TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Hoy 10 de OCTUBRE 2024, siendo las 2:00PM, la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.298, dentro del proceso ordinario laboral de Primera Instancia adelantado por MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR S. A., bajo radicación N° 76001-3105--006-202000085-02.
En donde se resuelve la apelación de PORVENIR y DEMANDANTE en contra de la sentencia 222 del 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado 6° Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual se DECLARA la INEFICACIA del traslado de régimen efectuado por la señora MARTHA LUCIA ROJAS del régimen de prima media al régimen de ahorro individual por COLFONDOS S.A., el cual tuvo lugar el 01 de abril de 1999.
IMPONE a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni cargas adicionales.
ORDENA a COLFONDOS S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la Demandante en todas sus modalidades tales como bonos pensionales, cotizaciones y rendimientos que conformen el capital de su cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración en proporción al tiempo de afiliación en la AFP del RAIS aquí demandada.
ABSOLVER las Demandadas de todas las demás pretensiones incoadas. CONDENAR a PORVENIR S.A. y a COLFONDOS en costas. Razones del juez: i) se ha establecido de manera amplia que es el Fondo de Pensiones quien tiene la carga de demostrar que existió una debida asesoría al Afiliado, esto es sobre las características, ventajas y desventajas objetivas del traslado y sus consecuencias jurídicas.
Se trae a cita lo dicho por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral en la sentencia con Radicación 68852 del 03 de abril de 2019. ii) la suscripción del formulario de afiliación, como el hecho de que el mismo no haya sido tachado de falso, no son razones suficientes para entender configurado el deber de información, pues esto tan solo acredita el consentimiento mas no que el afiliado haya sido debidamente informado acerca de todos los elementos que envuelve aquel acto, todo riesgo, consecuencias y condiciones. iii) se encuentra que es el fondo de pensiones quien debió demostrar que fue diligente y eficaz al momento de brindar una información completa que permitiera a las Afiliadas decidir con todos los elementos de juicio cual régimen sería mejor para ellas a partir del momento en que se produjo la afiliación como hecho más relevante y posteriormente, si continuó con dicha asesoría durante el desarrollo de la vinculación, teniendo en cuenta que las AFP desde su creación tienen el deber de brindar al Afiliado (a) una información cierta, suficiente y oportuna para que pueda tomar un decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, pasando por el deber de información necesaria, al de asesoría y buen concejo y finalmente al de la doble asesoría.. vi) se procedió a la búsqueda de aquellas pruebas que demostraran el cumplimento de las obligaciones en cabeza de la (s) AFP del RAIS Demandada (s) al momento previo de la afiliación de las Demandantes, no encontrando más que los formularios suscritos por ellas para esos efectos, los cuales carecen de toda conducencia para demostrar la adecuada y oportuna asesoría. vii) se tiene que la (s) AFP Demandada (s) no brindó la información suficiente a las Demandantes respecto de todos los componentes y consecuencias de aquel traslado de régimen, lo cual debió hacerse tanto desde el momento previo a la afiliación como durante el desarrollo de la misma, siendo su obligación describir concretamente todo lo relacionado con los beneficios y afectaciones que conlleva este trámite y en términos que pudieran ser entendidos por ellas, teniendo en cuenta que son inexpertas en asuntos de tan alta complejidad, como los financieros., viii) En cuanto a la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez elevada por la señora MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR ha de indicar el Despacho que de acuerdo con la Historia Laboral obrante MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR a folios 31 a 39 anexo 1ED, ella acredita un total de 1638 semanas, correspondiendo su última cotización a noviembre de 2018; y el requisito de la edad lo acreditó el 04 de octubre de 2019, no obstante dentro de esta oportunidad no se pronunciará sobre su reconocimiento, debiendo efectuar el respectivo reclamo a COLPENSIONES a fin de que esta Administradora previamente pueda establecer el monto trasladado por COLFONDOS y la totalidad de las cotizaciones efectuadas a ambos regímenes.
No se estudiará por la misma razón, la petición sobre intereses moratorios. Apelación Porvenir: a) al valorar el cumplimiento o incumplimiento del deber de información que se debe considerarse que al afiliado le asiste una carga de auto informarse, que tiene las consecuencias jurídicas del caso y esa línea jurisprudencia utilizada por la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia fue precisamente, que se descarga de la afiliada de cualquier carga u obligación, ni siquiera se analiza el comportamiento que adaptó a la hora de realizar el traslado de régimen pensional, como si no lo hiciera., b) para el momento en que la actora se vinculó, traslado de régimen, los fondos de pensiones no tenían ninguna obligación de tener constancias escritas de dichas asesorías, aunado a ello, pues se encuentra en este caso, pues se resalta el tema de los actos propios, toda vez que la actora se trasladó entre diferentes fondos de pensiones, c) ningún engaño puede alegarse cuando precisamente, todos estos actuaciones lo que hacen es ratificar su deseo o lo que hicieron fue ratificar su deseo de permanencia, d) se le informó, se le se le brindó una asesoría en su momento, en momento de trasladarse y cuando se presentó, se también cuando se trasladó a mi representada dicha información, puede ser que realizó de manera verbal, lo cual pues no le quita ni le interesa, en este caso la categoría. se le ha dado un alcance que no corresponde con la norma que regía en dicho momento e) la orden de devolución de rendimientos y dineros, gastos de administración, los bonos pensionales y las sumas adicionales cuando se observa dentro de la cuenta de arriba de la actora que exista alguno de esos conceptos por la parte por relación, pues a los gastos de administración está pues se encuentra direccionada a retribuir la gestión que desarrolla las administradoras de fondos de pensiones que hacen parte del sistema general de pensiones y dicha comisión No es del afiliado porque tanto en el régimen de ahorro individual con solidaridad como en el régimen de prima media con prestación definida, la ley dispone de dicho porcentaje a favor de las AFP, f) con relación a este concepto de los gastos de administración, la solicito muy respetuosamente al honorable tribunal, analizar el fenómeno de la prescripción, toda vez que si en el evento de que se confirme la sentencia, igualmente con base en los lineamientos de la Corte de que la Corte Suprema de Justicia, realizada en estos casos, g) También se ha indicado que si bien no, Pues bien los Estados jurídicos sí prescriben las obligaciones que dimanan de ellos.
Lo tanto consideramos que frente a este concepto opera el fenómeno de la prescripción. Teniendo en cuenta lo anterior, igualmente solicitó la revocatoria de condena en costas. Colpensiones y Colfondos no interponen recurso. Apelación demandante: no está de acuerdo con la negativa del derecho pensional porque la actora tiene mas de 57 años de edad y mas de mil seiscientas semanas cotizadas, por lo que le solicita a la sala estudiar esta particularidad porque la actora no presento solicitud de reconocimiento pensional antes de presentar la demanda porque se encontraba en el rais y solo hasta ahora se resolvió la ineficacia y el traslado a Colpensiones, por eso en diciembre de 2017 expreso su intención de la pensión de vejez.
Es bueno recordar que la base fáctica y jurídica del distanciamiento en el presente proceso ha sido plenamente conocida discutida por las partes, así como la sentencia dictada por el a quo, por lo cual procede la Sala de Decisión a dictar la Providencia que corresponde atendiendo a las preceptivas legales. S E N T E N C I A No. 261 La sentencia APELADA debe MODIFICARSE, son razones: Pese a considerarse no resultar procedente el estudio de la ineficacia del traslado en grado de consulta frente a Colpensiones, pues no hay, por un lado, desfinanciamiento del sistema1 ni perjuicio alguno en su contra, incluso así se manifestó en aclaración de voto del magistrado LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ de la Sala 2 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR de Casación de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL387-20242; en este evento se procederá a la revisión de la ineficacia pero por existir petición de reconocimiento de pensión de vejez.
INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL. 1.-Buena fe negocial. En ese ejercicio cabe señalar que el aseguramiento pensional, como todo acto negocial dentro del mundo jurídico, está irradiado por el principio de la buena fe (Art.83), con el que de vieja data en los campos del derecho civil y comercial se reclama la exigencia de brindar en cada caso y de forma suficiente la debida información1, puntos únicos y, además necesarísimos para estructurar y lograr un conocimiento informado o ilustrado con el que se pueda ser capaz de generar una libre y voluntaria selección, aspecto de total recibo en el campo pensional a la hora de la escogencia o permanencia en un determinado régimen pensional2.
De tal mandato no es ajena la legislación pensional pues los artículos 13.2 y el 271 de la ley 100 de 1993 dan cuenta de la libre escogencia al momento de precisar el régimen, y no solo eso, sino que postula ese 271 quedar sin efectos los actos que la afecten, lo que de igual forma ocurre en los eventos de traslado de régimen pensional, al punto de considerar su opacidad o ausencia de libre voluntad, una afectación a los derechos fundamentales de la seguridad social3 de quien durante toda su vida laboral ha realizado aportes al sistema bajo expectativas falibles.
Tal encuentro de las sustantividades privadas y de la seguridad social, permite entender el ejercicio de la jurisprudencia especializada para comprender no ser la mera firma del formulario de selección de uno u otro fondo dentro del RAIS o de traslado de régimen pensional un hecho suficientemente validador de una voluntad así expresada, se impone entonces la materialidad respecto de la satisfacción de los postulados referenciados, llegando incluso a manifestar como deber de la judicatura la necesidad de escrutarlos cabalmente4, siendo propio señalar que aún en acciones constitucionales, ya se reconoce como suceso triunfador el presentarse desconocimiento del precedente judicial 1 1 El principio de la buena fe como fundamento del deber de información del asegurador, consagrado en la Ley 1328/09, Tamayo Jaramillo (2011).
Libro. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del derecho: i) “Noción de buena fe: La buena fe se ha consagrado como principio fundamental de derecho. Como tal, se le ha entendido como de orden público, inmodificable y que no puede ser suprim ido ni derogado por acuerdo entre las partes. La amplitud y preponderancia de este principio permiten que de él se deriven algunos deberes o reglas de conducta que deben ser observados por las partes contratantes durante el desarrollo de las distintas etapas, tal es el caso de la lealtad contractual.
Ello indica que la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí y que promueve el equilibrio de la relación jurídica contractual al presentarse los contratantes en su verdadera dimensión jurídica y operativa, que viene de ese principio de confianza que un contratante debe tener frente al otro y a las expectativas de dicho contrato y sus resultados”… ii) El legislador colombiano desde muy temprano fijó las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, mediante la Ley 153 de 1887; resaltamos los artículos 4 y 8.
De allí se desprende que los principios de Derecho cumplen la función de llenar los vacíos de las leyes y de los contratos. Esa función integradora es cumplida también por el principio de la buena fe, el cual por su mismo carácter no requiere ser pa ctado para que sus efectos operen… iii) Como ya lo hemos mencionado entonces, las reglas surgidas a partir del principio de la buena fe permiten que aun sin expresa manifestación de las partes, como cláusula contractual por ejemplo, afloren conductas necesarias para el a decuado entendimiento entre ellas; como sería el caso del deber de información. Siendo así, no se requeriría llevar estas reglas a un texto legal, no obstante lo cual el legislador ha optado en ocasiones por dejar sentadas las mismas, bien por la importancia que les concede, bien por llevarlo mayor claridad a las partes de un contrato o para asociar una determinada sanción en caso de incumplimiento de alguna de ellas. 2 Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporciona r a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sa be que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 3 T-427 de 2010: 5.
En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro, esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación, que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación ex presa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no resulta idóneo para su amparo efectivo. 4SL r. 3114DE 2008. 3 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR estructurado con esas premisas, y por ello, el agente decisor que, de rienda suelta a considerandos absolutorios, sin hacer decantación y superación de las motivaciones base del precedente afecta derechos fundamentales5. 2.- Mandatos imperativos de la seguridad social para el traslado de régimen pensional.
Decantada la necesidad de ese obrar, sigue anclar en la discusión del asunto sustancial el hecho de no entender la justicia constitucional de modo discrecional sino imperativo dar cumplimiento a las obligaciones generadas con los traslados de régimen; el traslado y recibo del afiliado, junto o con todos los derechos pertenecientes a aquel y no a la aseguradora, (sentencia C-177 de 1998), suceso jurídico que aclara por sí solo la no ventura de las posiciones o tesis con las cuales se pretende angostar los derechos surgidos con la ineficacia declarada.
Es que la lectura de los dispositivos normativos ya relacionados en clave de la mentada sentencia de constitucionalidad no deja duda de las consecuencias jurídicas pregonadas. 3.- Consecuencias del actuar ilícito. El Derecho civil como realidad originaria y jurídica de las obligaciones consagra desde siempre para el actuar ilícito del condenado determinadas consecuencias6 (ARTS 1740 –1756, TITULO XX C..C.C) circunstancias que, perfiladas bajo la seguridad social permiten destacar: i) que la jurisprudencia especializada desde el año 2008, anota la obligación de las administradoras de pensiones privadas trasladar al régimen de prima media los gastos de administración7 ii) no proceder la prescripción como modo extintivo de obligaciones en caso de afiliación al sistema ni cuando se busca la ineficacia del traslado, pues esas acciones son declarativas mas no constitutivas de derechos, que si son los que podrían prescribir. 4.- No proscripción de la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional. 5 5 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialment e por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que d ebía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la ases oría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado e ntre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autori dades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 6.
En pronunciamientos anteriores, la Sala de Casación Civil ya había manifestado, con alguna suerte de sutileza, su sentir en cuanto al reconocimiento de los diversos temperamentos de la ineficacia, en tanto ya distinguía diversas concreciones de la ineficacia negocial, en particular, la nulidad, inexistencia, resiliación y resolución. Sobre este punto, Cfr. Cas. 15 de junio de 1892, VII, p. 261; cas. 15 de marzo de 1941, L, n.º1967-1969, p. 802 y ss; cas. 15 de septiembre de 1943, LVI, n.º 2000-2005, p. 125 y 126; cas. 18 de septiembre de 1944, LVII, n.º 2010-2014, p. 580; cas. 2 de julio de 1963, CIII-CIV, n.º 2268-2269, p. 76 y 77; cas. 13 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 138 y ss.
De forma más reciente, la Sala de Casación Civil ha hecho ahínco en las diferencias que dimanan de las diversas categorías de ineficacia, Cfr. cas. 6 de agosto de 2010, n.º rad. 05001-3103-017-2002-00189-01, p. 20-29; cas. 25 de agosto de 2017, n.º rad. 25286- 31-84-0012005-00238-01, p. 18-21. 7Sentencia Rad. 31314 de 2008 4 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR En nuestra legislación no está consagrada la proscripción de la ineficacia del traslado de régimen pensional por el mero hecho de no solicitarse dicha ineficacia antes del término de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o de jubilación o por peticionarse tiempo después de darse el traslado motivo de la nulidad, lo razona, ser lo examinado referente a las condiciones jurídicas del traslado nocivo, el que ocurrió mucho tiempo antes de ese periodo.
Sin que corresponda entender la convalidación de ese vicio con ocasión del silencio o inacción del retracto, todo en razón a lo esencial que es en toda la fenomenología pensional la presencia de la buena fe, echada de menos en ese traslado. Se debe también anotar respecto de la proscripción restrictiva para el traslado de régimen pensional del Art.107 de la ley 100 de 1993, que ella tampoco tiene lugar en este evento, por cuanto de lo que aquí se trata es de la ineficacia de traslado, asunto diferente al tema de la movilidad pensional restringida, distinción y diferenciación a que está sometido el juez de la seguridad social, que, entre otros eventos, impide dar aplicación analógica a sus consecuencias y resultados, más si hay afectación a derechos fundamentales, como se indica en la tutela 191 de 20208.
De ahí que, cuando se pregona lo contrario-no darse la debida información- por aquello de la asimetría vista y la presencia de una negación indefinida 9 se hace menester para la entidad aseguradora, acreditar en juicio la presencia de ese elemento esencial, el que, se repite, no se deduce en todo evento con la simple firma del formulario10. 5.- Inversión de la carga de la prueba.
Sigue puntualizar respecto de la obligación probatoria que, la visión o consideración del derecho privado hace relación también con la figura de la inversión de la carga de la prueba, como dinámica heurística procesal, situación que tiene lugar en razón de la asimetría reinante en esas actuaciones en donde brilla, por un lado, la parte débil -el tomador de seguro- y por el otro, la profesionalización de la entidad de seguros.
Motivación por si sola suficiente para acogerla y darle desarrollo en el campo del aseguramiento pensional de la seguridad social, donde la partida también la juegan asimétricos, pero hay que decirlo, acuñan de modo perfecto al resultado, las pautas procesales de la negación indefinida, como también lo precisa la jurisprudencia especializada.
Destáquese entonces para lo que en adelante ha de precisarse que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; del mismo modo debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, tal como lo destaca la jurisprudencia. “.
El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que 8 La Sala Novena de Decisión concluyó, entonces, que la indebida aplicación normativa, así como la falta de apreciación probatoria en su conjunto, configuran una vulneración al derecho fundamental debido proceso, así como al derecho fundamental a la seguridad social, en su dimensión de derecho a la pensión y los principios de libertad de elección e información. 9 sentencia SL 2817 de 2019 10 Sentencia Rad. 31314 de 2008 5 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993” (SL1637-2020).
CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, lo que sí está probado es que el (a) demandante estuvo afiliado en el RPM del entonces ISS en noviembre de 1986, realizando traslado al RAIS administrado por PORVENIR en abril de 1994, movilizándose en el RAIS finalmente a COLFONDOS en diciembre de 1998 (págs. 27, 33 y 34, archivo 01ExpedienteDigitalizado; cuaderno juzgado).
Sin embargo, se echa de menos en las piezas procesales la debida información al momento de su traslado al RAIS, lo que hace procedente la declaratoria de la instancia sobre la ineficacia de la misma, con independencia de la movilidad que se haya realizado dentro del régimen de ahorro individual, lo cierto es la inexistencia de la información al momento de llegar a ese régimen, lo que deviene en las consecuencias dispuesta por la juez de instancia, tal y como se ilustró en las disposiciones expuestas en la presente providencia en líneas anteriores.
Resaltándose, además, que frente a PORVENIR no existe ninguna orden en la sentencia de devolución de dineros (sentencia SL 4782 de 202111[1, SL3156-2022, SL3155-2022, SL2177-2022]), por lo que, su apelación en este punto carece de legitimación al no tener agravio alguno. I) Obligación de la debida información para el traslado de régimen. Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la principialistica referida desde 1887, si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se impide con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.
II) Falta de prueba de la debida información. Es importante avisar para este traslado al RAIS, no haberse acreditado por parte del fondo haber brindado la debida información previo el traslado del régimen, deber de información que se predica para todos los afiliados, pues ninguno para ese momento era pensionado. Por consiguiente, para la Sala no hay duda de la ineficacia del traslado de régimen junto con la devolución de los gastos de administración y rendimientos depositados en la cuenta de ahorro individual del actor, tal y como se ha considerado por la jurisprudencia y se desarrolló en las líneas anteriores (STL 11947-2020).
De modo igual cabe señalar a las demandantes, que la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la actora no traduce en automático reconocimiento de los beneficios pensionales que consagre la norma en el régimen pensional al que se afilie, pues para el otorgamiento de cualquier prestación del sistema, 11 SL 4782 de 2021 “En ese mismo sentido, se adicionará el numeral segundo del fallo de la primera instancia, en el sentido de señalar que, la AFP SKANDIA S.A., debe trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” 6 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR es exigencia indispensable el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos pensionales consagrados en la norma, lo que en su momento debe soportarse ante el fondo pensional al que pertenezca la demandante.
Es de ver que la orden de invalidar la afiliación al sistema, no conlleva para COLPENSIONES irregularidad en sus finanzas, pues recibe los estipendios económicos capaces y suficientes para soportar y viabilizar sus obligaciones (tal y como lo ordenó el juez de instancia); de modo que esa llegada al régimen no le impone automáticamente condena de prestación alguna a COLPENSIONES, solo recibir en el momento en que el fondo del RAIS lo haga, los dineros correspondientes.
Finalmente, se considera no resultar procedente el estudio de la ineficacia del traslado en grado de consulta frente a COLPENSIONES, pues no hay condena alguna en su contra, como tampoco desfinanciamiento del sistema12 ni perjuicio alguno en su contra13, ni siquiera de condena en costas. DERECHO PENSIONAL. Sobre el derecho pensional, el cual fue apelado por el demandante, y si no lo hubiese hecho, correspondería hacerlo en Consulta, frente al cual el juzgado, pese a manifestar en su considerativa no pronunciarse sobre el mismo, encuentra la Sala que en la resolutiva absolvió de todas las pretensiones, siendo necesario resolver el asunto.
Para la pensión de vejez es de manifestarse que la actora no contó con el régimen de transición pues nació el 04 de octubre de 1962 y no contaba al 01 de abril de 1994 con 15 años de servicios (págs. 24 y 27, archivo 01ExpedienteDigitalizado; cuaderno juzgado), el que en gracia de discusión tampoco hubiera conservado con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, por cumplir sus 57 años de edad en octubre de 2019.
Es así que en torno a los requisitos pensionales le es aplicable la ley 797/2003, normativa sobre la que se expresa encontrase configurado el derecho pensional de vejez, se repite, cumple 57 años de edad el 04 de octubre de 2019 y las semanas alcanzadas con el tiempo cotizado al RPM y el del RAIS conforme las historias laborales aportadas da un total de 1.709 semanas14, superando el mínimo de las mil trescientas exigido por la norma, siendo la última cotización registrada dentro del proceso en febrero de 2019 y no como lo afirma el actor en sus fundamentos de derecho de la demanda de diciembre de 2019. 12 SL3607-2022, Radicación n.° 88947 del 11 de octubre de 2022: “A diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022).
Lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. “ 13 Cabe precisar que la Corte Suprema en proveídos de casación ha manifestado no existir perjuicio alguno en contra de los fondos privados al entenderse que los dineros materia u objeto de traslado no pertenecen a esos fondos, y por eso no procede el recurso de casación. 14 pág. 31, 27, 45, 46, archivo 01ExpedienteDigitalizado;; cuaderno juzgado 7 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR Dando lugar al reconocimiento pensional desde el 05 de octubre de 2019, derecho que se da con 13 mesadas al año por ser una prestación en vigencia del AL 01 de 2005.
Respecto el valor de la mesada pensional, su IBL se liquida con el art. 21 de la ley 100 de 1993, y realizadas las operaciones del Caso por la Corporación, el IBL más favorable es de toda la vida por valor de $2.500.013, que aplicando la tasa del 76,28% para una mesada inicial de $1.907.010 para octubre de 2019. El retroactivo pensional no se encuentra prescrito por causarse el derecho desde el 05 de octubre de 2019 y radicarse la demanda en el año 202015 antes del trienio prescriptivo del art. 151 CPTSS.
Luego el retroactivo liquidado hasta el 30 de junio de 2024 es por la suma de $139.837.743, cifra de la cual deben realizarse los descuentos en salud. Sobre la condena de intereses moratorios, para la Sala, si bien no pueden proceder intereses moratorios en contra de COLPENSIONES hasta la presente sentencia pues no tiene a su cargo el reconocimiento pensional durante este tiempo que el demandante pertenecía al RAIS, es lo cierto que la condena impuesta en esta providencia da lugar a trasladarse la responsabilidad del derecho pensional, y de no generarse en forma oportuna su pago, a pesar contar con una sentencia judicial ejecutoriada genera el perjuicio que el art. 141 de la ley 100 de 1993 quiere evitar a los pensionados, y es pues a partir de la ejecutoria de la sentencia que empieza para la entidad demandada, la carga de cumplir con la orden judicial impartida y no quedar el pensionado a merced de la fecha en que el fondo tenga la voluntad de pagarle sus mesadas pensionales estando ya enterado de hacerlo.
Por lo expuesto la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. REVOCAR el numeral 4º de la sentencia apelada y en consecuencia se: a) CONDENAR a COLPENSIONES reconocer liquidar y pagar a la señora MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR una pensión de vejez con la ley 797 de 2003, a partir del 05 de octubre de 2019, con 13 mesadas al año y una mesada inicial por valor de $1.907.010. b) CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la señora MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR un retroactivo pensional de vejez desde el 05 de octubre de 2019 que hasta el 30 de junio de 2024 es por la suma de $139.837.743, cifra de la cual deben realizarse los descuentos en salud.
Incluir en nómina y continuar cancelado dicha prestación. c) CONDENAR a COLPENSIONES reconocer liquidar y pagar a la señora MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR unos intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993 los cuales operan sobre las mesadas reconocidas en esta sentencia y se liquidan desde la ejecutoria de la presente sentencia a la fecha en que se realice el pago del retroactivo pensional adeudado.
Conforme lo dicho en la motiva de esta sentencia. 2. CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás; por lo dicho en la motiva de esta sentencia. 15 archivo 02ActaReparto, cuaderno juzgado 8 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR 3. COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR a favor de la demandante, se fijan como agencias la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.
SE NOTIFICA EN ESTRADOS Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA SALVO VOTO PARCIAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO En reciente decisión, esto es, en sentencia SU 107 de 2024, la Corte Constitucional estableció unas subreglas frente a los casos de ineficacia de traslado. Una de ellas, la improcedencia de la orden, que se ha venido emitiendo en estos casos a las AFP del RAIS, de reintegrar el valor recibido por gastos de administración, incluidos seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Se analizó el punto en los siguientes términos: “En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de 9 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron.16 De acuerdo con la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague el respectivo seguro para cubrir ya sea el riego de invalidez o de muerte.
En la Sentencia SU-313 de 2020, la Corte recordó que en relación con la distribución de la cotización obligatoria que del 16% que la compone, la Administradora de Fondos Pensionales que corresponda deberá destinar un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. … En cuanto a los gastos de administración, si bien no se tiene un pronunciamiento expreso en pensiones, esta Corte ha expresado frente a los mismos gatos de administración en salud “que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS.” 17… Por su parte, en la Sentencia C-687 de 2017 la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad de un ciudadano que alegaba que la imposición de la contribución para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima -FGPM- desconocía el derecho a la seguridad por cuanto dicha financiación no era retribuida al afiliado constituyendo una especie de enriquecimiento sin causa.
Pese a que la Corte se declaró inhibida, dentro de las razones esgrimidas se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también nutrir un componente de solidaridad. Incluso, en las pruebas recaudadas se constató que con los recursos del FGPM “han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima.” 18 En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se 16 Los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorias están permitidos solo para los afiliados al RAIS, y se tienen como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional de hasta el 25% del ingreso laboral anual o de la cédula general, porcentaje que no podrá ser superior en todo caso a 2.500 UVT. 17 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-262 de 2013. 18 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. 10 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.19 … En suma, la tesis de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, la declaratoria de la ineficacia no afecta la sostenibilidad financiera del RPM porque los aportes recibidos por el RAIS deben ser devueltos, comporta algunas complejidades.
Esto por tres razones: (i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado; (ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas. … Reglas de decisión Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se 19 De hecho, la propia Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, ha advertido que si bien la regla general es que cuando se declara la ineficacia de un negocio jurídico lo que corresponde es “retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)” (Cfr., Sentencia SC4654-2019, donde se citó la Sentencia SC3201 del 9 de agosto de 2018), ello no debe ocurrir así siempre.
En algunas ocasiones, no es posible realizar dicha restitución. En la providencia en cita se afirmó que “[c]omo el vicio invalidante se produce en el origen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido desde entonces. Esta retroactividad se da en las relaciones de los contratantes entre sí, o bien respecto de terceros, siempre que hayan sido parte en el proceso. // Entre las excepciones está lo concerniente al objeto o causa ilícita, casos en los cuales no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho este más rico (1747).
Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (artículo 58 de la Constitución Política)” (Ibid.). Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja.
Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. 11 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales.
Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). ” (negrillas propias) Ahora, en su parte resolutiva, de manera expresa se decidió: “OCTAVO.- EXTENDER, con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. ” Sobre los efectos inter pares sostuvo: “En pocas palabras, por medio de la figura de los efectos inter pares, aplicado recientemente en la Sentencia SU-543 de 2023, esta Corte pretende materializar el principio de la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual, “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.20 En efecto, si un número importante de personas se encuentra en una situación equiparable, no habría razón para tratarlas de manera diversa ya sea en sede de la justicia ordinaria, o en sede de tutela.
Ello con independencia de que esas personas hubiere, o no, hecho parte de una determinada acción de tutela. En esta causa, se advierte que gran parte de los accionantes consideraron desconocidos sus derechos fundamentales porque, en su interpretación, diversas autoridades judiciales del país se apartaron del precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la 20 Constitución Política.
Artículo 13 -inciso 1-. 12 MARTHA LUCIA ROJAS ESCOBAR en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS y PORENIR ineficacia de los traslados entre regímenes. Adicionalmente, la situación particular de los accionantes, de acuerdo con lo recabado con las pruebas decretadas en el marco del presente proceso, es similar a la de aquellos que, a pesar de no ser parte de este trámite, pretenden que se declare la ineficacia de un traslado.
Por lo tanto, resulta pertinente indicar que los efectos de la presente sentencia de unificación serán inter pares. c. Reglas de unificación a aplicar con efectos inter pares Como se pudo comprobar en la audiencia pública y en el recaudo de pruebas, actualmente existe un alto número de litigios en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en los cuales se solicita la declaratoria de la ineficacia de traslados.
Igualmente, puede que con posterioridad a la notificación de esta providencia se inicien nuevos procesos judiciales con características similares. Por ello, la Corte señalará en la parte resolutiva de esta sentencia, las precisiones sobre el alcance del precedente (supra 327) y las directrices probatorias (supra 328 y 329) que habrán de ser aplicadas directamente en los procesos en curso de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.” Conforme a lo anterior y a la manifestación expresa en la parte resolutiva sobre los efectos interpares de las reglas de decisión contenidas en la sentencia referida, y con apego a los derechos de igualdad, debido proceso y aplicación del precedente judicial, en el presente caso, resultaba procedente conceder el recurso interpuesto por Porvenir y revocar la orden de devolución de los gastos de administración, porcentaje destinado a seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima.
Finalmente, no debió condenarse al pago de intereses por mora, toda vez que el reconocimiento pensional se efectúa en virtud de la declaratoria de ineficacia de traslado solicitada con la interposición de este proceso. Razón por la cual no existió mora por parte de Colpensiones en el reconocimiento pensional. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA 13