de dicha póliza; de ahí que decaiga el reparo referido a que no se configuró ningún siniestro (art. 1072 C.Co.).

Ahora, que el siniestro hubiese ocurrido en el año 2016, como lo enrostra la aseguradora quien sugiere que a partir de allí han de contarse los dos años de prescripción de que trata el artículo 1081 del C. de Co, ello no quiere decir que no cubra tal acontecimiento si se tiene en cuenta que la póliza No. 100114058 es de las llamadas claims made o por reclamación, reguladas en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, a cuyo tenor: “ARTÍCULO 4º.

En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.” (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

Respecto de ellas, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia sostiene que: «Luego, con independencia de los elementos requeridos para la configuración del siniestro -concebido en el precepto 1072 del estatuto mercantil como la realización del riesgo asegurado-, lo cierto es que se 57 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 067 pág. 139 58 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 067 pág. 121 a 279 Exp. 003 2022 00785 03 33 consagró una formalidad adicional, a efectos de que la aseguradora quede obligada a su pago, itérese, la radicación de la reclamación dentro del espacio temporal de cobertura.

Entonces, la ocurrencia del suceso perjudicial que consagra el artículo 1131 ejusdem es suficiente para la configuración del siniestro, empero, si se ha pactado la modalidad de reclamación hecha (claims made), también se exige el reclamo judicial o extrajudicial en el término de vigencia pactado o en el plazo ulterior convenido, hecho por la víctima al asegurado, o al asegurador en ejercicio de la acción directa, el que demarca la obligación indemnizatoria a cargo de éste, pudiendo involucrar, incluso sucesos pretéritos e ignorados por el asegurado, es decir, ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia de la póliza -de existir acuerdo contractual.

(…) (…) Por su parte, las cláusulas «claims made» o «reclamo hecho» constituyen una limitación temporal al cubrimiento, porque no basta que los sucesos generadores de responsabilidad civil ocurran, sino que también es menester que la reclamación por parte del damnificado se materialice durante la vigencia de la póliza o en el periodo adicional y específico estipulado, de tal suerte que si esta no se presenta oportunamente, se excluye el referido débito a cargo del asegurador, a pesar de presentarse el hecho dañoso.» (negrillas fuera del texto original).

Conforme a lo anterior, se observa que en la modalidad de claims made, puede la seguradora, dentro de su delimitación del riesgo (art. 1056 ibídem), asumir hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la póliza, siempre que la reclamación se realice durante el lapso acordado, condición a lo que accedió La Previsora S.A., tal como se desprende de la cláusula de retroactividad. «CLAUSULA DE RETROACTIVIDAD No obstante, cualquier contenido del acuerdo de seguro y/o del clausulado de la póliza en contrario, es una condición de este seguro que la fecha de retroactividad bajo la presente póliza sea entendida de la siguiente forma: La presente póliza cuenta con un límite asegurado Sección A, B, C & D:COP $ 80.000.000.000 por toda y cada pérdida y COP $ 160.000.000.000 en el agregado anual - Todas las secciones combinadas para Alianza Fiduciaria S.A. pero, sublimitado a COP$ 10.000.000.000 por toda y cada pérdida y COP $ 20.000.000.000 en el agregado anual para Alianza Valores Comisionista de Bolsa S.A. Dichos límite cuenta con Cláusula de Limitación de Descubrimiento B.E.J.&H. No.1, con Fecha de retroactividad ilimitada, sin embargo: Para los límites en exceso de COP $20.000.000.000 por toda y cada pérdida y COP$ 40.000.000.000 en el agregado anual, la retroactividad será 31 de Agosto de 2012.

Para límites en exceso de COP $50.000.000.000 por toda y cada pérdida y COP $100.000.000.000 en el agregado anual, la retroactividad será 13 de Septiembre 2013, Exp. 003 2022 00785 03 34 Para límites en exceso de COP $80.000.000.000 por toda y cada pérdida y COP$ 160.000.000.000 la retroactividad será 18 de Noviembre de 2017. En caso de que uno o la sumatoria de más de un siniestro agote la CAPA PRIMARIA, las CAPAS ADICIONALES sólo podrán afectarse para reclamos que hayan ocurrido posterior a la fechas indicadas en cada uno de los limites en exceso.»59 Como se evidencia, la póliza 1001140 acá analizada cubre siniestros pasados, con la condición de que el descubrimiento se hubiese realizado en la vigencia del seguro; de ahí que no progrese el reparo referido por la compañía aseguradora respecto a que había operado la prescripción del contrato de seguro, si se tiene en cuenta que la vigencia primigenia de la referida póliza corría del 19 de diciembre de 2019 al 19 de diciembre de 202060, y luego tuvo varias renovaciones que se extendieron hasta el 19 de abril de 202361.

Sobre la materia, consagra el artículo 1081 de Estatuto Comercial que, en el caso de la prescripción ordinaria, la misma empieza a correr “desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”, o en la modalidad extraordinaria, “empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho”; luego, tratándose de la modalidad por descubrimiento, se tiene que el asegurado (i) tuvo conocimiento del siniestro con la primera reclamación realizada, y (ii) su derecho nació con aquel acto.

De ahí que el reparo de La Previsora S.A. respecto de que el término prescriptivo se debía contabilizar desde el año 2016, cuando ocurrió el siniestro, nada más alejado de la realidad, por cuanto, se reitera, que el primer reclamo del que tuvo conocimiento el asegurado aconteció el 11 de febrero de 2020, y era en esa fecha que nacía su derecho a ser indemnizado, dada la modalidad del seguro.

Adicional a lo expuesto, no se debe perder de vista que en el contrato de seguro también se pactó un término de seis años, en los 59 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 067 pág. 129 60 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 067 pág. 121 a 173 61 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 067 pág. 121 a 279 Exp. 003 2022 00785 03 35 cuales la aseguradora respondería por las demandas suscitadas a raíz de los amparos cubiertos, así: «Cualesquiera procedimientos legales subsecuentes por daños, instaurados contra el Asegurado como resultado directo de cualquier asunto o asuntos respecto a los cuales se haya dado aviso escrito bajo los literales b) o c) anteriores, sea que tales procedimientos hayan sido iniciados durante o después de la expiración del Período de la Póliza, se considera que constituyen reclamos de terceros hecho por primera vez contra el Asegurado en el momento en que el Asegurado se entera primero de tal o tales asunto(s).

Se conviene, sin embargo, que los Suscriptores no tendrán responsabilidad alguna sobre tal(es) asunto o asuntos que no resulten en procedimientos legales iniciados contra el Asegurado dentro de los seis (6) años de la fecha de dicho aviso escrito.»62 Le da más claridad al asunto el numeral 7 del convenio que trae a colación tres supuestos fácticos en los cuales se realiza el descubrimiento objeto de indemnización, a saber: «7.

ALCANCE DE RECLAMOS HECHOS DE TERCEROS Y PREVISIONES SOBRE AVISOS Esta Póliza se aplica únicamente a reclamos de terceros hechos por primera vez contra el Asegurado durante el Período de la Póliza. Para los efectos de esta Póliza, un reclamo de un tercero se considera hecho cuando el Asegurado por primera vez: (a) reciba una demanda escrita por daños del tipo cubierto por esta Póliza, incluyendo la contestación del pleito o la institución de procedimientos legales o de arbitraje; o (b) se entere de la intención de cualquier persona de instaurar tal demanda contra él; o (c) se entere de cualquier hecho, circunstancia o acontecimiento del cual pudiera pensarse razonablemente que puede dar origen a tal demanda en algún momento futuro.»63 (negrillas y subrayado fuera del texto original).

En esas condiciones, no es cierto que se entendiese por descubrimiento el aviso directo a la aseguradora sino que, por el contrario, bastaba con realizarlo al asegurado. Para el caso, la primera comunicación que reposa en el expediente de donde se puede deducir razonadamente que en un futuro se produciría la actual demanda, es la petición que elevó la demandante 62 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf. 067 pág. 167 63 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 067 pág. 166 y 167 Exp. 003 2022 00785 03 36 ante Alianza Fiduciaria S.A. el 11 de febrero de 202064, con el fin de obtener una serie de documentos, donde expuso que el contrato había sido incumplido y que ello le estaba “causando graves perjuicios”.

Lo anterior, se enmarca en el literal “c” antes transcrito, por cuanto para dicha data se tenía conocimiento que los trabajos de construcción se habían detenido, lo que aunado a la manifestación de la beneficiaria de área quien adujo que se le estaban generando perjuicios con el incumplimiento contractual, era totalmente viable pensar que, eventualmente se podría interponer una demanda en contra de la administradora, como efectivamente se hizo.

Tampoco es acertado sostener que respecto a la referida póliza se tuviese que demostrar actos deshonestos o fraudulentos en cabeza de Alianza Fiduciaria S.A., por cuanto el riesgo cubierto por la póliza correspondía al incumplimiento del deber fiduciario o incumplimiento del deber profesional, inobservancia de obligaciones que ya fueron ampliamente dilucidadas en el presente fallo.

Además, en este asunto no aplica el precedente que el apelante trae a colación65 contenido en la sentencia SC18594-2016 de la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, porque allí se analizó la afectación del contrato de seguros bajo el amparo de “infidelidad de empleados”, amparo totalmente distinto al aquí afectado. 8.2.

Por último, la solicitud de condena al coasegurador, no tiene vocación de prosperidad. Al respecto conviene la Sala con los argumentos que expuso el funcionario de primera instancia sobre dicha materia. En primer lugar, porque el reparo se enfiló a tal reconocimiento con base en la póliza No. 1001079, la que no se hallaba vigente al momento de la reclamación, como así se determinó en el fallo apelado; y, en segundo lugar, porque respecto de la póliza nº1001140 no se demostró que tuviera un coaseguro. 64 Carpeta SuperintendenciaFinanciera cons. 29.1, Carpeta 25, pdf “1.

B3887451” 65 CuadernoTribunal pdf. 8 pág. 19 Exp. 003 2022 00785 03 37 8.3. De esta manera, no progresa ninguno de los reparos que expuso la aseguradora La previsora S.A., razón por la que se confirmará la condena que en su contra se impuso. 9. En lo que atañe a los reparos de la demandante, concretamente por la no condena al pago de los intereses moratorios, el mismo no prospera sencillamente porque no fueron incluidos como pretensión en la demanda, siendo esto un aspecto novedoso en este estadio procesal; y si bien el artículo 1080 del Co. de Co. le impone al asegurador la obligación de pagar este tipo de rédito, sólo lo es cuando frente a una reclamación directa que se le haga, aspecto fáctico que acá no aconteció. Ahora, si bien en la pretensión tercera de la demanda66 se solicitó el reconocimiento del interés bancario corriente, esto es, el interés remuneratorio, se debe tener en consideración que por su naturaleza y función ellos requieren estipulación expresa entre las partes, lo que tampoco se dio; de ahí que en ese escenario, acertó el Delegado en no reconocerlos; sólo autorizó la indexación, figura con la que se pretende mantener el valor adquisitivo de la moneda. 10.

La actualización de esa condena, conforme lo dispone en el inciso segundo del artículo 283 del Código General del proceso también debe hacerse en esta instancia, y para ello se debe tener en consideración que en la sentencia de primer grado de 7 de diciembre de 2023, la que se corrigió el 20 de diciembre del mismo año, se condenó a la fiduciaria a pagar en favor del extremo actor la suma de $ 789´059.509,36 M/cte ($626.933.728,55 dinero que debía sufragar la llamada en garantía y $175.000.000,oo que como deducible debía asumir dicha sociedad) Aunque en la práctica así es que opera el pago, lo cierto es que conforme se solicitó en las pretensiones la condena debe recaer principalmente en las demandadas, debiendo salir a su pago la llamada en garantía hasta la cuantía que aseguró restándole el deducible; de ahí que se hará la precisión correspondiente en este fallo. 66 Carpeta “SuperintendenciaFinanciera” pdf 001 pág. 15 Exp. 003 2022 00785 03 38 Ahora, para actualizar las referidas suma se tomará como base la fórmula que utiliza la Corte para esos menesteres donde “se impone traer a valor presente la suma a reconocer, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: Va = Vp X Índice final Despejada ésta, se tiene: Va = Valor histórico (Vh) multiplicado por el índice de precios al consumidor del mes correspondiente al de la actualización (índice final), dividido por el IPC del mes a partir del cual ha de comenzar la actualización (índice inicial).

Al respecto, según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 177 del C. de P.C., y en el actual 167, párrafo final del Código General del Proceso, el señalado referente económico, al ser hecho notorio, no requiere prueba en el proceso.”67 A lo que se agrega que el último IPC certificado por el DANE68 corresponde al de julio de 2024; y que la suma que corresponde indexar es de $ 789´059.509,36 a la que se le ha de aplicar la referida fórmula, así: Va= ($ 789´059.509,36 X (143.67) / 137,72 = $ 823’149.721,97 M/cte. 10.1.

Conforme ya se anotó, pese a que la condena total en monto de $ 823’149.721,97 recae en las demandadas en forma solidaria, ante la prosperidad del llamamiento en garantía y a que el seguro a afectar tiene un deducible de $ 175´000.000,00 M/cte, le corresponde a La Previsora S.A. pagar a la demandante la suma de $ 648’149.721,97 M/cte. Por su parte, Alianza Fiduciaria S.A., en nombre propio, y como vocera del Fideicomiso Cartagena Ocean Tower, siendo deudores solidarios, según lo dilucidado en líneas anteriores, deberán reintegrar la 67 SC 15996-2016 68https://totoro.banrep.gov.co/analytics/saw.dll?Go&Action=prompt&path=%2Fshared%2FSeries%20Estad%C 3%ADsticas_T%2F1.%20IPC%20base%202018%2F1.2.%20Por%20a%C3%B1o%2F1.2.5.IPC_Serie_variaciones& Options=rdf&lang=es&NQUser=publico&NQPassword=publico123 Exp. 003 2022 00785 03 39 suma de $ 175´000.000,00 M/cte a la señora GRACIELA RINCON MARTINEZ. 11.

Establecido el monto del dinero a reintegrar, ello conlleva a declarar resuelto y terminado el contrato de vinculación suscrito por la señora Graciela Rincón Martínez y Alianza Fiduciaria S.A., el 21 de noviembre de 2013, como beneficiaria de área respecto del inmueble 2208, con un área construida aproximada de 102.28 metros cuadrados; tales derechos deben retornar al Fideicomiso Cartagena Ocean Tower. 12.

En conclusión, no prosperan los reparos de la demandante ni las de La Previsora S.A.; parcialmente progresan los reparos de Alianza Fiduciaria, por ello se deberá hacer extensiva no solo la declaratoria de responsabilidad sino también las condenas al fidecomiso Cartagena Ocean Tower; asimismo, dada la naturaleza del proceso, se hace necesario adoptar algunas determinaciones de oficio como la resolución y terminación del contrato de vinculación que la demandante suscribió con las demandadas, para que esos derechos retornen al Fideicomiso; conforme a las pretensiones, la condena debe recaer de manera total en cabeza de las demandadas, pero la compañía aseguradora, en razón del llamado que se le hizo debe salir al pago hasta el límite del valor asegurado, descontando el deducible pactado; y tal condena es necesario actualizarla en esta instancia por mandato expreso del artículo 283 del CGP.

En esas condiciones la sentencia apelada será objeto de modificaciones y adiciones, sin que resulte ninguna de las partes condenadas en costas porque, en rigor, a ninguna de ellas en lo esencial les prosperaron sus reparos. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Fija de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Exp. 003 2022 00785 03 40 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero, tercero, quinto y sexto de la sentencia que profirió la Delegatura Para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia el 6 de diciembre de 2023, la que se corrigió por auto del 20 de diciembre de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la precitada sentencia en el sentido de declarar civil, contractual y solidariamente responsables a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., en nombre propio, y como vocera del Fideicomiso Cartagena Ocean Tower, por vulnerar los derechos de consumidor financiero, de la señora Graciela Rincón Martínez referidos al contrato de vinculación al citado Fideicomiso, como beneficiaria de área del apartamento 2208, conforme a las consideraciones efectuadas en este fallo.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia en cuestión, para condenar solidariamente a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., en nombre propio, y como vocera del Fideicomiso Cartagena Ocean Tower, al reintegro en favor de la demandante, Graciela Rincón Martínez de la suma de $ 823’149.721,97 que corresponden a los dineros que entregó en desarrollo del contrato de vinculación; sumas indexadas a la fecha más cercana a esta providencia y que deberán pagar dentro del plazo que se concedió en la sentencia de la primera instancia.

CUARTO: ADICIONAR el mencionado fallo para declarar que la sociedad La Previsora S.A. por razón de la póliza nº 1001140 que otorgó y en virtud del llamado que le hizo Alianza Fiduciaria S.A., deberá salir al precitado pago hasta el límite del valor asegurado, esto es, $ 648´149.721.97 M/cte, descontando el deducible que se pactó, es decir, $ 175.000.000,oo., conforme se analizó en la parte considerativa de este proveído.

QUINTO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia ya citada para RESOLVER y DECLARAR TERMINADO el contrato de Exp. 003 2022 00785 03 41 vinculación al encargo fiduciario suscrito por la señora GRACIELA RINCON MARTINEZ y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., el 21 de noviembre de 2013, respecto del inmueble 2208, con área construida aproximada de 102.28 metros cuadrados, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se aclara que esos derechos deben volver al Fideicomiso Cartagena Ocean Tower.

SEXTO: NO CONDENAR en costas de esta instancia.

SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente a la Superintendencia Financiera de Colombia para lo de su cargo, una vez cobre ejecutoria este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH JAIME CHAVARRO MAHECHA Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Exp. 003 2022 00785 03 42 Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c7e6966c959dd920298fe69ea4bf69b035908b208027c7beec6d1a0e78ffc092 Documento generado en 28/08/2024 03:46:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica