REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Ponente Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral cuarto del auto proferido el 18 de marzo de 2024, por el Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., por el cual se negó la solicitud de medidas cautelares.
I.
ANTECEDENTES 1.- Juan Pablo Suza Flórez demandó a Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS, Franco Sesana Hergett y Mario Senada Hergett, para que se les declare solidariamente responsables del pago de las obligaciones canceladas por parte del demandante por la suma de $2.387.045.967 por concepto de capital, y los intereses pactados a la tasa del 12% anual, hasta el día que se pague la obligación. 1 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto 2.- Como sustento de sus pretensiones el demandante adujo que los hechos que en síntesis se describen: 2.1.- Los demandados le comunicaron que necesitaban dinero para el pago de las siguientes obligaciones: i) El pago de impuestos prediales de varias propiedades; ii) El pago del impuesto de valorización de sus propiedades; iii) El pago de transporte e importación de parque automotor; iv) El suministro de capital, para trabajarlo, y v) El suministro de dinero para viajes. 2.2.- El demandante, confiando en la amistad existente con los demandados, les giró el dinero solicitado, sin solicitarles títulos valores ni garantías. 2.3.- El valor total girado por el demandante, asciende a la suma de $2.387.045.967, por el cual, las partes habían acordado un interés anual del 12% por las sumas giradas. 2.4.- Hasta la fecha de la demanda, los accionados no habían cancelado ninguna suma por capital o intereses al demandante. 3.- Con apoyo en lo anterior, el accionante, junto con el escrito de la demanda, solicitó como medidas cautelares: 3.1.- La inscripción de la demanda sobre el inmueble de propiedad de la sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS, con matrícula inmobiliaria 50N 20277985, correspondiente a la Oficina 1101 Torre A Ubicada en la Avenida 100 N° 9 A-45 de Bogotá. 3.2.- La inscripción de la demanda sobre el establecimiento de comercio de la sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS. 2 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto 4.- Mediante el numeral 4° de la providencia del 18 de marzo de 2024, el juez de instancia negó el decreto de las preventivas, por no cumplir los parámetros del literal a) del artículo 590 del C.G. del Proceso. 5.- Inconforme con la decisión, el demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, argumentando, en síntesis que: i) Si bien, no tenían ubicados bienes inmuebles en cabeza de los demandados, solicitaba al despacho dar aplicación a lo señalado por el literal c) del artículo 590 del C.G. del Proceso, y ii) Las cautelas solicitadas tienen por finalidad garantizar el pago de los valores cancelados por mi representado y adeudados por los demandados, quienes una vez enterados de este proceso pueden insolventarse para evitar pagar las sumas de dinero que se demostrarán. 6.- Mediante proveído del 23 de julio de 2024, el juez de primer orden dispuso la confirmación del auto del 18 de marzo de la presente anualidad y a la vez, conceder la apelación que nos ocupa, tras considerar que i) Se denegó la medida cautelar, toda vez que no se aprecia razonabilidad, ni apariencia de buen derecho en la citada solicitud, pues la misma, en vez de proteger de algún daño los derechos del litigio, se constituye en un reconocimiento antelado del derecho reclamado por el extremo actor; ii) El literal c) del artículo 590 del C.G. del Proceso, prevé para los procesos declarativos, otras cautelas posibles, pero que son procedentes cuando el demandante está provisto de una apariencia de buen derecho, con el propósito de suministrar herramientas para impedir el quebrando del derecho objeto de litigio, o asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, lo que exige especial ponderación del juzgador, para impedir la aplicación de una medida típica que no está prevista para los procesos declarativos;
III) Tratándose de medidas 3 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto cautelares innominadas, el juzgador tiene un sistema de contrapesos para su declaratoria, que se concretan en la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad, proporcionalidad de la medida, debiendo existir una base probatoria suficiente para considerar que el demandante tiene una alta probabilidad de razón y de ganar el pleito.
II. CONSIDERACIONES 1.- Sea lo primero precisar, que esta instancia es competente para conocer del recurso de apelación incoado al tenor del numeral 8° del artículo 321 del C.G.P., por tanto, resulta viable el estudio por la vía del recurso vertical. 2.- Es del caso señalar primeramente que las medidas cautelares se destacan por “(…) su carácter eminentemente accesorio e instrumental, sólo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante…” (López Blanco, Hernán Fabio.
Procedimiento civil, tomo II, pág. 875. 9ª edición. Dupré Editores. Bogotá D.C., 2009) y, de manera preventiva, en ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en el curso del mismo, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos. El tema al que alude el conflicto sub júdice se encuentra regulado en el artículo 590 del Código General del Proceso, a cuyo tenor: “Artículo 590.
Medidas Cautelares En Procesos Declarativos. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: 4 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto 1.
Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso. b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
(…) c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente a la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada (…)”.
(Destacados de esta Sala) 5 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto 3.- En el sub lite, la demandante discute la procedencia como medida preventiva del registro de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria de una oficina de propiedad de la sociedad demandada y sobre el establecimiento de propiedad de la misma. 3.1.- Para emprender, entonces, el estudio de la alzada es menester traer las bases doctrinales de las medidas cautelares innominadas y los requisitos para su procedibilidad.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-835 de 2013, esclareció: “Las medidas innominadas son aquellas que no están previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por el juez acorde con su prudente arbitrio, para “prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” Con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, algunos doctrinantes han abordado el tema de las cautelas innominadas, reseñando algunos de los requisitos para que se puedan decretar, así: “1.
Que lo pretendido por el demandante sea probablemente lo que se acogerá en la sentencia (apariencia de buen derecho), lo cual supone estudiar el derecho material que legitima la pretensión. El juez para hacer esa proyección, debe estudiar juiciosamente la demanda y las pruebas que se hayan acompañado con la demanda. (…) 6 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto 2.
Que se pruebe que se producirá un daño si no se toma la medida. Como el juez tiene, de acuerdo con inciso 3 de la letra c), la posibilidad de decretar la medida si es necesaria. Calificar la necesidad queda a la ponderación del juez, que debe hacer un test racional si no se toma la medida (indispensable) el daño se produce, en caso contrario la debe negar (…) La prueba debe ejercer regencia sobre la racionalidad del juez para que se represente la imperiosa necesidad de tomar la medida.
Podemos afirmar que la libertad del juez para decretarla, resulta sitiada por la necesidad. 3. La efectividad, se toma en el sentido que sea idónea”1 Sobre la apariencia de buen derecho la doctrina citada 2, ha sostenido que el juez: “tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho (fumus boni juris), es decir, siendo el derecho del demandante más probable que el del demandado.
La verosimilitud depende del contenido del derecho material de la “alegación”, el cual debe ser identificado con base en la tutela pretendida y en los fundamentos invocados para su obtención. De modo que el derecho a obtener esta participación, no se contenta con la mera constatación de la verosimilitud, como de la mera “alegación” sin contenido, sino que la verosimilitud solamente puede ser comprendida a partir de las diferentes necesidades del derecho material (tipos de tutela y variedad de sus presupuestos)”. 3.2.- Y en cuanto a la oportunidad, para decretar la media cautelar, “el juez puede posponer su pronunciamiento, cuando se la ha solicitado con la demanda, hasta que se haya trabado la relación jurídica procesal, con el fin de tener en cuenta lo que diga el demandado, para tener un mayor sustento del fumus boni iuris, pero debe en esta hipótesis tener en cuenta los criterios de necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida”3.
PARRA QUIJANO, Jairo., “Medidas cautelares innominadas, XXXIV CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, 1ª Edición, Bogotá D.C. Editorial Universidad Libre, 2013. 2 Ibíd. 3 Ídem. 1 7 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto De lo anterior se desprende sin dubitación alguna, que para que la medida cautelar sea decretada por el juez, no basta con la formulación de la demanda y la solicitud de parte, sino que la misma no sea de las que el legislador ha contemplado y nominado para otro tipo de asuntos, pues aceptar otro postulado implicaría desconocer el principio de taxatividad que gobierna la materia.
Sobre el particular la Corte refiere que “(…) el decreto de cautelas, desde antaño, ha tenido un manejo muy restringido, pues sólo podrán ordenarse las que expresamente autorice el legislador, y en las oportunidades que el mismo ordenamiento dispone (…)” (SC, CSJ. 8 mayo 2018. AC1813) Si bien, las cautelas deprecadas por la demandante se encuentran concebidas por el legislador, lo que las constituye en nominadas, también es cierto que no corresponde a la clase de procesos en la que las mismas se hacen viables, esto es, en los casos de los literales a) y b) del numeral 1° del artículo 590 del C.G. del Proceso, y, como ya se expresó precedentemente, para que se tengan como innominadas, las cautelares no se pueden tratar de aquellas que el legislador tiene destinadas para otra clase de procesos y pretensiones. 3.3.- Las preventivas reclamadas en el caso bajo estudio, en últimas son la materialización de las pretensiones formuladas en la demanda, intentando a tan temprana instancia y sin prueba alguna que así lo demuestre, acceder a aquellas, admitiendo que a la demandante le asiste el derecho, sin siquiera dar la oportunidad a que inicie el debate probatorio, lo que no luce razonable. 8 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto Si bien, las cautelas lucen como herramientas para garantizar el cumplimiento del eventual fallo favorable, ello no puede ser confundido con un adelantamiento de los aspectos favorables de las pretensiones como indicó el a quo. 3.4.- Tampoco se acreditan los elementos que hagan viable las medidas cautelares solicitadas, recuérdese que la apariencia de buen derecho se traduce en que el demandante se encuentra compelido a aportar un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia, circunstancia que en el sub-lite brilla por su ausencia, al punto que ni siquiera se realizó algún tipo de esfuerzo argumentativo en la petición más que los argumentos esbozados en la demanda; misma suerte corre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, que comportan la justificación del decreto de las cautelas.
De tal manera que, por ahora, ha de esperarse al devenir del debate probatorio a efectos de constatar si efectivamente la contraparte incumplió sus compromisos, dado que en esta etapa no se cuenta con mayor medio de prueba que permita llegar a esa conclusión. 4.- Así las cosas, la apelación planteada, carece de vocación de prosperidad, por tanto, el Tribunal confirmará el auto cuestionado.
III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil, RESUELVE 9 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto PRIMERO. - CONFIRMAR el numeral 4° del auto proferido el 18 de marzo de 2024, por el Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - Sin costas en esta instancia TERCERO. - Oportunamente devuélvase el proceso al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Firmado Por: Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 81af8e3a6f06647b00b405f3fc56f38fbae404177c0e1dc13e9c56c6b850b0b1 Documento generado en 18/12/2024 08:33:23 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 10 Declarativo Rad. 042-2023-00556-01 Juan Pablo Suza contra Sociedad Inversiones Sesana Frigerio y Compañía SAS y otros Confirma Auto