Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor, frente a la sentencia del 23 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-003-2023-00153-01, adelantado por BETTY BOCANEGRA LÓPEZ contra COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. Conforme el documento remitido a esta Corporación por la profesional del derecho PAOLA ANDREA APONTE LÓPEZ identificada con cédula de ciudadanía Nº 1.144.089.950, y portadora de la T.P Núm. 387.090 del CS de la J, reconózcase personería para que actúe en defensa de los intereses de la AFP PORVENIR S.A., en los términos del poder otorgado a través de Escritura Pública a la firma Godoy Córdoba Abogados S.A.S., y allegado en esta instancia, esto de acuerdo con los artículos 75 y 77 del Código General del Proceso.
NOTIFIQUESE A continuacion procede la Sala a proferir la siguiente sentencia, ANTECEDENTES DEMANDA1 1 03DemandayAnexos.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/j03lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/PROCESO S APELACIÓN Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 BETTY BOCANEGRA LÓPEZ interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la nulidad del traslado del RPM administrado actualmente por COLPENSIONES, al RAIS administrado por el fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. realizado el día 02 de abril de 2001.
Como consecuencia, pidió que se le ordene a Porvenir S.A. trasladar a COLPENSIONES todas las cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos de su cuenta de ahorro individual. Pidió fallo ultra y extra petita y condena en costas procesales. Subsidiariamente pidió que se declare la ineficacia del traslado del RPM administrado actualmente por COLPENSIONES, al RAIS administrado por el fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. realizado el día 02 de abril de 2001 y que, como consecuencia, se le ordene a Porvenir S.A. trasladar a COLPENSIONES todas las cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos de su cuenta de ahorro individual.
Señaló que nació el 20 de agosto de 1964 y que se vinculó al Sistema General de Pensiones en el mes de abril de 1984, contando en la actualidad con un total de 1240 semanas cotizadas. Refirió que el 2 de abril de 2001 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A., sin que hubiera recibido una información necesaria, clara y transparente respecto del traslado de régimen pensional, puesto que solo fue ilustrada de los “beneficios” que le ofrecía el régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es que en este régimen podría obtener su pensión a cualquier edad y sin el requisito de semanas mínimas de cotización exigidos por el RPM, omitiendo las demás características, riesgos, desventajas y forma en que opera este régimen, es decir con una información incompleta y subjetiva la hicieron caer en error, y viciando el consentimiento al momento de realizar la afiliación, en el afán de las AFP de captar afiliados legos e incautos para lograr sus metas y propósitos sin tener en cuenta lo estipulado y cumplir cabalmente lo establecido en el numeral 1 del Artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
Refirió que el 29 de mayo de 2023 elevó derecho de petición ante Porvenir S.A. solicitando copias de la afiliación realizada, de la información suministrada por traslado de régimen previa afiliación a la SENTENCIA/73001310500320230023100/03DemandayAnexos.pdf?csf=1&web=1&e=0i4qHO. Págs. 1-10. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 AFP, y de todo el historial laboral y demás documentos que reposan en el expediente a su nombre, adicionalmente proyección de la mesada pensional a la edad de 57 años; que mediante oficio de respuesta No. 0105401020463400 de fecha 21 de junio de 2023 la AFP PORVENIR S.A. da respuesta a lo solicitado adjuntando copia del formulario de afiliación, en cuanto a la asesoría en el momento de la afiliación confirman que no cuentan con documento físico e indican que la asesoría fue realizada verbalmente, lo cual no es cierto pues no se brindó una asesoría necesaria, clara y transparente, y en cuanto a la proyección de la mesada pensional a los 58 años informan que a la fecha cuenta con un saldo en su cuenta de ahorro de $123.166.320 y que la proyección de su mesada pensional es de $1.160.000, es decir el salario mínimo legal mensual vigente para el 2023.
Agregó que el 15 de junio de 2023, solicitó a Colpensiones el traslado de régimen pensional, entidad que mediante oficio No. BZ2023_9511732-1642145 de fecha 16 de junio de 2023 rechazó la solicitud de traslado de régimen, argumentando que se encuentra a menos de 10 años del requisito del tiempo para pensionarse. CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que hacen relación a negocios jurídicos celebrados entre la demandante y entidad diferente, razón por la cual no le es dable a Colpensiones allanarse a lo pretendido, así, señaló que deberá probar con suficiencia la parte accionante que hubo vicios en el consentimiento o falta al deber de información para que se declare la ineficacia de traslado a Porvenir S.A peticionada.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.3 2 3 11ContestacionDemandaColpensiones.pdf. Págs. 1-17. 16ContestacionDemandaPorvenir.pdfPágs. 1-26. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la demandante recibió información clara, veraz y oportuna, con elementos de juicio objetivos, para la toma de una decisión lo más informada posible, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1o del artículo 97 del Decreto No. 663 de 1993, normativa que contiene el deber de información oponible a las a AFP al momento en que se materializó la afiliación. Afirmó que los asesores siempre brindan información a los posibles afiliados sobre el monto de su pensión dependerá del capital aportado en la cuenta individual; que podrán realizar aportes voluntarios, periódicos u ocasionales, a su cuenta; que tendrán derecho a bono pensional, que su vinculación al Régimen de Ahorro Individual es completamente voluntaria, entre otros.
Reseñó que, a la fecha de afiliación de la demandante, los fondos privados no tenían la obligatoriedad de brindar la información en los términos que ésta lo solicita, pues al momento de la afiliación inicial no se encontraba en la obligación de realizar escenarios comparativos entre uno y otro régimen, obligación que nació hasta la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2555 de 2010, así como afirmó que la obligación de desanimar al posible afiliado de su decisión de trasladarse solo surge a partir del desarrollo normativo y jurisprudencial al deber de información, que no puede aplicarse retroactivamente a la AFP, pues no le resultaba exigible para el año 2001.
Sostuvo que a la demandante se le explicó al momento de su afiliación que si se trasladaba de régimen pensional podría pensionarse a la edad que eligiera, siempre y cuando el capital acumulado en su Cuenta de Ahorro Individual compuesto por los aportes obligatorios, los aportes voluntarios, sus correspondientes rendimientos y el bono pensional, le permitieran obtener una mesada pensional, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
Formuló las excepciones de mérito denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y prescripción. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 23 de mayo de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró ineficaz el traslado efectuado por la señora Betty Bocanegra López al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., el 2 de abril de 2001 efectivo el 01 de junio de igual año. Condenó a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, siempre y cuando Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 se haya pagado.
Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante. Ordenó a Colpensiones recibir los montos y conceptos indicados en el ordinal anterior y activar la afiliación de la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación definida y actualizar su historia laboral.
Ordenó a Porvenir S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (a través de la anulación del aplicativo Mantis), con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” la aceptación y posterior actualización de la historia laboral del actor de manera diligente y sin inconvenientes para su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y las condenó en costas. El A quo recordó que según el art. 2 de la Ley 797/2003, el traslado entre regímenes pensionales puede llevarse a cabo cada 5 años, siempre y cuando al afiliado le falten más de 10 años para cumplir con los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión. Además, establece la posibilidad de cambiar de régimen sin importar el tiempo que falte para alcanzar la edad de pensión, para aquellas personas que cuentan con al menos 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según lo determinado en la sentencia C789 de 2002.
Refirió que, según las pruebas allegadas al proceso, se advierte que la demandante estuvo afiliada al ISS entre el 23 de enero de 1996 y el 31 de mayo de 2001 y que se afilió a Porvenir S.A. desde el 1º de junio de 2001, contando con un total de 1.275 semanas cotizadas. Que de acuerdo con la fecha en que la demandante emigró al RAIS, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, o sea, que para esa fecha debía brindar información clara y transparente acerca de los regímenes pensionales, por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, al menos, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 de su cambio y por tanto, el fondo privado tenía a su cargo el inevitable deber de obtener de ella un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por parte de ella de las condiciones, riesgos y consecuencias que esa afiliación de generaba, es decir, que la afiliada antes de dar su consentimiento debe recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Destacó que con las pruebas presentadas tanto en la demanda como la contestación realizada por Porvenir S.A. y ante la no confesión de la demandante de haber recibido información, no se demostró que al momento del traslado de régimen en el año 2001 el fondo Porvenir S.A. le haya proporcionado una información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, por lo que la inobservancia del deber de información deviene en la ineficacia del acto público de cambio de régimen, tal como lo ha sostenido la SCL de la CS, entre otras, en Sentencia SL2484/2022.
Sobre los efectos de la declaración de ineficacia en lo atinente a la devolución de la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, con sus rendimientos, y el bono pensional, si hubiere lugar a él, además del porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros, previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión mínima debidamente indemnizados y con cargo a sus propios recursos, refirió que revertía su posición, ello atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU107/2024.
En consecuencia, declaró la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, que se realizó el 2 de abril de 2001, efectiva el 1º de junio siguiente, determinación que genera como consecuencia que la afiliada retorne al régimen anterior, es decir, al RPM, y que Porvenir S.A., deba devolver al sistema el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, siempre y cuando se haya pagado, por no ser posible retrotraer a la afiliada al día previo al traslado.
En ese orden, concluyó que la consecuencia a la falta del cumplimiento del deber de información es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la acción de ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales es imprescriptible, porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto al fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (Sentencias SL373, SL1467 y SL1465 de 2021).
RECURSO DE APELACIÓN DE COLPENSIONES Refirió la improcedencia legal del traslado de régimen de la demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 ratificada por la Sentencia C1024/2004, al indicar que esa normatividad resulta razonable y proporcional a partir de la existencia de un objeto adecuado y necesario. Aseguró que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, tal como lo señaló la Corte Constitucional en reciente Sentencia SU107/2024.
Afirmó que en los casos de traslado de régimen los despachos judiciales invierten la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y eximen al demandante de aportar soporte alguno que demuestre que existió un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS obligando a que toda la carga de la prueba recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor riesgo procesal al demandante.
Por último, aseguró que el fallo desconoce el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones del art. 48 CP, pues se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, generando una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la orden y gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A. solicitó que se revoque la sentencia apelada, al sostener que, a la fecha, existe un cambio de las reglas sobre la carga de la prueba en los procesos de ineficacia del traslado de régimen pensional, por lo que, en el presente asunto, no es Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 posible aplicar en forma indiscriminada una inversión de la carga de la prueba para exigir a la administradora demandada la prueba de la información que se le ha debido dar a la demandante al momento de trasladarse.
En efecto, señaló que al hacer referencia a la posición actual de la Corte Suprema de Justicia sobre la carga de la prueba, la Corte Constitucional en Sentencia SU-107 de 2024 consideró que ese precedente es desproporcionado en materia probatoria y viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009, de modo que, en estos asuntos, resulta relevante que exista una distribución de la carga de la prueba, ya que, de lo contrario, se estaría desconociendo el principio dispositivo, ya que, en atención a que el operador judicial es el director del proceso, su función debe ir dirigida en procura del equilibrio y cumplimiento de las cargas procesales que deben asumir las partes.
Afirmó que la aplicación masiva del precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia puede llegar a generar una afectación del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional a mediano y largo plazo, por cuanto, el retorno masivo de afiliados por conducto de sentencia judicial genera un impacto fiscal, debido a que Colpensiones además de reconocer las prestaciones económicas de sus propios afiliados, tendrían la obligación adicional de pensionar a los afiliados procedentes del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) que nunca contribuyeron al fondo común. Agregó que la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la citada sentencia SU 107 de 2024 a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación y cuya pretensión principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y recordó que la Corte Suprema a través de salvamento de Voto con Radicación N°. 98125 del M.P. Gerardo Botero Zuluaga aludió a que la responsabilidad en la afiliación no era única y exclusiva de la AFP, sino que dentro de los deberes del afiliado establecidos expresamente en el artículo 2.6.10.1.3 del Decreto 2555 de 2010, también se encontraba la responsabilidad de exigir la información que considerara pertinente para tener claridad respecto de las condiciones de su traslado.
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 Refirió que el traslado efectuado por la demandante con la AFP PORVENIR S.A. mediante la suscripción del formulario de afiliación, el día 02 de abril de 2001, se realizó bajo el cumplimiento del numeral 1° del artículo 97 del Decreto No. 663 de 1993; que para la fecha en la cual se materializó el acto de traslado solicitado por la demandante, no se encontraba en cabeza de la AFP el deber del buen consejo o de la doble asesoría, toda vez que hacen referencia a obligaciones que surgen de manera posterior a la fecha de afiliación; que, para la fecha del traslado, estaban en una primera etapa del deber de información, la cual se encuentra comprendida entre los años 1993 y 2009, por lo que el suministro de información era principalmente relativo al régimen al cual el potencial afiliado se iba a vincular, que, en el caso de marras, era el RAIS y que dicha vinculación se realizó de manera libre, voluntaria y consiente, tal y como se ve reflejado en el formulario de afiliación aportado con el escrito de contestación demanda, cuya forma preimpresa se encuentra autorizada por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Señaló que no es dable que la demandante alegue una falta al deber de información cuando el verdadero reproche es la diferencia económica de la mesada pensional que encontró entre un régimen y otro, puesto que, lo que se persigue a raíz de la declaración de ineficacia del traslado es una supuesta falta del deber de información y no un aspecto netamente económico.
Así las cosas, aseveró que la demandante manifieste que la mesada pensional no cumple con sus expectativas económicas no es una razón válida y suficiente para solicitar la ineficacia del traslado. Insistió en que se de aplicación a las reglas expuestas en la Sentencia SU 107 de 2024 por ser vinculantes para el operador judicial en materia laboral, señalando ser las siguientes: El alcance de la decisión se limita a los procesos judiciales en los que se demanda la ineficacia del traslado ocurrido entre los años 1993 a 2009, ello al no existir una obligación de la AFPS de dejar constancia escritural de la información brindada al potencial afiliado. El precedente de la Sala de Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia hace alusión a las figuras de nulidad e ineficacia como si se tratara de figuras similares, sin tener en cuenta que no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad, de modo que en este tipo de procesos debe optarse por estudiar la ineficacia de la afiliación, derivada de la aplicación de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. En los casos en los Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada, y No es posible imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (afiliado ni AFPS), de modo que es esencial no despojar al Juez de su papel de director del proceso, para cual deberá decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Por último, refirió que, desestimada la ineficacia del traslado, consecuencialmente, deberá revocarse la condena en costa, puesto que, según lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, solo se será procedente en los casos donde sea vencida la parte en el proceso.
La parte demandante presentó los alegatos de conclusión de manera extemporánea. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora BETTY BOCANEGRA estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 1º de abril de 1984 y el 30 de mayo de 20014; que se trasladó al RAIS a través de la AFP 03DemandayAnexos.pdfhttps://etbcsjmy.sharepoint.com/:b:/r/personal/j03lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/PROCESO S APELACIÓN SENTENCIA/73001310500320230023100/03DemandayAnexos.pdf?csf=1&web=1&e=0i4qHO.
Pág. 4 23. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 PORVENIR S.A. a partir del 1º de junio de 20015 fondo al que se encuentra actualmente afiliada. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz.
Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Además, se adicionará la sentencia en el sentido de incluir en la orden de devolución de dineros los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación 03DemandayAnexos.pdfhttps://etbcsjmy.sharepoint.com/:b:/r/personal/j03lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/PROCESO S APELACIÓN SENTENCIA/73001310500320230023100/03DemandayAnexos.pdf?csf=1&web=1&e=0i4qHO.
Pág. 5 21. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 En el sub examine está probado que la señora BETTY BOCANEGRA estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 1º de abril de 1984 y el 30 de mayo de 20016; que se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. a partir del 1º de junio de 20017 fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historial de afiliaciones SIAFP, historia laboral en PORVENIR, relación histórica de movimientos, certificado de afiliación, derechos de petición y sus respectivas respuestas, consulta de viabilidad SIAFP, historia laboral de la OBP, resumen de historia laboral de la OBP, concepto Superintendencia frente a los aspectos administrativos producto de la declaratoria de nulidad e ineficacia del traslado e información remitida por PORVENIR sobre plan 11 años y beneficios o no de traslado al RPMPD, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio de parte la demandante expresó que inició cotizando al ISS en abril de 1984 cuando inició a trabajar con el SENA, siendo su última cotización en el año 1996; que se trasladó a la AFP 03DemandayAnexos.pdfhttps://etbcsjmy.sharepoint.com/:b:/r/personal/j03lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/PROCESO S APELACIÓN SENTENCIA/73001310500320230023100/03DemandayAnexos.pdf?csf=1&web=1&e=0i4qHO.
Pág. 6 23. 03DemandayAnexos.pdfhttps://etbcsjmy.sharepoint.com/:b:/r/personal/j03lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/PROCESO S APELACIÓN SENTENCIA/73001310500320230023100/03DemandayAnexos.pdf?csf=1&web=1&e=0i4qHO. Pág. 7 21. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 Porvenir S.A. en abril de 2001, haciéndose efectivo en junio del mismo año, época en la que empezó a trabajar con la rama judicial; refirió que su traslado obedeció a que un amigo suyo le informó que se encontraba trabajando como asesor de Porvenir S.A. y que le recomendaba que se trasladara al fondo privado, por que el ISS se iba a acabar, y que dicho fondo le brindaba beneficios económicos iguales a los del ISS, razón por la cual suscribió el formulario de afiliación, sin embargo, aseguró que no le mencionó nada de los beneficios y características propios de cada uno de los regímenes, ni de las consecuencias de no tener un capital suficiente para financiar la pensión, ni que podía efectuar cotizaciones adicionales, menos le habló de la garantía de la pensión mínima, de la devolución de saldos, del derecho de retracto, ni del tiempo que debía permanecer en el fondo para devolverse al RPM, asegurando que confió en el asesor porque había sido su compañero de estudio y que por eso no le hizo ninguna pregunta adicional.
Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Protección S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Ahora bien, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, es necesario que el Tribunal se refiera a la exclusión de dineros a devolver que realizó el juez A Quo, en el sentido de dejar por fuera los rubros pagados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima para reiterar que esta sala se aparta del criterio expuesto por la Corte Constiticional en la SU107/2024 y mantiene el respecto a la doctrina problable elaborada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue desacertada la decisión de primera instancia siendo necesario modificar la decisión consultada en orden a incluir la devolución de las sumas ya mencionadas debidamente indexadas como se ha decantado en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022).
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de la demandada Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00153-01 En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 23 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en el sentido de incluir en la orden de devolución de dineros los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, como se explicó en la parte motiva de la sentencia. En lo demás, la providencia se confirma.
SEGUNDO. - COSTAS en esta instancia a cargo de la demandada Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000. Decisión aprobada mediante Acta N. 068 del 15 de agosto de 2024 La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento de voto parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 69cc3807520bbbf2f40f4293b180a68e9daeff85aa11c94fd7e9af77dc5448aa Documento generado en 15/08/2024 10:30:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica