SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta SALA SEGUNDA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: JUAN CARLOS CONDE SERRANO Cúcuta, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Aprobado con Acta No. 652 VISTOS Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos y sustentados por la doctora Natalia María Paz Contreras, en calidad de defensora del procesado JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, el doctor Jorge Eliecer Duarte Lindarte, en calidad de defensor de MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, el doctor Jhon Fredyll Vallejo Herrera, en calidad de defensor ALBERTO VARGAS GARCÍA, y la doctora Nadya Lisbeth Castro Ortega, en calidad de fiscal, contra la sentencia del 10 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta (N/S), mediante la cual absolvió a BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, por la conducta punible de Concierto para delinquir agravado y condenó a JOSÉ OMAR PEÑA PEREZ, MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN y ALBERTO VARGAS GARCÍA, por la conducta punible de Concierto para delinquir agravado.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Fueron expuestos en la sentencia, de la siguiente manera: 1 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. “Respecto a la forma como ocurrieron los hechos que originaron la acción penal, afirma la Fiscalía en el escrito de acusación, que se adelantaban actividades Investigativas con el fin de judicializar a los integrantes de la banda criminal denominada LOS URABEÑOS que delinquían en esta ciudad, consistentes en declaraciones juradas, interceptaciones telefónicas, interrogatorios a indiciado y reconocimientos fotográficos, mediante los cuales se conocieron tanto los alías como algunos nombres de los integrantes de la estructura delincuencial y el rol desempeñado por cada uno dentro de la organización, pudiéndose establecer que los aquí acusados se concertaron con los anteriores, poniendo a disposición de sus integrantes su función policial con el fin de facilitar su actuar criminal, principalmente, dándoles a conocer los operativos a realizar en su contra, con el fin que pudieran evitar la acción policial, afirmando que dentro de la actividad investigativa se pudo establecer específicamente el actuar particular de cada uno de ellos así: MARTHA LUCIA GOMEZ GARZON a cambio de ello reciba el pago de $2.500.000 mensuales a título de nómina, ALBERTO VARGAS GARCIA movía el personal policial hacia otro lugar, despejando así las zonas por ellos requeridas para ejecutar sus delitos, así como despistaba a sus compañeros encargados de la investigación, le enseñó a los integrantes de la banda los códigos usados en sus comunicaciones por sus compañeros de armas, les ayudaba a ubicar las personas cuya vida cegarían; poco rato después de ocurrir la muerte de SAMIR MENDOZA REYES ingresó a la escena del crimen con el fin de tomar el equipo celular que el mismo portaba y lo ocultó, impidiéndole así a las autoridades conocer su contenido, BILLY ALEXANDER HERNANDEZ GARCIA presionaba a las personas que se negaban a acatar una exigencia impuesta por la organización, constriñéndolos a cumpliría y a cambio recibió en el primer semestre del año 2012 tres pagos en dinero en efectivo por un total de $ 16.000.000;
MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA entregaba información reservada de la Institución, con el fin que pudieran burlar los operativos policiales en contra de los integrantes de la banda criminal; JOSE OMAR PEÑA PEREZ además, era el encargado de transportar las armos que necesitaban los integrantes de la banda criminal para la ejecución de delitos, afirmando respecto a SARA JUDITH MORELO RAMIREZ que los elementos probatorios recordados se pudo evidenciar un alto grado de colaboración y confiabilidad entre ella y los mandos de la organización criminal, estando al tanto de los delitos que ejecutaban y pasándole información respecto a la banda enemigo los rastrojos para que ella le informara a la Policía y fueran capturados para facilitar su actuar, siendo por tanto imputados todos ellos como antes se dijo, para ser posteriormente acusados en tal calidad y luego de desarrollarse la etapa de juzgamiento, solicitó la Fiscalía la condena de los mismos y los defensores su absolución”. 2 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con fundamento en lo anterior, ante el Juzgado Segundo Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, los días 07 y 09 de julio de 20121, se llevaron a cabo en audiencias concentradas legalización de interceptaciones de comunicaciones, legalización del allanamiento y registro, legalización de captura, y formulación de imputación en contra de SARA JUDITH MÓRELO RAMÍREZ, por los delitos de Concierto para delinquir agravado (artículo 340 inc. 2° del C.P.), en calidad de coautora, ALBERTO VARGAS GARCÍA, por los delitos de Concierto para delinquir agravado (artículo 340 inc. 2° y 342 del C.P.), en calidad de coautor y Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio (artículo 454-B del C.P.), en calidad de autor, BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA, por los delitos de Concierto para delinquir agravado (artículos 340 inc. 2° y 342 del C.P.), en calidad de coautor y Cohecho propio en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 405 del C.P.), en calidad de autor, MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, por los delitos de Concierto para delinquir agravado (artículos 340 inc. 2° y 342 del C.P.), en calidad de coautor y Cohecho propio en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 405 del C.P.), en calidad de autor, MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, por los delitos de Concierto para delinquir agravado (artículos 340 inc. 2° y 342 del C.P.), en calidad de coautora y Cohecho propio en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 405 del C.P.), en calidad de autora, JOSÉ OMAR PEÑA PERÉZ, por el delito de Concierto para delinquir agravado (artículo 340 inc. 2° del C.P.) en calidad de coautor, y otros procesados más. Los procesados aquí mencionados no se allanaron a los cargos.
Por último, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en Establecimiento Carcelario. 1 AudiosAudConcentradas, Cuaderno01 Archivo “010ActasDeAudConcentrada07-09-07-2012.pdf”. Formulación de imputación jurídica Archivo “013AudioAudConcentrada0709-07-2012-03”, “014AudioAudConcentrada0709-07-2012-04”. 3 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. 2. El día 23 de noviembre de 2012, se formuló imputación a SARA JUDITH MÓRELO RAMÍREZ, por los delitos de Favorecimiento (artículo 446 del C.P.) y Cohecho por dar u ofrecer (artículo 407 del C.P.). 3. Posteriormente se presentó escrito de acusación2, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, despacho instaló la audiencia de formulación de acusación, el día 08 de mayo de 20133, escenario en cual se elevaron solicitudes de nulidad, las cuales fueron negadas por la Juez de Conocimiento.
Determinación recurrida, siendo objeto de pronunciamiento por esta Sala Penal de Decisión en providencia del 25 de junio de 2013, resolvió la alzada en la que dispuso confirmar la decisión que no decretó la nulidad. 5. El 11 de julio de 20134, se reanudó la audiencia de formulación de acusación por las mismas conductas por las cuales fueron imputados los prenombrados. 6.
El 16 de septiembre de 2023, la fiscalía puso de presente a las partes la existencia de una prueba sobreviniente, razón por la cual hizo el descubrimiento a la bancada defensiva de la declaración jurada rendida por Freddy Álvarez Saravia el día 16 de julio de 2013, conocido como alias “Fabián”. 7. La audiencia preparatoria fue llevada a cabo en sesiones realizadas el 16 de septiembre de 2013, 27 de noviembre de 2013, 22 y 23 de abril de 2014, 23 de abril de 2014, 16 y 17 de junio de 2014, 27 de junio de 2014, 15, 17 y 22 de septiembre de 2014, 18 de febrero de 2015, 09 de marzo de 2015, 9, 17 y 19 de marzo de 2015, 13 y 14 de octubre de 2015, y 07 y 08 de junio de 2016.
Determinación recurrida, siendo objeto de pronunciamiento en providencia del 10 de agosto de 2016, en la cual esta 2 Cuaderno02 Archivo “002EscritoAcusacion.pdf”. Adición presentada al escrito de acusación. “009AdicionEscritoAcusación.pdf”. “014AdicionEscritoAcusacion.pdf” 3 Cuderno02 Archivo “015AudioAudAcusacion08-05-2013.ASF”. 4 Cuaderno02 Archivo “027ActaAudAcusacion11-07-2013.pdf”. 4 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Sala Penal de Decisión decretó la nulidad de la audiencia preparatoria con el fin de que se realizara nuevamente y de manera ordenada. 9. En cumplimiento de lo anterior, se reanudó la audiencia preparatoria en sesiones realizadas los días 20 de febrero de 2017, 21 de febrero de 2017, 24 de febrero de 2017, 18 de marzo de 2017, 02 de septiembre de 2017, 09 de septiembre de 2017, 16 de septiembre de 2017, 23 de septiembre de 2017, 10 de marzo de 2018, y el 17 de marzo de 2018.
Determinación recurrida, siendo objeto de pronunciamiento en providencia del 31 de mayo de 2018, en la cual esta Sala Penal de decisión revocó parcialmente la decisión objeto de apelación en el sentido de admitir unos testimonios y unas evidencias documentales. 10. Seguidamente se llevó a cabo en varias sesiones el juicio oral, que inició el 30 de julio de 2018, continuó el 31 de julio de 2018, en esta última sesión se resolvió inadmitir la solicitud de prueba sobreviniente solicitada por la defensa.
Determinación recurrida siendo objeto de pronunciamiento por esta Sala Penal de Decisión en providencia del 11 de septiembre de 2018, en la cual se decretó la nulidad del auto que decidió la petición probatoria, ello sin afectar el debate probatorio. 11. En cumplimiento de lo anterior, el 5 de octubre de 2018, el Juzgado de Conocimiento resolvió inadmitir el testimonio de Manuel Palencia Gonzales como prueba sobreviniente.
Determinación recurrida, siendo objeto de pronunciamiento por esta Sala Penal de Decisión en providencia del 17 de octubre de 2018, en la cual se resolvió confirmar la decisión objeto de apelación. 12. El juicio oral continuó en sesión del 16 de noviembre de 2018, escenario en el cual uno de los defensores solicitó la nulidad de todo lo actuado hasta la formulación de acusación, petición denegada por la Juez de Conocimiento.
Determinación recurrida, siendo objeto de pronunciamiento por esta Sala Penal de Decisión en providencia del 21 5 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. de enero de 2019, en la cual se resolvió confirmar la decisión objeto de apelación. 13.
Surtido lo anterior, se continuó el juicio oral en sesiones del 27, 28 y 29 de marzo de 2019, 22, 23 y 24 de abril de 2019, 06, 07 y 08 de mayo de 2019, 04 de junio de 2019, 15 y 16 de julio de 2019, 05 de agosto de 2019, 18 y 19 de septiembre de 2019, 16 y 17 de octubre de 2019, 20 de noviembre de 2019, 27 de noviembre de 2019, 09 de diciembre de 2019, 11 de diciembre de 2019, 13 de febrero de 2020, 10 y 11 de marzo de 2020, 29, 30 y 31 de julio de 2020, 26 y 27 de agosto de 2020, 04 y 05 de marzo de 2021, 13 y 14 de mayo de 2021, 20 de mayo de 2021, 26 y 27 de julio de 2021, y culminó el 02 de mayo de 2022. 14.
Posteriormente, el día 02 de marzo de 2023, el despacho de instancia dictó sentido de fallo de carácter mixto. 15. Finalmente, el día 10 de abril de 2023, se dio lectura a la sentencia de primer grado, mediante la cual ordenó la prescripción de la acción penal a favor de SARA JUDITH MÓRELO RAMÍREZ por el delito de Concierto para delinquir agravado, ordenó la prescripción de la acción penal a favor de BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA, MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, JOSÉ OMAR PEÑA PERÉZ, por el delito de Cohecho propio, ordenó la prescripción de la acción penal a favor de ALBERTO VARGAS GARCÍA por el delito de Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.
Asimismo, absolvió a BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, por el delito de Concierto para delinquir agravado y condenó a MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, ALBERTO VARGAS GARCÍA y a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, a la pena de 128 meses de prisión por el delito de Concierto para delinquir agravado, en calidad de autores e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena y les negó 6 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Decisión aquí recurrida. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La juez de primer grado, relacionó el acontecer fáctico, la identificación de los acusados, la calificación jurídica de la conducta y la valoración probatoria bajo los siguientes argumentos5: Solicitud de prescripción de la acción penal.
Precisó la juez de conocimiento que la bancada defensiva solicitó la prescripción de la acción penal por el delito de Concierto para delinquir, contemplado en el artículo 340 inc. 2° del C.P., con una pena de 8 a 18 años y la conducta contemplada en el artículo 342 del C.P., quedando la pena de 128 a 324 meses, por lo tanto, una vez interrumpida la acción penal con la formulación de la imputación el término se contará por un tiempo igual a la mitad del establecido en el artículo 83 del C.P., es decir 162 meses, de manera que, el delito atribuido ya se encontraría prescrito, como lo reclaman los defensores.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia afirmó que el término máximo de prescripción en caso de ser ejecutado el delito por servidor público en ejercicio de su cargo es de 13,4 años, de ahí que, teniendo en cuenta que en el momento de la comisión del delito acusado, exceptuando a SARA JUDITH MORELO (quien laboraba como abogada litigante), eran miembros de la Policía Nacional y según afirmación de la fiscalía se concertaron con los integrantes de la banda criminal colocando su función policial al servicio de los intereses delictivos de la misma, en ese sentido, la formulación de la imputación se adelantó el día 09 de julio de 2012, lo cual quiere decir que al día de hoy 10 de abril de 2023, aún no ha transcurrido el plazo máximo para culminar tanto la investigación como el juzgamiento, por lo tanto, no decretó la prescripción de la acción 5 Cuaderno09 Archivo “053Sentencia10-04-2023.pdf”. 7 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. penal por el delito de Concierto para delinquir en contra de MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, ALBERTO VARGAS GARCIA, BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA, MARCO ANDREY DELGADO PEÑA y JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ. Por otro lado, en relación con el delito de Cohecho propio, contemplado en el artículo 405 del C.P., contabilizando el incremento por la calidad de servidor público, el delito se encuentra prescrito, de la misma manera ocurre con el delito de Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, por el cual fue acusado ALBERTO VARGAS GARCÍA. Frente a la conducta atribuida a SARA JUDITH MORELO RAMÍREZ, para la época de los hechos, se desempeñaba como abogada litigante, lo cual quiere decir que no actuó en calidad de servidora pública ni en ejercicio de su cargo, por lo tanto, el término máximo para adelantar la investigación y el juzgamiento se encuentra prescrito.
Solicitudes de nulidad. Con respecto a la solicitud de nulidad presentada por la defensa de JOSÉ OMAR PEÑA PEREZ y BILLI ALEXANDER GARCÍA, considera que no entiende la razón por la cual la defensa solicita una nulidad cuando ya la etapa de juicio había concluido y la de juzgamiento estaba por concluir, pues la solicitud la presentó en los alegatos finales, etapa previa a la sentencia que finaliza la instancia, pretendiendo regresar a la audiencia de formulación de imputación, a pesar de sustentar su requerimiento.
Recuerda que las etapas en el proceso penal son preclusivas, resaltando que la solicitud de la defensa se basa en decretar la nulidad desde el momento de formularse la imputación, reiterando que esta es una etapa concluida al momento de finalizar la audiencia, dentro de la cual debió formular los reparos correspondientes, de igual manera cuando afirma 8 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. las falencias de la fiscalía al relatar los hechos jurídicamente relevantes, ello se hace en el escrito de acusación, que sólo se perfecciona una vez verbalizado el escrito de acusación, dentro de cuyo desarrollo se otorga la defensa la oportunidad de exponer sus observaciones sobre el escrito, sin que para tal etapa procesal hubieran hecho manifestación alguna, siendo entonces una etapa precluida.
Además, refiere que los defensores no dieron ninguna explicación ante la falencia de la fiscalía al narrar los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación, y que, por lo tanto, deba anularse la actuación desde la formulación de la imputación. Con respecto a la solicitud de nulidad invocada por la defensa de MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, por vulneración al debido proceso, precisa que en ningún momento en el testimonio rendido por Deisy Yolima se coartó el derecho a formular el interrogatorio cruzado.
Referente a la nulidad expuesta por el defensor de BILLI ALEXANDER, manifiesta que el hecho de trasladar la fiscalía a la defensa tan alta cantidad de documentos como lo son once mil folios, según lo informa el defensor, no puede ser considerado un hecho para crear confusión en su contra y mucho menos que esa situación le impidiera ejercer el derecho a la defensa, evento que nunca expuso en el transcurso del proceso, ninguna explicación dio la defensa en la razón de su dicho, considerando que la solicitud no tiene sustento alguno. Análisis probatorio. la Juez de instancia para sustentar su decisión mixta procedió a valorar individualmente los medios de prueba testimoniales, y consideró lo siguiente: En cuanto la responsabilidad penal de MARTHA LUCIA GÓMEZ, si bien no se demostró que la organización criminal la mantuviera dentro de su nómina con una pago mensual de $2.500.000 pesos, ni que le hubieran entregado las pantallas de celular ni demás emolumentos por ellos 9 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. mencionados (como se aprecia en el escrito de acusación) no puede pasar por alto las conversaciones en las cuales si bien no se hizo una prueba técnica a la voz femenina que habla con Jessica y desconociéndose el poseedor o tenedor del número de celular con el cual la misma se comunicaba, es claro que MARTHA LUCIA prestaba sus servicios a la policía nacional en el centro comercial Alejandría y que informaba a los miembros de la banda de los operativos policiales adelantados con el propósito de darles captura.
Frente a la responsabilidad penal de ALBERTO VARGAS GARCÍA, indicó que con el testimonio del coronel Nicolas Alejandro Zapata Restrepo, y las interceptaciones telefónicas allegadas por la fiscalía, de los cuales se puede decir que el acusado se encargó de ocultar un elemento de prueba (celular) portado por el occiso, situación que se conoce por una interceptación telefónica y por la declaración del coronel Zapata Restrepo, quien afirma que el día de los hechos el acusado traspasó la escena del crimen sin ninguna autorización y a sabiendo que no podría hacerlo se acercó al cadáver, sin que lo hubiera visto manipularlo ni tomar el dispositivo, pero asegurando que después que ALBERTO VARGAS se retiró del lugar no supo más de él. En ese sentido considera que el acusado puso su función policial a las órdenes de la banda criminal a los que legal y constitucionalmente debía combatir.
Respecto a la responsabilidad penal de BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA, manifiesta que no se puede saber si realmente colocó su función de policía al servicio de la banda criminal, recibiendo a cambio en el primer semestre del año 2012 la suma de $16.000.000 pesos, en ese sentido, no se puede afirmar que en este caso lograra la fiscalía comprobar su responsabilidad en la comisión del delito materia de juzgamiento, en consecuencia, se absuelve de todo cargo.
Acerca de la responsabilidad penal de MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, señala que ninguna de las pruebas aportadas a juicio indica que ciertamente hubiera puesto el acusado su función de Policía Nacional al 10 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. servicio de los integrantes de la banda criminal, recibiendo por ello suma alguna de dinero, si bien se contó con el testimonio de Jessica Alejandra Duque y Faiber Balaguera, se encontraron evidentes inconsistencias que no permitieron dar credibilidad a su dicho frente a la responsabilidad del acusado, por dicha razón, se absuelve de todo cargo.
Lo ateniente a la responsabilidad penal de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, argumenta que se comprobó la materialidad del delito con el testimonio de Jorge Gratiniano Ramírez Escamilla, y Luis Alfonso Rivas Ortega, (testigo de la defensa), declaraciones que llevan a inferir que MARTHA LUCIA, ALBERTO VARGAS y JOSÉ OMAR, se concertaron con otras personas con el fin de ejecutar delitos y en consecuencia, pasaron a ser miembros activos de la Policía Nacional y de la banda criminal, la cual estaba conformada por varias personas, debidamente jerarquizada y con permanencia en el tiempo, poniendo a disposición de la misma la función policial que desempeñaban.
En conclusión, señala que MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, ALBERTO VARGAS GARCÍA y JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, siendo sujetos imputables y conociendo de antemano la ilegalidad que representaba el hecho de asociarse con otras personas con el fin de ejecutar delitos, máxime que todos miembros activos de la policía nacional, lejos de cumplir su misión, optaron por asociarse con la banda criminal, desplegando comportamientos contrarios a derecho merecedor de pena.
Seguidamente, definió la pena para el punible, aplicando el sistema de cuartos, considerando que el quantum punitivo puede enmarcarse en el mínimo propuesto para el cuarto mínimo y, en consecuencia, impuso la pena principal de 128 meses y multa de $3.600 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012, y la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. 11 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Frente a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, señaló que conforme el artículo 63 del C.P., la pena impuesta supera los cuatro años, motivo por el cual no cumple el requisito objetivo para su otorgamiento, como tampoco es posible sustituir la prisión intramural por la domiciliaria, dado que la pena supera los ocho años requeridos para su concesión, además para el delito de Concierto para delinquir agravado se prohíbe expresamente cualquier beneficio.
RECURSOS DE APELACIÓN 1. Defensa contractual de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ. La doctora Natalia María Paz Contreras, presentó y sustentó recurso de apelación bajo los siguientes argumentos6: Falta de control material al escrito de acusación. En un primer aspecto señala que hubo una falta de control “formal” frente al escrito de acusación por parte del juez de conocimiento, por cuanto el escrito de acusación presentado por la fiscalía se limitó a enunciar el delito de una manera general y realizando una descripción genérica aplicable para todos los procesados, sin embargo, no precisa cuales son los hechos jurídicamente relevantes, las circunstancias de tiempo, lugar, la conducta que se le endilga y los elementos estructurales del tipo penal, por los cuales se acusa a su prohijado.
En principio se desconocieron las circunstancias en las que JOSÉ OMAR, según la fiscalía, concertó un acuerdo con la banda criminal Nuevas Autodefensas Nortesantandereanas, que versará con la realización de un numero plural de actos para cometer varios delitos, en donde existiera una vocación de permanencia y continuidad con conocimiento propio de las actividades ilícitas, fue hasta en sede de juicio 6 Cuaderno09 Archivo “060SustentacionRUCAApelacionJoseOmarPeña”. 12 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. oral donde se conoció cuáles eran las conductas propias que los incriminaban. Ninguno de los elementos del delito de Concierto para delinquir agravado fue relacionados con los actos cometidos por JOSÉ OMAR en el caso en cuestión, por el contrario, se logra entender del escrito de acusación que fue por el evento ocurrido el día 22 de junio de 2012, cuando su prohijado fue detenido por presuntamente portar un arma ilegal (hecho propio de otro proceso en el cual ya estaba siendo judicializado), que la fiscalía lo relaciona con el presente caso.
En ese sentido, la falta de claridad de los cargos, privó a la defensa de JOSÉ OMAR, de ejercer adecuadamente su labor defensiva. Si bien el proceso penal tiene como característica principal tener etapas procesales que son preclusivas, los vicios que afectan garantías fundamentales, como lo es el derecho de defensa y por consiguiente el debido proceso, no admite ningún tipo de enmienda, y es deber del Juez de conocimiento realizar un control “formal” al escrito de acusación según los postulados del artículo 337 del C.P.P. Violación de la unidad procesal como garantía constitucional.
Señala que JOSÉ OMAR, ha sido objeto de dos investigaciones y juicios en su contra, los cuales comparte los elementos de tiempo, modo y lugar de los hechos investigados por la fiscalía. Ambos procesos guardan relación procesal y sustancial, e incluso fueron utilizados varios elementos probatorios conjuntos como si se tratase de pruebas trasladadas.
La fiscalía se equivoca en iniciar dos procesos penales en contra de JOSÉ OMAR, con ocasión de los mismos hechos, basándose en dos delitos diferentes, Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (art. 366 del C.P.) y el delito de Concierto para delinquir (art. 340 del C.P.), a pesar de encontrarse dentro de las causales de conexidad del artículo 51 núm. 2 y 3 del C.P.P., habilitaba a la fiscalía para solicitarla.
Por lo tanto, se 13 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. generó una confusión en la valoración probatoria dentro del proceso en cuestión, se dieron pruebas controvertidas en otros procesos, pruebas trasladadas y se desconoció la cosa juzgada de la sentencia por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.
En consecuencias, hubo una inobservancia a las reglas de dosificación punitiva, desconociendo un posible concurso de conductas punibles, sin garantizar que JOSÉ OMAR responda de manera proporcional violentando el debido proceso. Violación al principio de non bis in ídem. Indica que según la Corte Constitucional tras una persona haber sido judicializada y condenada, tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
No puede retomarse nuevamente un hecho ya sancionado por otra autoridad, para someterlo a una nueva valoración y decisión por cuanto no se respetaría el principio de seguridad jurídica. La Juez de instancia, transgredió el derecho fundamental del non bis in ídem, al fundamental la responsabilidad penal de JOSÉ OMAR en una sentencia ya ejecutoriada por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.
Se utilizó la condena de JOSÉ OMAR en calidad de autor del delito de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, como indicio y premisa del raciocinio utilizado para condenarlo en el presente caso. Refiere que a la luz de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se tendrían que analizar los elementos propios del delito de Concierto para delinquir, conforme los hechos jurídicamente relevantes trazados por la fiscalía en el escrito de acusación, que según la sentencia de la Corte Constitucional C-334 de 2013, son: 14 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. 1) Que exista concertación en realizar un número plural de actos para cometer varios delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados. 2) Que ese acuerdo ostente continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados.
Dicho lo anterior, la fiscalía debió probar más allá de toda duda razonable que JOSÉ OMAR se había concertado con la banda criminal Nuevas Autodefensas Nortesantandereanas, para realizar un número plural de acciones constitutivas de delitos y que configuren el delito de Concierto para delinquir, sin embargo, el juicio giró en torno a determinar que su prohijado era alias “Adrián” y había sido capturado con un arma ilegal el 22 de junio de 2012, circunstancias que no cuenta con las reglas de la sana critica para considerar que incurrió en el delito atribuido.
De igual manera, no se demostró que JOSÉ OMAR puso al servicio de la banda criminal su posición como miembro de la policía nacional, ejerciendo labores de agente de vigilancia en la Guardia Metropolitana de Cúcuta, cargo que no facilitaba el transporte de armas y además, al momento de su captura no portaba el uniforme de la Policía Nacional.
Prescripción de la acción penal. Refiere que, a JOSÉ OMAR, se le formuló imputación el día 07 de julio de 2012, por el delito de Concierto para delinquir, artículo 340 inc. 2 del C.P., agravado por el artículo 342 del C.P., quedando la pena mínima en 10.6 años y la máxima en 27 años. Por tanto, desde la fecha de la imputación, inicia a contar un término igual a la mitad de la pena como término perentorio del proceso penal, es decir, hasta la sentencia ejecutoriada, lo que corresponde a 13.5 años, sin embargo, el artículo 86 del C.P., establece que el término de prescripción no puede ser superior a 10 años.
Así que, el delito endilgado prescribió el día 07 de julio de 2022. 15 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. De lo anterior se puede decir que no se analizó si los cargos que se le acusan a JOSÉ OMAR fueron cometidos con ocasión o en función de su cargo como servidor público, por tal motivo, no se podría aumentar el término de prescripción en una tercera parte y deberá tenerse como plazo perentorio un máximo de 10 años.
Falta de defensa técnica. Considera que JOSÉ OMAR, no contó con una defensa técnica adecuada, las reiteradas omisiones y actitudes permisivas de su anterior defensor no obedecían a una estrategia legitima de defensa, por lo que no le son imputables a su prohijado y que ocasionaron la presente decisión judicial. Ilegalidad en las prácticas probatorias.
Cuestiona las irregularidades que se presentaron en el juicio oral, en especial, lo ocurrido el día 16 de octubre de 2019, frente al testimonio de Miguel Ernesto Suárez alias “El Rolo”, por cuanto varios defensores y el ministerio público señalaron irregularidades que denotan una falta de credibilidad, como, por ejemplo, el documento que se le puso de presente a Miguel Ernesto Suarez, quien afirma no haberlo firmado voluntariamente, asegurando que fue manipulado.
Expresa que existen cuestionamientos de la labor de la fiscalía en cuanto la recolección de elementos materiales probatorios, por cuanto queda en duda que tipo de preacuerdos se realizó con los demás procesados de la banda criminal para incriminar a policías dentro del presente asunto. Reitera que debido a las indebidas prácticas probatorias se evidencia una vulneración al debido proceso, lo cual conllevaría a una nulidad de la etapa probatoria.
Imposibilidad de probar más allá de toda duda razonable la responsabilidad de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ. Argumenta que la Juez de instancia de manera acertada decide no darles credibilidad a ciertos testimonios debido a las innumerables 16 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS.
DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. inconsistencias y faltas a la verdad, sin embargo, el razonamiento se fundamentó en testigos indirectos que obtuvieron un supuesto conocimiento de los hechos por que se los transmitió otra persona, circunstancia que va en contravía del debido proceso. En ese sentido, refuta que la teoría de caso de la fiscalía se haya probado más allá de toda duda razonable, teniendo en cuenta los yerros presentados en el caso.
Ahora bien, frente a la decisión de instancia, considera que se soportó en la captura que se realizó a JOSÉ OMAR por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, y el señalamiento que realizó alias “Santiago”, donde identificó a JOSÉ OMAR como alias “Adrián”, circunstancias que no cuenta con la suficiente fuerza para probar los elementos del delito de Concierto para delinquir.
Por lo tanto, la presunción iuris tantum debe jugar a favor de su prohijado. En consecuencia, por las razones expuestas realizó la siguiente solicitud: “1) Se REVOQUE el fallo de primera instancia y en su lugar, conforme a derecho, se DECRETE LA NULIDAD DE LO ACTUADO desde el escrito de acusación siguiente el Principio de Legalidad y Debido Proceso; 2) Subsidiariamente se DECRETE LA PRECLUSIÓN DEL PROCESO POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL por el paso del tiempo; 3) En subsidio, se REVOQUE el fallo de primera instancia y se ABSUELVA a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ por duda razonable, ya que se ha de proteger su garantía fundamental al Debido Proceso, que lamentablemente, pretendía desconocerse con la sentencia de primera instancia”. 2.
Defensa contractual de MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN. El doctor Jorge Eliecer Duarte Lindarte, presentó y sustentó recurso de apelación bajo los siguientes argumentos7: 7 Cuaderno09 Archivo “061SustentacionRucApelacionMarthaLuciaGomez.pdf”. 17 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS.
DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Indica que la Juez de instancia desecha una cantidad de pruebas testimoniales y construye su fallo a partir de unas interceptaciones telefónicas, las cuales más que certeza dejaron un inmenso manto de dudas, además de ello, en la actuación procesal no están claros los presupuestos tanto fácticos como jurídicos para la configuración del delito atribuido.
No existe certeza de la comisión de la conducta. No se puede establecer que los audios telefónicos sea MARTHA LUCIA el sargento que se hace referencia, porque como lo manifestó la A quo no se acreditó por parte del ente fiscal que efectivamente la voz registrada en los audios es MARTHA LUCIA y mucho menos que el abonado telefónico era el que utilizaba su prohijada o estaba a su nombre.
Tampoco se demostró que para los días o fechas en que se produjeron esas llamadas MARTHA LUCIA se encontraba de servicio y/o laborando en el centro comercial Alejandría, circunstancia de suma importancia para el esclarecimiento de los hechos, máxime que es la misma Juez de instancia quien afirma que no se estableció si efectivamente era MARTHA LUCIA la supuesta sargento que interactuó en las llamadas telefónicas, lo cierto es que este medio de prueba con el cual se condenó, debe tener la capacidad y el grado de certeza, presupuesto que no se evidencia en el presente caso.
Señala que los testigos Edward Harvey Flores Vergara y Diego Fernando Candury Márquez, manifestaron que hacían parte del grupo que laboraba con MARTHA LUCIA y que, si bien prestaban servicios en el centro comercial Alejandría, también lo hacían en diferentes sectores de la ciudad y que incluso, llegaban otros grupos a este centro comercial conformado por femeninas, situación que la A quo pasó por alto, por lo tanto, al no existir tarifa legal y que cualquier medio de prueba puede ser idóneo para establecer la responsabilidad, también lo es que ese medio de prueba debe estar acompañado de otros hechos o documentos que fortalezcan la prueba.
Lo mínimo que debió establecer la fiscalía y ser apreciado por la Juez de instancia era demostrar que en las llamadas 18 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. telefónicas MARTHA LUCIA estuvo de servicio, o que por lo menos esas llamadas la ubicaban en ese sector del centro comercial.
Reitera que la ausencia de medios o elementos de prueba no permiten demostrar más allá de toda dura razonable que MARTHA LUCIA era la persona con el alias de “La Sargento” que interactuaba en esas conversaciones interceptadas. Al no haber realizado el ente fiscal actuaciones tendientes a establecer con otros medios de prueba que efectivamente MARTHA LUCIA se comunicaba con alias “Jessica” (quien incluso la A quo no le dio credibilidad que fuese ella quien interactuaba con alias “La Sargento”), lo mínimo que se debió establecer es a quien pertenecían esos abonados telefónicos.
En cuanto al delito de Concierto para delinquir, considera que, analizado el tipo objetivo de la conducta endilgada, no existe prueba que ofrezca certeza del pacto o acuerdo entre MARTHA LUCIA y los miembros de la banda criminal, de lo único que se tiene conocimiento es de unas llamadas telefónicas de las cuales al día de hoy se desconoce a quien pertenecen.
Frente al presupuesto subjetivo de la conducta, en la formulación de la acusación se dijo que MARTHA LUCIA hacia parte de la organización criminal en calidad de colaboradora de la misma, su rol era dar información sobre operativos que se iban a realizar por parte de la policía nacional contra el grupo delincuencial Autodefensas Nortesantandereanas, que como pago a esta actividad acordaron la suma de $2.500.000 pesos, teoría que no fue demostrada por la fiscalía, aunado que la A quo señaló que no se determinó que efectivamente se hubiese entregado esa cantidad de dinero.
No se puede utilizar el argumento de que MARTHA LUCIA fue miembro de la policía nacional y que laboró en el centro comercial Alejandría para determinar la responsabilidad de la acusada, pues la apreciación que se hizo de las pruebas obrantes fue muy débil. Con los testigos aportados 19 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07.
PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. por la defensa se evidencia que no siempre estaban de servicio en ese sector y por lo tanto, sería descabellado decir que la acusada se concertó con miembros de la banda criminal y que les compartía información de los operativos policiales. En consecuencia, no se demostró que MARTHA LUCIA incurrió en el delito de Concierto para delinquir, pues no se acreditó cual fue el pacto o el acuerdo que esta realizó con la banda criminal y mucho menos con quien lo hizo, máxime que comparecieron a juicio oral los comandantes de la organización y nada dijeron de la participación de la acusada en esa organización. En consecuencia, por las razones expuestas realizó la siguiente solicitud: 1.
Revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolver de responsabilidad penal a MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, por no haberse acreditado elementos de la estructura del delito, habida cuenta que no se acreditaron los elementos configurativos de la conducta y de igual forma, existen sendas dudas sembradas incluso por el mismo juez de primera instancia, que deben resolverse a favor de la procesada. 3.
Defensa contractual de ALBERTO VARGAS GARCÍA. El doctor Jhon Freydll Vallejo Herrera, presentó y sustentó recurso de apelación bajo los siguientes argumentos8: En primera medida indica que el ente acusador no demostró más allá de toda duda razonable que se hayan configurado los elementos del delito Concierto para delinquir, por cuanto para que se configuren debe existir: (i) un acuerdo de voluntades (ii) una organización que tenga como propósito la comisión de varios delitos (iii) la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada (iv) que las actividades realizadas pongan en peligro la seguridad pública. 8 Cuaderno09 Archivo “062SustentacionRcpAlbertoVargas.pdf”. 20 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. En ese sentido, no está de acuerdo con la decisión de instancia, ya que ninguna de las pruebas practicadas sirvió para demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en donde se materializó el acuerdo de voluntades entre los miembros de la banda criminal y ALBERTO VARGAS, para cometer los delitos.
Se desconoce con quienes se asoció el acusado para desarrollar la actividad ilegal que se le atribuye. En segunda medida considera que en el juicio oral se presentaron varios testigos de los cuales la mayoría fueron desechados por la Juez de instancia por falta de credibilidad, debido a sus constantes mentiras y repetidas contradicciones probadas dentro del proceso, sin embargo, ninguno de los testigos mencionó a ALBERTO VARGAS como colaborador o miembro de la organización criminal ANS.
No existe prueba que demuestre que el acusado se asoció con miembros de la organización ANS para desarrollar la actividad ilegal que se le atribuye y que haya tomado el celular que estaba en la escena del homicidio del señor Deimer Samir Mendoza Reyes. Refiere que encuentra varias imprecisiones y errores en los que incurrió la A quo en la valoración probatoria de los testimonios de (i) Nicolas Zapata, comandante del primer distrito de Cúcuta (ii) Jhon Cesar Obregón Hernández, primer respondiente de la escena del homicidio de Deimer Samir Mendoza (iii) Miguel Ángel Capacho y Jorge Eliecer Espinoza Barrios, analistas de interceptaciones.
Con base en lo anterior considera que el ente acusador omitió identificar las voces que se escuchaban en las llamadas interceptadas, por lo que no se demostró que los poseedores de los números celulares fueras los aquí procesados, además, no quedó demostrado que los procesados eran quienes acordaban con otras personas el actuar criminal o que por lo menos ponían al servicio de la banda criminal su función de Policía Nacional. 21 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Entonces, es falso que dentro del proceso se haya demostrado que la voz en la llamada de la persona llamada “Vargas” que se encontraba preocupado por el PIN corresponda a ALBERTO VARGAS. Cuestiona la decisión de instancia, indicando que se basó en hechos indicadores, y señalando que no es delito acercarse a un cadáver o que nuestro apellido sea nombrado en cualquier llamada, lo que se debió demostrar es que la persona que habla en las interceptaciones efectivamente era ALBERTO VARGAS.
Por otro lado, solicita se resuelva la nulidad del testimonio de Jhon Cesar Obregón Hernández, ante las contradicciones expresadas por el testigo con el efecto de impugnar y cuestionar su credibilidad. Precisa que en el contrainterrogatorio se trató de usar la declaración rendida por Obregón Hernández el día 07 de noviembre de 2012, sin embargo, la Juez A quo impidió esta situación bajo el argumento de “que no iba a permitir que se introdujera tal declaración ni de forma escrita y mucho menos oral”.
En consecuencia, solicita se corrobore que nunca se solicitó la introducción del documento al juicio oral, solo haría uso de él conforme la norma de procedimiento penal, aclarando que dicha declaración realizada por Obregón Hernández fue enunciada, solicitada y descubierta en la audiencia preparatoria con el ánimo de impugnar credibilidad o refrescar memoria.
En consecuencia, por las razones expuestas realizó la siguiente solicitud:
PRIMERO: Sea revocado el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, el día 10-04-23, con respecto a la responsabilidad penal de ALBERTO VARGAS GARCÍA, por el punible contemplado en el Artículo 340 del Código Penal, CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, En consecuencia, de lo anterior, se solicita se absuelva del cargo y se ordene se levante las medidas impartidas en su contra.
SEGUNDO: Previas consideraciones del honorable Tribunal solicite que se compulse copia al señor Fiscal Dr. MARCOS BADILLO OSMA, por los hechos denunciados por la mayoría 22 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. de los testigos convocados a audiencia, en lo que los testigos declararan en contra de los acusados.
Situación que fue puesta de presente ante el juez de instancia, quien ignoro dicha situación. 4. Fiscalía General de la Nación. La doctora Nadya Lisbeth Castro Ortega, en calidad de fiscal, presentó y sustentó recurso de apelación bajo los siguientes términos 9: Argumenta que dentro del debate probatorio se logró demostrar más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA ya que se concertaron con los integrantes de la organización criminal denominada Auto defensas Nortesantandereanas, utilizando su calidad de miembros de la policía nacional suministraron información obtenida en razón de sus funciones, lo que permita a los integrantes de la organización criminal realizar las actividades delictivas propias de esta organización criminal como homicidios y extorsiones con la seguridad de no ser descubiertos por las autoridades.
La Juez de instancia dentro de su argumentación no dio credibilidad al testimonio de Deysi Yolima Contreras Zarate, por admitir que en su momento mintió, pese a que la testigo aclaró detalladamente y bajo juramento las razones por las cuales lo hizo, se descartó de plano su testimonio sin valorar la importancia de su dicho pues al ser integrante de la organización criminal por varios años, cumplió labores de manejó de las finanzas durante 5 o 6 años, por esa razón conoció la composición logística y financiera de la organización, su funcionamiento, lugares de injerencia, integrantes y colaboradores, además por estos hechos fue condenada a la pena de 17 años de prisión en virtud de la aceptación a cargos por vía de preacuerdo de los delitos de Concierto para delinquir y extorsión, por pertenecer a las Autodefensas Nortesantandereanas, cumpliendo el rol de financiera. 9 Cuaderno09 Archivo “063SustentacionReucApelacionFiscalia.pdf”. 23 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. De lo anterior se puede inferir que la testigo no tenía ningún tipo de apremio, y ningún otro interés que el decir la verdad, además, su testimonio fue coherente y determinada al aportar detalles que permitieron dar claridad frente a las razones de sus declaraciones, así como también en las razones que la llevaron a tomar conciencia y a querer decididamente enfrentar y confrontar a quienes indicó fueron quienes promovieron dichas declaraciones, asumiendo las consecuencias de las mismas.
Del testimonio de Deysi Yolima Contreras Zarate se puede decir que, es coherente y narra de manera clara los hechos materia de juzgamiento, y que en efecto, la organización criminal logró permear a miembros de la policía nacional quienes facilitaron la comisión de los fines de la organización criminal aportando información, en zonas como el centro comercial Alejandría y la central de abastos Cenabastos, lugar donde la llevó “El Rolo”, quien le señaló que MARCOS ANDREY era uno de los policías que colaboraban con la organización. Por otro lado, frente al testimonio de Jessica Alejandra Duque, la A quo afirma no dar credibilidad, indicando que sus manifestaciones son generalidades sin sustento, consideraciones que no comparte por cuanto la testigo indicó que estuvo privada de la libertad por Concierto para delinquir desde el 2014 hasta el 2017 por pertenecer a una organización que operaba en Norte de Santander.
Refiere que el testimonio de Jessica Alejandra es absolutamente coherente con los demás testigos destacando el conocimiento directo y personal con los hechos debatidos en juicio, pues Jessica perteneció a la organización ANS y refirió de forma detallada la participación de autoridades del Estado con la organización criminal entre ellos ALBERTO VARGAS GARCÍA como “Vargas”, MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA como “GOES”, BILLI ALEXANDER HERNANDEZ 24 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. GARCÍA como “Billi” y MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN como “la sargento Martha”. Además, indica que en el desarrollo del testimonio de Jessica Alejandra identificó y señaló a MARCOS ANDREY como la persona quien colaboraba en la organización criminal ANS y quien les avisaba a ellos cuando podían trabajar, cuando no podían trabajar y cuando iban hacer operativo, ahí el acusado recibió un dinero (sin saber el monto) en la cual ella estuvo presente con los integrantes ya mencionados.
También, la testigo cuenta que vio a MARCOS en cuatro oportunidades detallando cada una de ellas, y señaló que en todas las ocasiones estaba de civil. Manifiesta que la A quo no le dio la credibilidad suficiente a esta importante testigo, fue por los mismos defensores de los aquí procesados, tal y como lo afirma y reitera Deysi Yolima en su testimonio, quien narró que la visitaron en la cárcel y la convencieron de hacerlo, pues la estrategia de la defensa para evitar condenas de los aquí procesados era hacerla decir que no conocía a ninguno y dañar la imagen del fiscal del caso, diciendo que este le entregaba dinero a cambio de sus declaraciones.
Entonces, no darle credibilidad al testimonio de Deysi Yolima Contreras Zarate por causa de las maniobras de los defensores es materializar su estrategia al pretender seducir a la testigo para que declarara desconocer a los aquí acusados. En relación con el procesado BILLI ALEXANDER HERNANDEZ GARCÍA, se tiene el testimonio de Jessica Alejandra Duque quien refiere que tiene conocimiento que esta persona trabajaba para la banda criminal ANS, ya que el día que fue capturada y trasladada a la SIJIN donde BILLI trabajaba de civil y luego de que BILLI recibiera una llamada del cual solo escuchó “usted ya sabe cómo son las vueltas, colabórele para que ella salga” efectivamente fue dejada en libertad, razón por la cual para la testigo es evidente de que este policía trabajaba para la organización. 25 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Del testimonio de Faiber Balaguera Cobos se logró establecer que BILLI ALEXANDER estaba bajo su mando y que era el que le entregaba la información a la banda criminal. En el contrainterrogatorio se logró establecer que como jefe de la SIJIN tomo la decisión de asignar a BILLI ALEXANDER a otras funciones dado que posiblemente estaba aportando información a las organizaciones criminales, porque el cargo que ostentaba tenía acceso a información importante para las investigaciones contra estructuras criminales provenientes de los despachos fiscales tal y como se corroboró con el testimonio de Gustavo Barrera Amaya quien fue la persona que reemplazó a BILLI ALEXANDER con ocasión al traslado ordenado por Balaguera.
En consecuencia, por las razones expuestas realizó la siguiente solicitud: “Por lo expuesto se solicita respetuosamente revocar la sentencia absolutoria proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO y en consecuencia proferir sentencia condenatoria en contra de BILLY ALEXANDER HERNANDEZ GARCÍA Y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA como autores del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO en su calidad de integrantes de la Policía Nacional”.
NO RECURRENTE Defensa de BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA. El doctor Oswaldo Alfredo Fernández Parada, solicitó se mantenga la decisión de instancia conforme los siguientes argumentos10: Sobre el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía solicitando se revoque la decisión de instancia, y en consecuencia, se condene a su prohijado, señala que las pruebas allegadas por el ente acusador resultaron irrelevantes e intrascendentes e incluso insuficientes para derivar de ello la tipicidad de la conducta que se le atribuye a su defendido. 10 Cuaderno09 Archivo “65DefensaSolicitaConfirmacionSentencia.pdf”. 26 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. De la declaración de Deysi Yolima Contreras Zárate, se puede decir que se mostró como una testigo hostil y admitió su comportamiento mentiroso, refiere que sus citas son genéricas y faltas de precisión circunstancial, generando vaguedad en el relato de los hechos y por lo tanto, no podemos ofrecerle credibilidad alguno, como lo establece la Juez de instancia. Frente al testimonio de Jessica Alejandra Duque, considera que no fue clara al momento de mencionar los eventos en los cuales tuvo contacto con BILLI ALEXANDER, además relata situaciones “fantasiosas” que físicamente no son factibles, como la conversación sostenida por celular de BILLI con otra persona, relatando con exactitud las palabras utilizadas por quien está al otro lado de la línea.
Adicionalmente, cuando se le preguntó por las características físicas de BILLI relató otras contrarias a la anatomía real del procesado. Cataloga la fiscalía como prueba de referencia la declaración rendida por Deybi Steven Jaramillo Muñoz, por haberse basado en el interrogatorio rendido por Cristian Andrés Mina Camacho, se debe precisar que en la practica de la prueba no existió lectura del documento, simplemente el testigo manifestó haber practicado tal diligencia, pero no la exhibió, no leyó su texto, al punto que la fiscalía no solicitó la introducción del documento como prueba de referencia, lo cual es una simple declaración de testigo de oídas del dicho de un tercero, también testigo de oídas, que refiere a su vez, hechos de otros terceros.
Lo anterior con el fin de aclarar que la declaración rendida por Deybi Steven Jaramillo, en donde relata hechos de septiembre 09 de 2012 no adquiere la categoría de medio de prueba. Manifiesta que de los diferentes testimonios y pruebas recaudadas (testimonio de Miguel Ernesto Suarez, alias “El Rolo”, José Gratiniano Ramírez Escamilla, alias “Santiago”, Deysi Yolima Contreras Zarate, 27 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Dauli Arley Ledesma González), se puede apreciar la manipulación de Faiber Balaguera Cobos, por dicha razón la Juez de instancia le compulsa copias por falso testimonio y fraude procesal. Precisa que ni en la formulación de imputación ni en la formulación de acusación se relata con determinación los eventos en que se presentaron las supuestas filtraciones de información, por ello adolecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en donde estas se hubieren podido ocurrir, dejando la acusación sin ninguna comprobación, por lo tanto, sin existir hechos jurídicamente relevantes no se puede atribuirle responsabilidad penal a su prohijado.
Las pruebas presentadas a juicio no tienen la capacidad para determinar la ocurrencia de los hechos delictivos y mucho menos que exista responsabilidad penal en la conducta de BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA, el conjunto de imprecisiones llevan a concluir que la fiscalía no pudo demostrar su teoría del caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos.
En el caso que nos ocupa, atendiendo las inconformidades de los apelantes, corresponde a la Sala determinar: (i) si en el presente asunto operó el fenómeno de la extinción de la acción penal por prescripción, (ii) si procede la nulidad de lo actuado de acuerdo a las irregularidades expuestas por la recurrente, (ii) si resultó ajustado a derecho el fallo condenatorio proferido por la primera instancia en contra de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZÓN, ALBERTO VARGAS GARCÍA, (iv) si resultó ajustado a derecho el fallo absolutorio proferido por la primera instancia en favor de BILLI ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCÍA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA. 28 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Primer problema jurídico. En este punto la defensa plantea la preclusión por prescripción de la acción penal, aduciendo principalmente que aun cuando la mitad de la pena máxima corresponde a 13 años y 6 meses, el artículo 86 establece que el término de prescripción no puede ser superior a 10 años, por lo tanto, el delito endilgado prescribió el 7 de julio de 2022.
Vistos, los argumentos de la apelante se dirá que, la prescripción de la acción penal se encuentra regulada en el artículo 83 y subsiguientes de la ley 599 de 2000, de la siguiente manera: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo” (…) Para los procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, el artículo 292 del C.P.P, contempla lo siguiente: “la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”. Como el procesado JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ se le formuló imputación el 7 de julio de 2012, para la época de los hechos investigados, ostentaba la calidad de servidor público (era miembro de la Policía Nacional), se aplica lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 83 del C.P., modificado por la Ley 1474 de 2011, el cual señala que, “al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad (…)”.
Puntualizado lo anterior, para la Sala es importante aclarar cómo se aplica el incremento de la prescripción de la acción penal para los delitos 29 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. cometidos por servidores públicos, en ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló: De manera que, bajo la línea de interpretación trazada por la Corte en los procesos tramitados bajo el rito procesal de la Ley 906 de 2004, la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, opera después de formulada la imputación en mínimo cuatro años (esto es, tres años más el incremento de la tercera parte, si se trata de hechos acaecidos antes de la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011) o, en cuatro años y medio (esto es, tres años más el incremento de la mitad, si la conducta se ejecutó en vigor de la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011)11.
(Negrilla y subraya de la Sala) En ese contexto, se recuerda que el delito de concierto para delinquir es de aquellos denominados de conducta permanente, no de ejecución instantánea, lo que evidencia su continuidad, así que, la conducta conforme los hechos permaneció hasta el año 2012, cuando fueron capturados, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 83 del C.P., así, “el término de prescripción se aumentará en la mitad”, por lo tanto, ese aumento es aplicable a los extremos mínimos y máximos generales de la prescripción establecidos en la ley, quedando para el caso en particular, de la siguiente manera: Extremo Mínimo 3 años/2 = 1.5 3 años+1.5 = 4.5 años Extremo Máximo 10 años/2 = 5 10 años+5 = 15 años En consecuencia, estos extremos constituyen los límites de la prescripción para los servidores públicos a quienes se les aplica el incremento de la Ley 1474 de 2011, esto quiere decir que, para el caso en concreto son mínimo 4.5 años y máximo 15 años, en que puede llevarse a cabo la actuación procesal.
Sin embargo, para el cómputo del término de prescripción de la acción penal, se tendrá en cuenta la pena máxima para cada delito por el cual se acusó y el aumento por la calidad de servidor público de los procesados. 11 Sentencia SP977, radicación 54509 del 27 de mayo de 2020, M.P., Gerson Chaverra Castro. 30 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. En el presente caso, la fiscalía delegada acusó a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, por el delito de concierto para delinquir (artículo 340 inciso 2° del C.P.) conforme la circunstancia de agravación contenida en el artículo 342 del C.P..
Por lo que la pena mínima corresponde a 128 meses y el extremo máximo en 324 meses, es decir, la pena máxima para el delito atribuido es de 324 meses, o lo que es igual a 27 años de prisión. Entonces, por la interrupción con la formulación de imputación se reduce la prescripción a la mitad de la pena máxima señalada en la ley, es decir, a 162 meses (13 años y 6 meses), encontrándose dicha pena dentro del límite previsto en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal.
En el caso en particular, la audiencia de formulación de imputación a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, se llevó a cabo el día 7 de julio de 2012, fecha en la cual, se interrumpe el término de prescripción de la acción penal, el cual iniciará a contar por un término igual a la mitad del máximo de la pena establecida, es decir, la pena máxima de 324 meses de prisión, se divide en dos, quedando en 162 meses, esto significa que, el término de la prescripción se cumpliría hasta el 7 de enero de 2026, ello, se reitera, con fundamento en la pena establecida para el delito de concierto para delinquir agravado, y el aumento de los términos generales de la prescripción establecidos en la ley para los casos de servidores públicos, en consecuencia, ese periodo de tiempo no se ha cumplido.
Bajo estos argumentos, es claro que, no ha ocurrido la prescripción de la acción penal. Segundo problema jurídico. Atendiendo varios de los reclamos de la apelante en su calidad de apoderada de JOSÉ OMAR PEÑA PEREZ, y en aras de resolver las solicitudes de nulidad planteadas, es determinante verificar los hechos y la calificación jurídica plasmados en el escrito de acusación y formulación de la misma, 31 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. El escrito de acusación, los hechos y la calificación jurídica fueron planteados de la siguiente manera: “3. Hechos: En el lapso comprendido entre el segundo semestre del año 2011 y el primer semestre de 2012 en comprensión de los municipios de Cúcuta, Villa del Rosario, Los Patios, varios individuos, miembros de la banda criminal Autodefensas Noresantandereanas se concertaron con el fin de llevar a cabo de manera indefinida un número de delitos y así lesionar o poner en peligro distintos bienes jurídicos, mediante una división de trabajo, cada uno de sus integrantes brindaba un aporte objetivo a la ejecución de los delitos propuestos por la banda criminal.
A la banda criminal se le responsabiliza de la comisión de Homicidios, Extorsión, Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas, Cohecho propio, Cohecho por dar u ofrecer, Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, Uso de menores de edad para la comisión de delitos, Reiterando que todos estos delitos fueron ejecutados en función del acuerdo, son la manifestación del consenso ilegal realizado con anterioridad, los distintos delitos relacionados no se pueden ver como hechos aislados, sino como eslabones de una cadena causal propia de una estructura criminal organizada.
Antes de entrar a formular la acusación individual a cada uno de los procesados es importante, presentar el contexto en que se desarrolló la investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación: En la ciudad de Cúcuta y su área metropolitana se registra una diversa problemática teniendo en cuenta varios factores como: la ubicación geoestratégica, la condición de frontera con el vecino país de Venezuela, la presencia de bandas criminales emergentes que se disputan el territorio y el narcotráfico; lo que genera la comisión de delitos de impacto como el homicidio, la microextorsión y el microtráfico de estupefacientes entre otros.
Actualmente en el área Metropolitana de Cúcuta existe la presencia de las bandas criminales conocidas en el país como son: Los Rastrojos, autodefensas nortesantandereanas y Los Urabeños, las cuales vienen registrando una disputa territorial centrada en el control de actividades ilícitas que se cometen tanto en el municipio de Cúcuta como en el departamento de Norte de Santander.
La banda criminal Autodefensas Nortesantandereanas corresponde a una organización criminal que viene afectando la convivencia y seguridad ciudadana, lo que ha originado el aumento de índices de criminalidad y reducido la percepción de seguridad ante la comisión de homicidios selectivos producto, especialmente, de la confrontación que libran con la banda criminal "Los Rastrojos" y Los Urabeños por el control de las rutas del narcotráfico y la micro extorsión como fuente de financiamiento de la estructura criminal. 32 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Los miembros de esta organización delincuencial se han concertado con el fin de cometer diferentes actos delictivos en los municipios de Cúcuta, Villa del Rosario, Los Patios, El Zulia y sectores conocidos como La Libertad, Atalaya, Aeropuerto, Astilleros y Alejandría, lugares donde han ejecutado diferentes delitos, especialmente homicidios, narcotráfico y terrorismo, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y de uso privativo de las Fuerzas Militares, obstrucción de la justicia y uso de menores para la comisión de delitos; actuaciones con las que buscan el mantenimiento y la expansión de la organización y erradicar a las otras bandas delincuenciales con presencia en el territorio, Los Rastrojos y Los Urabeños.
Mediante información suministrada por fuente humana de fecha 27 de febrero del presente año, quien por razones de seguridad solicitó se mantuviera bajo reserva su identidad, se tuvo conocimiento de algunos hechos delictivos que se venían presentando en el centro comercial La Alejandría y en otros sectores del área metropolitana de Cúcuta, así mismo dio a conocer nombres, alias, ubicación, cargo y función que cumplen algunas personas que pertenecen a la banda criminal denominada en ese momento Los Urabeños, al igual que los lugares y sitios donde permanecían y cumplían sus actividades delincuenciales.
A partir de labores de interceptación de líneas telefónicas de algunos integrantes de la banda criminal, cuatro declaraciones de testigos, diligencias de reconocimientos fotográficos, quienes confirmaron y ampliaron la información obtenida respecto de los nombres, alias, ubicación y actividad ilícita de un número importante de integrantes de la banda criminal de quienes hasta ese momento eran conocidos como LOS URABEÑOS.
Una vez verificada la información entregada por la fuente humana y ampliada con los demás elementos allegados a la investigación se determinó que la responsabilidad por los distintos delitos recaía en la banda criminal AUTODEFENSAS NORTE SANTANDEREANAS, asentada desde el año anterior aquí en Cúcuta y su área metropolitana, también se pudo verificar que la banda criminal contaba dentro de sus miembros con varios servidores públicos quienes pusieron la función pública al servicio de la organización criminal, creando, por una parte, una disfunción institucional al alterar el normal funcionamiento de la entidad u organismo público al cual pertenecían; e incrementando el riesgo contra la seguridad pública al potenciar la acción del grupo ilegal.
Por lo dicho se procedió a la captura y judicialización de 35 sujetos que hacían parte de la banda criminal Autodefensas Nortesantandereanas, entre ellos, Sara Judith Morelo Ramírez, Martha Lucía Garzón Gómez, Billy Alexander Hernández García, Marcos Andrey Delgado Peña, José Omar Peña Pérez y Alberto Vargas García, contra quienes se formula acusación a través de este documento.
(…) “5. JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Al señor JOSE OMAR PEÑA PÉREZ se le acusa de ser coautor del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, inciso segundo del artículo 340 C.P. 33 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. agravado conforme la circunstancia de agravación contenida en el artículo 342 del C.P., en la modalidad dolosa.
En la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander, durante el segundo semestre del año 2011 y el primer semestre de 2012 el señor JOSE OMAR PEÑA PÉREZ, identificado con C.C. No. 5.415.610 de Bochalema, Norte de Santander, mediando acuerdo común y con división de trabajo, se concertó con miembros de la banda criminal Nuevas Autodefensas Nortesantandereanas, conformadas por reductos de Los Urabeños y el extinto grupo delincuencial FRONTERAS, para cometer delitos en forma indefinida Los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida dentro de la investigación que nos ocupa permite verificar que el señor JOSE OMAR PEÑA PÉREZ para facilitar el actuar de la banda criminal y lograr así su cometido final, la comisión de distintos delitos en la ciudad de Cúcuta y su área metropolitana, les transportaba armas de una manera segura aprovechando su condición de Agente de la Policía Nacional, esta conducta la desarrolló el señor PEÑA PÉREZ como miembro activo de la Policía Nacional, dada su condición de Agente activo de dicha institución, lo que agrava su conducta por ser miembro activo de la Fuerza Pública.
Con lo expuesto queda claro que el señor JOSE OMAR PEÑA PÉREZ puso la función pública que como Agente de la Policía Nacional detentaba al servicio de la organización, fortaleciendo a su vez la banda criminal a la cual pertenecía, facilitando las condiciones para que los delitos cometidos por la organización quedaran en la impunidad El señor JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ conocía que asociarse para cometer delitos de manera indefinida contrariaba el ordenamiento jurídico y quiso hacerlo, lesionando así el bien jurídico de la seguridad pública sin justa causa.
Además el acusado tenía la Capacidad de comprender que reunirse para cometer delitos es por sí solo una conducta ilícita, puesto que se desconoce alguna circunstancia de inimputabilidad, es una persona mayor de edad, con aparente uso de sus facultades mentales, tenía capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión, igualmente le era exigible un comportamiento ajustado a derecho, y no se tiene conocimiento que haya sido coaccionado por alguien o haya actuado impulsado por miedo insuperable”.
Posteriormente, la fiscalía presentó adición al escrito de acusación, precisando que: “(…) que a los imputados (…) JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ se les acusó conforme el escrito de acusación presentado por esta Delegada, entre otras conductas, como presuntos coautores del delito de concierto para delinquir tipificado en el inciso segundo del artículo 340 del C.P. sin que se mencionara en los apartes que se especifica la acusación para cada uno de ellos los delitos por los cuales se concertaron, es por ello que me permito precisar que la acusación en los siguientes términos: (…) 34 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Pag 19 de 45 “Al señor JOSE OMAR PEÑA PEREZ se le acusa de ser coautor del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, inciso segundo del artículo 340 con la finalidad de cometer delitos de homicidio, extorsión, narcotráfico, terrorismo, uso de menores de edad para la comisión de delitos, entre otros, delito este agravado conforme la circunstancia de agravación contenida en el artículo 342 del C.P. en la modalidad dolosa”.
En la audiencia de formulación de acusación, se mantuvieron los hechos jurídicamente relevantes generales, y de forma particular, frente a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, los expuso en idéntica a la consignada en el escrito de acusación, con la inclusión de algunos ajustes mínimos que no alteran el núcleo esencial, veamos: “De acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes que se expondrán frente a cada una de las personas que se acusan mediante este escrito y conforme a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, existe mérito para formular acusación en contra de: (…)
5. JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ se acusa a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ como coautor del delito de concierto para delinquir, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal agravado, e igualmente agravado también con la circunstancia contenida en el artículo 342 del Código Penal en la modalidad dolosa. Ya que durante el tiempo de permanencia de esta organización criminal, JOSÉ OMAR PEÑA, entre los años 2011 y 2012, JOSÉ OMAR PEÑA, identificado con cédula de ciudadanía 5.415.610 de Bochalema, mediando acuerdo común y con división de trabajo, se concertó con miembros de la banda criminal Nuevas Autodefensas Norte Santandereanas, conformadas por reductos de Los Urabeños y el extinto grupo delincuencial FRONTERAS, para cometer delitos de forma indefinida.
Los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida dentro de la investigación que nos ocupa, permite verificar que JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, para facilitar el actuar de la banda criminal y lograr así su cometido final, la comisión de diferentes delitos en la ciudad de Cúcuta y su área metropolitana, les transportaba armas de una manera segura, aprovechando su condición de agente de la Policía Nacional.
Esta conducta la desarrolló el señor PEÑA PÉREZ como miembro activo de la Policía Nacional, dada su condición de agente 35 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. activo de dicha institución, lo que agrava su condición por ser miembro de la fuerza pública.
Con lo expuesto queda claro que el señor JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ puso la función pública que como Agente de la Policía Nacional detentaba al servicio de la organización, fortaleciendo a su vez la banda criminal a la cual pertenecía, facilitando las condiciones para que los delitos cometidos por la organización criminal quedaran en la impunidad.
El señor JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ conocía que asociarse para cometer delitos de manera indefinida contrariaba el ordenamiento jurídico y quiso hacerlo, lesionando así el bien jurídico y la seguridad pública sin justa causa. Además, el acusado tenía la capacidad de comprender que reunirse para cometer delitos por sí solo constituye una conducta ilícita, puesto que se desconoce alguna circunstancia de inimputabilidad, es una persona mayor de edad, con aparente uso de sus facultades mentales, tenía la capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión e igualmente le era exigible un comportamiento ajustado a derecho, y no se tiene conocimiento que haya sido coaccionado por alguien o haya actuado impulsado por miedo insuperable.
Estas circunstancias se tienen de acuerdo a la captura que en situación de flagrancia se tuvo conocimiento por parte de las autoridades y la Fiscalía donde JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ transportaba un arma de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas que era de la organización criminal, tal y cual se verifica de acuerdo con los elementos materiales probatorios que se tienen en esta investigación”12.
(Negrilla y Subraya de la Sala). Relacionado lo precedente, procederá a la Sala a estudiar de fondo las solicitudes de nulidad elevadas por la defensa de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ: Nulidad de los hechos jurídicamente relevantes y falta de control formal. Uno de los argumentos expuestos por la recurrente para solicitar la nulidad, se basa en que, en el presente caso, en los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el escrito de acusación, no se precisaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presuntamente se cometió la conducta endilgada y tampoco se señalaron 12 Archivo: “024AudioAudAcusación11-07-2023-03” 36 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. los elementos estructurales del tipo penal por los cuales se acusó a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, toda vez que, lo único que señaló fue el evento ocurrido el día 22 de junio de 2012, cuando fue detenido portando un arma ilegal, lo que le impidió ejercer adecuadamente su labor defensiva.
Vistos entonces los fundamentos fácticos, se ha de indicar que, no le asiste razón a la defensora en sus argumentos, puesto que, tal como se relacionó precedentemente, la fiscalía plasmó unos hechos jurídicamente relevantes de manera general y acto seguido expuso los hechos particulares frente a cada uno de los acusados. En ese contexto, frente a JOSÉ OMAR PEÑA PEREZ, encuentra esta Corporación que, de la narración fáctica expuesta se entienden las acciones desarrolladas las cuales se centran en que entre los años 2011 y 2012, en asociación delictiva con miembros de la banda criminal Nuevas Autodefensas Norte Santandereanas (Los Urabeños y Fronteras) bajo la modalidad de acuerdo común con división del trabajo con la finalidad de cometer delitos de forma indefinida en la ciudad de Cúcuta y el Área Metropolitana, cuyo rol específico se señaló era aprovechar su cargo como servidor público para transportar armas de una manera segura para la banda criminal, facilitando la condiciones para que los delitos cometidos por esa organización quedaran en la impunidad.
En esos términos, se observa entonces, que el ente persecutor formuló de manera clara, entendible los elementos fácticos esenciales y las acciones que desarrolló JOSÉ OMAR PEÑA PEREZ, que nutren o típico de la conducta punible vigente, esto es, concierto para delinquir agravado (art. 340 inc. 2°), plasmados con claridad en la formulación de acusación como pieza procesal para delimitar el juicio, y por consiguiente, le permitió ejercer la defensa de sus derechos.
Desde esa perspectiva, no es cierto como lo entiende la defensa que, la fiscalía solo formuló acusación por el evento ocurrido el 22 de junio de 2012, pues si bien, la fiscalía mencionó la captura en flagrancia de JOSÉ 37 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS.
DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. OMAR PEÑA PÉREZ por transportar una arma de uso privativo de las fuerzas armadas que era de la organización criminal, lo cierto es que, esa información de ninguna manera se constituye un hecho por el cual se esté juzgando en este caso, sencillamente se trata de una información que entregó la fiscalía que se puede entender como un hecho indicador del rol que tenía PEÑA PÉREZ en la organización criminal, pero no como un hecho jurídicamente relevante, pues fue claro el representante del ente acusador en señalar que formulaba acusación por el delito de concierto para delinquir agravado el cual consistía en transportar armas para la banda aprovechando su condición de agente de la Policía Nacional.
De otra parte, en relación con el cuestionamiento que se hace respecto a que la Juez de Conocimiento no realizó un control formal de la acusación, se ha de indicar que, es cierto que el juez de conocimiento tiene el deber de ejercer un control formal sobre el escrito de acusación, el cual busca garantizar que se cumplan los requisitos mínimos formales (art. 337 del C.P.P.), incluyendo la claridad de los hechos jurídicamente relevantes, no obstante, tal como se ha venido precisando, esta Sala considera que no había lugar a esa intervención, por cuanto los hechos expuestos si contenían los elementos de tiempo, modo, lugar y rol específico necesarios afirmar con probabilidad de verdad que el delito materia de acusación existió. Ahora, no sobra indicar que si la defensa consideraba que los hechos jurídicamente relevantes eran insuficientes, el momento procesal oportuno para solicitar la corrección, aclaración o adición del escrito de acusación era la audiencia de formulación de acusación a manera de observaciones, lo que no se hizo, pues conforme los registros y las actas de audiencias en esa etapa procesal, el defensor de la época (Fabio Alex Ortega Acero) planteó bajo el pretexto de una nulidad, la exclusión probatoria de unas interceptaciones, decisión que fue desfavorable a sus intereses y controvertida mediante el uso de los recursos de ley, sin que la decisión definitiva fuera favorable a los intereses del procesado. 38 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Nulidad por vulneración de la unidad procesal (conexidad), del principio non bis in ídem, la cosa juzgada y la dosificación punitiva. Asimismo, en relación con los argumentos de la defensa con los que invoca la vulneración de garantías fundamentales como la unidad procesal (conexidad), el principio non bis in ídem, la cosa juzgada y el debido proceso en las reglas de la dosificación punitiva, la Sala ha de indicar lo siguiente: En relación con la unidad procesal y la conexidad que se alegan según la cual la fiscalía debió acumular los procesos por concierto para delinquir y Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos en razón a la conexidad de los hechos.
Frente a ello se ha de indicar que, de una mirada a la naturaleza jurídica del delito de concierto para delinquir se desvirtúa este cuestionamiento, en razón a que dicho comportamiento es autónomo y de mera conducta que se perfecciona con el acuerdo de voluntades entre varias personas con el fin de cometer delitos indeterminados y la vocación de permanencia y continuidad de la empresa criminal, por lo que en este caso, se indicó claramente que ese acuerdo permanente se dio entre 2011 y 2012, y el rol era el transporte de armas aprovechando su cargo de policía, y el delito de porte de armas tal y como lo indica la misma defensa ocurrió en un momento específico (22 de junio de 2012).
De ahí que, si bien la conexidad (art. 51 del C.P.P.) permite la acumulación de procesos cuando los delitos se cometen con ocasión de otros delitos o como medio para perpetrarlos, la decisión de la fiscalía de investigar y acusar separadamente el delito contenido en el artículo 340 y 366 del C.P. no implica necesariamente una vulneración de la unidad procesal que conlleve a la nulidad de la actuación, sobre todo cuando los hechos jurídicamente relevantes de cada proceso son distintos. 39 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Precisamente, el principio del non bis in ídem, exige una tiple identidad de sujeto, objeto y causa para que se configure la prohibición del doble juzgamiento, así que aunque se trata del mismo sujeto, la causa y el objeto de la imputación son distintos: la causa y el objeto del delito previsto en el artículo 366 es la tenencia o el transporte ilegal de un arma de uso privativo en un momento determinado (22 de junio de 2012) y la causa y objeto del delito previsto en el artículo 340 es el acuerdo permanente y la vocación de permanencia con la organización criminal (2011-2012) para cometer delitos indeterminados.
Conforme ello, y al verificar el contenido de la sentencia condenatoria del proferida en este asunto, se conoce que la condena proferida por el delito de concierto para delinquir no se basa en el hecho aislado del porte de armas, sino el acuerdo permanente que existía previamente, desde ese punto de vista el porte del arma que se señaló se comprende como una manifestación de que JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ estaba cumpliendo su rol dentro de la estructura criminal, por lo que no se vulnera el non bis in ídem.
De igual manera ocurre con la crítica que se hace en torno que se hizo referencia a una condena anterior puesto que con ello se vulneraría el principio de seguridad jurídica, la cual no tiene vocación de prosperidad en la medida en que, de las apreciaciones de la Juez de conocimiento para declarar la responsabilidad en este asunto no se juzgó nuevamente el delito de porte de armas, sino que utilizó la información que se tenía sobre la captura cuando portaba una arma de fuego como un elemento de corroboración y prueba indiciaria de que PEÑA PEREZ pertenecía a la banda criminal y la ejecución de su rol como transportador tal como lo indicaron los testigos y las interceptaciones telefónicas, pero esa condena previa no fue la base directa del delito de concierto para delinquir agravado. 40 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Por consiguiente, al no haberse juzgado dos veces el mismo hecho y no evidenciarse un concurso de tipos penales en los términos en que fue planteado por la defensora no amerita una nulidad. Falta de defensa técnica.
De igual forma, la apelante solicita que se declare la nulidad del proceso por falta de defensa técnica, indicando que el profesional del derecho que le antecedió no ejerció una legítima defensa. Frente a esta solicitud se debe recordar el contenido del artículo 29 de la Constitución Política que establece: “(…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento (…)”.
(Negrilla y Subraya de la Sala). Siendo así, ha de precisarse que JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ estuvo representado en el proceso por los defensores contractuales Fabio Alex Ortega Acero, Oswaldo Alfredo Fernández Parada, Hernando Guarín Becerra, Patricia Páez Sierra, nuevamente retomó el poder el defensor Hernando Guarín Becerra hasta gran parte del juicio oral y luego ante la renuncia presentaba pasó a estar asistido por el doctor Marcos Raúl Contreras Higuera defensor público.
Luego, se designó como defensor de confianza al doctor Jhon Freydell Vallejo Herrera, Javier Perdomo González, Carlos Ferney Cabanilla Alarcon, nuevamente asume el defensor público Marcos Raúl Contreras Higuera, quien lo representó hasta los alegatos finales, posteriormente para las audiencias de sentido del fallo y sentencia lo representó la abogada de confianza Rosalba Serrano Serrano y para sustentar el recurso de apelación el procesado designó como apoderada contractual a la doctora Natalia María Paz Contreras -acá recurrente-, con ello, se verifica que PEÑA PÉREZ durante toda la actuación contó con una defensa que representó sus intereses en el proceso penal seguido en su contra. 41 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Sobre el particular, resulta importante destacar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia AP2710-2021, en la que adujo: “(…) En razón de estos criterios, corresponde al impugnante acreditar la existencia de una irregularidad manifiesta que se ajuste a alguna de las causales taxativas indicadas en la ley (artículos 455 a 458 de la ley 906 de 2004); acreditar el dislate ocurrido con la sustentación fáctica y jurídica suficiente; mostrar que la parte afectada con el vicio de procedimiento merece la protección que se busca a través de la nulidad, (…) cuanto no haya coadyuvado con su conducta a la formación del acto irregular; asimismo, que no lo convalidó o no lo consintió expresa o tácitamente; comprobar que el trámite irregular impidió alcanzar la finalidad a la cual estaba destinado el acto procesal; que se afectó de manera trascendental una garantía esencial o se desconocieron las bases fundamentales del proceso; y finalmente, que no puede acudirse a otro mecanismo para corregir el yerro procedimental.” (Negrilla y Subraya original) Conforme ello, surge claro que cuando se peticiona una nulidad por falta de defensa técnica es el apelante quien debe acreditar la existencia de la irregularidad que impidió la protección de los derechos fundamentales del procesado, por lo que no basta con enunciar la petición de nulidad, sino que, debe indicar la etapa procesal donde se configuró esa falta de defensa técnica, o los momentos donde por falta de pericia o de habilidad profesional se transgredieron los derechos fundamentales del procesado, pudiéndose haber llegado a darse otro resultado dentro del proceso de haber actuado de manera diferente, nada de lo cual se puso de presente e inclusive ni siquiera se menciona cuál de los defensores que lo representaron incurrió en esas “omisiones y actitudes permisivas”; en consecuencia, es evidente que no se encuentra fundamentada la petición bajo los preceptos legales jurisprudenciales citados.
Por el contrario, al examinar la actuación de la defensa a lo largo de las etapas procesales, estas dan cuenta que los profesionales que asumieron la representación de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ asistieron a todas las audiencias en debida forma, presentando su renuncia con antelación, además utilizaron los recursos judiciales para controvertir 42 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. las pruebas practicadas en juicio, y presentar las solicitudes de nulidad, que fueron controvertidas a través de los recursos de ley. Dicho lo anterior, esta Sala no encuentra argumento alguno para decretar la nulidad por falta de defensa técnica de PEÑA PÉREZ.
Nulidad por ilegalidad en las prácticas probatorias. En este punto la defensa hace referencia a unas “irregularidades que se presentaron en el juicio oral”, precisando lo ocurrido en la audiencia que tuvo lugar el 16 de octubre de 2019, en relación con el testimonio de Miguel Ernesto Suárez, alias “El Rolo”, para señalar que con su versión resulta cuestionable la labor de la fiscalía en cuanto a la recolección de los elementos materiales probatorios, lo que evidencia una vulneración al debido proceso.
Frente a ello, lo primero que se ha de indicar, es que se procedió a verificar el registro digital de esa sesión de juicio oral, en la que declaró Miguel Ernesto Suárez, alias “El Rolo” (fundador y segundo comandante de Las Autodefensas), conociéndose que, en efecto, ante la negativa de contestar las preguntas de la fiscalía, se procedió por el fiscal a aplicar la técnica de impugnación de credibilidad, así que en dicha diligencia el testigo al colocársele de presente una declaración que rindió cuando fue capturado por el delito de porte de armas y tráfico de estupefacientes, insistió en que las manifestaciones allí consignadas obedecieron a la presión que ejerció la fiscalía, que además ese documento lo elaboró fue la fiscalía y que no lo firmó voluntariamente.
De manera que, ante ese desarrollo del interrogatorio ciertamente se presentaron continuas y permanentes objeciones de la defensa, las cuáles no prosperaron, pero además de ello, lo que quedó claro tanto por el representante del ente acusador como de la juez, fue que el interrogatorio formulado solo versó respecto de la procesada Sara Judith Morelo Ramírez, aunado a que no hizo alusión en absoluto a 43 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. nadie más porque no contestó las preguntas que se le formularon, es decir, el testigo Miguel Ernesto Suárez, en el juicio oral no hizo ningún señalamiento frente a la responsabilidad penal de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, y menos aún, en la sentencia condenatoria se hizo alusión a dicho testimonio, máxime, cuando en las consideraciones la Juez de Conocimiento señaló: “Alias EL ROLO fue citado como testigo por la fiscalía, sin que al momento de su interrogatorio directo le formulara el señor fiscal pregunta alguna sobre el conocimiento que pudiera tener sobre este particular y en consecuencia, el testimonio de RAMIREZ ESCAMILLA es el único con el que se cuenta sobre la responsabilidad del mismo (…)”, por ello no resulta coherente el cuestionamiento de la apelante.
No obstante, se ha de indicar a la defensa que, en el evento de que hubieran ocurrido esas presuntas irregularidades en la práctica del testimonio y si se demostrara la ilegalidad o ilicitud del documento o de la declaración, lo procedente sería la exclusión, no la nulidad de toda la etapa probatoria por vulneración al debido proceso. Con base en ello, y al no observar la Sala irregularidad alguna dentro de la actuación, que permita aplicar la sanción máxima de nulidad solicitada, se niega lo peticionado.
Tercer problema jurídico. Superado lo anterior, se abordará el estudio del fallo de primera instancia en lo que fue materia de impugnación relacionado con la responsabilidad penal, para cada uno de los procesados toda vez que la decisión para unos fue absolutoria y para otros condenatoria, veamos: De la responsabilidad de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ.
Atendiendo lo que fue materia de impugnación por parte de la defensora de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ fundamentalmente invocada en la falta de 44 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. prueba, en el entendido de que existe duda a acerca de la responsabilidad penal en el delito de concierto para delinquir, porque el juicio giró en torno a determinar que, el procesado fue capturado con un arma ilegal el 22 de junio de 2012, que no se demostró que puso al servicio de la banda criminal su posición como miembro de la Policía Nacional, pues su labor ejercida era de agente de agente de vigilancia, cargo que no facilitaba el transporte de armas y además al momento de la captura no portaba el uniforme de la Policía Nacional.
En ese orden, se recuerda que los fundamentos de la juez de instancia para condenar a JOSÉ OMAR PEÑA PEREZ se basaron en la prueba testimonial directa (declaración de José Gratiniano Ramírez Escamilla), las interceptaciones telefónicas (corroboran su rol en la organización) y la corroboración de un hecho judicial previo (captura portando un arma de fuego).
Así pues, en lo atinente a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, se anuncia de una vez que, evaluado en conjunto el acervo probatorio, considera la Sala que indudablemente le asiste razón a la juez de instancia para proferir sentencia condenatoria por cuanto existe prueba directa de la responsabilidad del prenombrado en la conducta de concierto para delinquir agravado por la cual fue acusado.
En este caso la recurrente acudió con el propósito de sobreponer su particular visión interpretativa de los hechos con valoraciones infundadas manifestando que la juez acertadamente no dio credibilidad a unos testimonios debido a unas inconsistencias y faltas a la verdad, pero sin embargo, el razonamiento se fundamentó en testigos indirectos como el señalamiento que realizó “alias Santiago”, en el que identificó a JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ como “alias Adrián”, circunstancias que en su criterio no tienen la fuerza suficiente para probar los elementos de la conducta materia de juzgamiento. 45 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Como se anunció, de una revisión de los registros de las audiencias de juicio oral (mañana y tarde) que se realizaron el 23 de abril de 2019, en la cual se recibió la declaración de José Gratiniano Ramírez Escamilla (alias Santiago o Pedro), se conoció que no se trata de un testigo indirecto de los hechos.
Dicho deponente tal como lo manifestó se trata de uno de los fundadores del Bloque Fronterizo el cual inició en mayo de 2011, quienes luego hicieron una alianza con “Los Urabeños” a través de “Alias Candado” (Oscar Alejandro Arguello Sandoval), quien asumió como Comandante General, y él fue nombrado como Comandante Militar, quienes perduraron hasta octubre de 2012, haciéndose llamar Autodefensas Nortesantandereanas (ANS), por lo que, luego de la alianza operaban en Villa del Rosario, Cúcuta, Los Patios, El Zulia, Juan Frio.
Precisó que bajo su mando tenía aproximadamente tenía 200 personas, y bajo su mando inmediato estaba Miguel Ernesto Suarez “Alias El Rolo” quien coordinaba prácticamente todo. Agregó que, el encargado de las finanzas eran “tatareto” y un hermano de “candado” quien se encargaba de las extorsiones, quienes hacían los cobros eran “Piero”, “Fabian”, “Meléndez”, que eran los cabecillas principales y quienes lo conocían e informó que sabía de una mujeres que cobraban, aunque no las conoció, si sabe los alias, así la del centro era “Yesica” a quien la veía en el Alejandría, y a otra encargada de Cenabastos.
Narró que, en esa organización para la ejecución de los delitos de homicidio y otros hechos, usaban armas como “pistolas, mini uzi, metras”, las cuales adquiría “candado” por medio de unos contactos que él tenía que eran policías, dijo tener conocimiento en particular de un policía que facilitó armas para la banda que era el “Policía PEÑA”.
Detalló que todo se supo porque los tenían “chuzados” y a él lo buscaron cuando “PEÑA” se cayó, es decir lo “pusieron preso con el arma” en Villa del Rosario; para que buscara a una persona que fuera a la audiencia a 46 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS.
DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. decir que era suya, para colaborarle al Policía “que el muchacho lo que tenía que hacer era presentarse y decir que él había metido el arma en el baúl del carro”, pues “Tatareto” y “Fabián” eran quienes coordinaban las armas. Acto seguido, en el juicio oral se procede a reproducir la evidencia correspondiente al abonado 3212813201, luego de escucharlo el testigo precisa que los interlocutores son él y “El Rolo”, y que lo que estaban tratando de hacer era buscar una persona para que “se eche la culpa”, como lo dijo el abogado.
En otra conversación que se reproduce, explica el testigo que hablan “Piero” y él, narra que lo que ocurrió era que necesitaban mover unos “fierros” para El Zulia y “Candado” ordenó que los llevaran en taxi y el Policía “PEÑA” se cayó con “la metra”. Luego de escuchar los audios explicó que también habló con “El Rolo”, cuando “el tombo” se cayó con “la metra” y ahí recordó que lo conoció en la organización como “Adrián” que es el mismo Policía “Peña”, y precisó que tenían un taxista que llevaba las armas a El Zulia y como no apareció se llamó a “Adrián”, para que él la movilizara, asimismo, precisó que “la metra” era una mini uzi prácticamente, pequeña de 9mm, negra, pero lo cogieron, por ello, estaban intentando ayudar al policía “buscando un indigente ojalá menor y darle plata para que se presentara en audiencia diciendo que era suyo”, lo que no se logró porque estaban chuzados.
En la continuación de la audiencia de juicio oral el testigo señaló al procesado de camina negra como la persona a quien conocían como alias “Adrián”, quien en audio se presentó como JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ. Acto seguido, precisó que, en otra ocasión, cuando se reunieron en un parqueadero “Fabián” se lo presentó como un colaborador de la banda, su rol era transporte de armas, dar información porque era policía, entonces ellos pensaban que como era policía nadie lo iba a parar, y que ese encuentro ocurrió como un mes antes de la captura. 47 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Este testigo informó que los policías que colaboraban recibían un pago mensual entre $2.000.000 y $5.000.000, pero desconoce cuánto era el pago en nómina que recibía “Adrián”, porque de eso se encargaba “Fabian”.
En ese contexto, al evaluar dicho testigo bajo las reglas de la sana crítica, se puede afirmar que, con el testimonio de José Gratiniano Ramírez Escamilla se desvirtúa la presunción de inocencia de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, más allá de toda duda, para declarar su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir agravado con la concurrencia de la agravación punitiva por su calidad de servidor público.
Lo anterior se fundamenta en que José Gratiniano Ramírez Escamilla por su calidad de fundador y comandante militar de las ANS, reviste de credibilidad, pues se trata de un testigo directo y con conocimiento de primera mano de la estructura, los roles y las operaciones de la banda, que operaba en Villa del Rosario, Cúcuta, Los Patios, El Zulia y Juan Frio, por ello, pudo ofrecer un relato detallado e inclusive auto incriminatorio, lo cual refuerza su valor probatorio.
Precisamente por su posición en la organización pudo demostrar la pertenencia y permanencia del policial JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ “alias Adrian” o “Peña”, pues identificó al prenombrado en el juicio oral y precisó el alias con el que era conocido, y que fue presentado por “Fabián” como un colaborador de la banda, como también que su rol dentro de la organización era el transporte de armas y dar información porque era policía. También pudo precisar que su vinculación no fue un acto aislado, sino una colaboración estructurada y remunerada, pues si bien no precisó el valor que recibía como pago, si informó que los policías colaboradores recibían un pago mensual, lo que demuestra la relación económica y la vocación de permanencia en el tiempo, elemento esencial para la configuración del delito de concierto para delinquir. 48 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Precisamente, el testigo detalló que el procesado fue contactado para movilizar un arma (una metra) para El Zulia, lo que evidencia su participación activa en la logística de la banda para la comisión de delitos graves como homicidio, extorsión, lo que agravan el concierto para delinquir.
Así que dicha prueba testimonial demuestra también que la calidad de servidor público de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ no solo es un elemento objetivo para la aplicación del agravante, sino que fue instrumentalizado para facilitar la actividad criminal, pues es testigo explicó que la banda pensaba que como “Adrián” era policía “nadie lo iba a parar” lo que resalta que su cargo era un activo estratégico para el transporte de armas y la obtención de información, todo lo cual genera un mayor reproche penal.
Adicionalmente, el relato de la captura de “Peña” con el arma y el posterior intento de la banda de buscar “un indigente”, “un menor” para que se auto incriminara constituye una prueba de cargo directa de su participación en el transporte de armamento, todo lo cual se suma a la reproducción de las interceptaciones telefónicas donde los otros miembros de la organización (El rolo o Piero), confirman que “Adrián” o “el tombo” se cayó con “la metra”, lo cual corrobora plenamente la versión del testigo y la función de PEÑA PÉREZ dentro de la estructura criminal.
Ahora bien, no se puede desconocer que en la propia declaración que rinde el procesado JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, coincide la condena previa por el delito de Porte de Armas de Uso Privativo de la Fuerzas Armadas (UZI) dictada por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, lo que si bien no es objeto de debate en este juicio, opera como un indicio grave de su pertenencia en la organización, de ahí que, esa captura del 22 de junio de 2012, con el arma (UZI) coincide plenamente con el relato del testigo y las interceptaciones sobre el momento en que el policía “cayó”, mientras movilizaba armamento para 49 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. la banda, es decir, materializando su función asignada, que era el transporte de armas. En consecuencia, la Sala encuentra demostrada, más allá de toda duda, la responsabilidad penal de JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, en el delito de concierto para delinquir agravado.
Con base en todo lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia de instancia materia de apelación en cuanto a la condena proferida contra el prenombrado. De la responsabilidad de MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN. Atendiendo lo que fue materia de impugnación por parte del defensor de MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN fundamentalmente invocada en que la juez constituyó el fallo condenatorio a partir de unas interceptaciones telefónicas, frente a las cuales no se acreditó que la voz registrada en los audios es de GÓMEZ GARZÓN y mucho menos que el abonado telefónico era el que usaba o estaba a su nombre, y tampoco que para las fechas en que se produjeron esas llamadas se encontraba de servicio o laborando en el Centro Comercial Alejandría, por lo que fueron ausentes los elementos de prueba para demostrar que “La Sargento” era quien interactuaba en esas conversaciones.
En ese orden, se recuerda que los fundamentos de la juez de instancia para condenar a MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN se basaron en utilización de la declaración de Yesica Alejandra Duque para introducir y contextualizar la interceptaciones telefónicas con las cuales consideró que se demostró el rol criminal de la acusada quien prestaba sus servicios a la Policía Nacional en el Centro Comercial Alejandría y sus alrededores, el cual consistía en advertir a los miembros de la organización criminal sobre los operativos policiales.
En el mismo sentido, en lo atinente a MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN, se anuncia desde ya que, evaluado en conjunto el acervo probatorio, considera la Sala que indudablemente le asiste razón a la juez de 50 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. instancia para proferir sentencia condenatoria por cuanto existe prueba suficiente de la responsabilidad de la prenombrada en la conducta de concierto para delinquir agravado por la cual fue acusada.
Como se indicó al juicio oral compareció Yesica Alejandra Duque (alias Claudia) como testigo fundamental para proferir sentencia condenatoria en contra de MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN, dicha testigo tuvo comunicación telefónica con la procesada. Esas llamadas fueron interceptadas y reproducidas en audiencia, en las cuales la deponente reconoció que las interlocutoras eran ella y la procesada GÓMEZ GARZÓN a quien conocía como la “sargento Martha”.
En una de esas reproducciones entre Yesica Alejandra Duque y la “Sargento Martha”, esta última le indica explícitamente que no se apareciera por el Alejandría porque el comandante de la estación había mandado a traer a la Policía de Bogotá para capturarla a ella, es decir, en dicha conversación la procesada le advierte de la captura inminente en su contra.
En esas grabaciones también la procesada le indica a la testigo que el Coronel estaba por el “Alejandría”, que tenía una foto y que “estaban tras ella”, pues le preguntaron que, si conocía a la gorda, advirtiéndole también que había llegado un grupo de Bogotá (RIPOL), haciéndole énfasis en que la estaban buscando para que “no se deje agarrar”.
Inclusive en otra llamada Yesica Alejandra Duque, le dice que su supervisor no le cree lo que ella le dijo así que le repite que no vuelva por el Alejandría porque la Policía la está buscando y tiene una fotografía de ella, por ello, narra que el hombre que estaba en la llamada (Carlos Andrés) Comandante del Alejandría, le agradece diciéndole “muchas gracias mamita”.
En ese orden, se ha de indicar al defensor que esas conversaciones interceptadas que fueron presentadas en el juicio, resultan completamente legítimas puesto que la testigo Yesica Alejandra Duque 51 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. quien es una de las intervinientes puede validar la identidad de los interlocutores, su contenido, entonces, con ello no se advierte ninguna irregularidad al apreciar y valorar el contenido de las conversaciones legalmente interceptadas e incorporadas al proceso.
También la apelante circunscribe su inconformidad con la ausencia de otros medios de prueba mediante el cual se estableciera que la acusada es una de las interlocutoras de las comunicaciones, por ejemplo, que durante las llamadas estuvo de servicio, que las llamadas se ubican en ese sector del centro comercial, a quién pertenecían esos abonados telefónicos.
Así pues, se ha de indicar a la apelante que las disposiciones legales frente a ese aspecto no exigen una prueba especial en orden a identificar a las personas que participan en la conversación, sino que se trata de un medio técnico al que se acude en los eventos en que sea necesario, pero no es un elemento de juicio obligatorio para establecer la identificación de los interlocutores o su ubicación, dado que conforme el principio de libertad probatoria, cualquier otra prueba resulta pertinente para esa finalidad, así que, en el asunto que se examina la testigo confirmó que esas reproducciones eran su propia voz y reconoce que la otra mujer era “la Sargento Martha”, confirmando que esas conversaciones eran entre ellas.
Por lo anterior, ese argumento de que no se acreditó la voz, ni que el abonado estuviera a su nombre, queda desvirtuado con la prueba testimonial directa. Adicionalmente, si bien es cierto, la juez de instancia no le dio credibilidad al testimonio de Yesica Alejandra Duque para establecer los hechos directos de colaboración y pago por parte de la acusada MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN, especialmente porque no fueron corroboradas esas manifestaciones por el testigo Pedro Orlando Zuñiga, se anuncia 52 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. que esta instancia si va a dar credibilidad a sus señalamientos, por lo siguiente: Luego de verificar la audiencia de juicio oral que tuvo lugar el 22 de abril de 2019, en la que rindió declaración Pedro Orlando Zuñiga, se estableció que esta persona era el encargado de brindar seguridad a las “dos muchachas” (Yolima y otra, que no recuerda el nombre) quienes eran las que cobraban el dinero en el Alejandría y Cenabastos de las vacunas y extorsiones, y corrobora, el evento que narra Yesica en el cual se le hizo entrega a la Sargento Martha (MARTHA LUCÍA GÓMEZ) en el Alejandría de “dos pantallas” y “un dinero”.
En este punto, a pesar de que la Juez señala que se contradijo en quien realizó la entrega, de una revisión de su declaración, ciertamente no menciona a Yesica, pero más adelante se despeja esa duda, cuando precisó que la “muchacha” que él protegía, “le pegaron unos tiros, pero no sabe si murió o no”. Este hecho, despeja cualquier duda en torno a la su credibilidad porque en efecto, Yesica Alejandra Duque, tal como lo manifestó en su declaración sufrió un atentado en el que recibió “unos tiros”, lo que le ocasionaron pérdida auditiva en el oído derecho, el ojo izquierdo, perdió el pulmón derecho, y dos dedos de la mano derecha, que la dejó en estado de coma por 8 meses, con todo ello, bajo las reglas de la sana crítica se corrobora el testimonio de Yesica Alejandra Duque, el cual es coherente, uniforme y se encuentra soportado con las interceptaciones telefónicas, el reconocimiento fotográfico, la corroboración por parte de Pedro Orlando Zuñiga y el señalamiento directo que hizo en audiencia, con lo que se supera cualquier duda sobre la identidad de la “Sargento Martha”.
De manera que, las interceptaciones aunado al testimonio de Yesica Alejandra Duque como miembro de la banda criminal permiten darle absoluta credibilidad del acuerdo que tenía la banda con los policías “para que dejaran trabajar recogiendo dinero de las extorsiones” y que conoció directamente por parte de “Martha” que tenía un acuerdo de pago 53 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. de $2.500.000, monto que correspondían al pago por colaboración como era el suministro de información privilegiada sobre operativos policiales y la entrega de “unas pantallas para el carro”, como prueba de la colaboración y el uso del cargo para obtener beneficios, por el que recibía un pago representado en dinero o en especie como se demostró. Ahora, en lo que tiene que ver con el rol de MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN que la defensa alega, señalando que no se probó que estuviera en servicio en el Centro Comercial Alejandría, debe precisarse que ese aspecto resulta irrelevante porque no se requiere que “este de servicio” en el lugar de los hechos, pues en realidad lo relevante es que la prenombrada aprovechando su calidad de Sargento de la Policía Nacional y el acceso de la información que su cargo le confería favorecía a una organización criminal.
En todo caso, se demostró con los testigos de la defensa (Edwar Harvey Flórez Vergara y Diego Fernando Candury Márquez), en su calidad de policías que, para la época de los hechos junto con la “Sargento Martha” (MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN) prestaban vigilancia en la zona céntrica, en otras zonas y en el Centro Comercial Alejandría, luego eso refuerza aún más los señalamientos que se hacen en contra de GÓMEZ GARZÓN, luego no existe insuficiencia probatoria como lo señala el recurrente.
En definitiva, de la valoración en conjunto de las pruebas se puede establecer más allá de toda duda la seria responsabilidad MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN, en el delito de concierto para delinquir agravado. De la responsabilidad de ALBERTO VARGAS GARCÍA. Atendiendo lo que fue materia de impugnación por parte del defensor de ALBERTO VARGAS GARCÍA fundamentalmente invocada en que no se demostraron los elementos estructurales del delito de concierto para delinquir, como son: el acuerdo de voluntades, organización, permanencia y el peligro a la seguridad pública, que en las 54 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. interceptaciones escuchadas no se identificó la voz de “Vargas”, y que se basó la sentencia condenatoria en hechos indicadores, como fue el acercamiento a un cadáver. En ese orden, se recuerda que los fundamentos de la juez de instancia para condenar a ALBERTO VARGAS GARCÍA se basaron interceptaciones telefónicas y en el testimonio de Nicolás Alejandro Zapata Restrepo (Coronel) quien lo ubicó en la escena del crimen de Samir Mendoza Reyes con la finalidad de ocultar el celular de la víctima, mostrando con ello su directo compromiso con la organización, considerando así que, puso su función policial al servicio de la banda criminal.
En el mismo sentido, en lo atinente a ALBERTO VARGAS GARCÍA, se anuncia desde ya que, evaluado en conjunto el acervo probatorio, considera la Sala que indudablemente le asiste razón a la juez de instancia para proferir sentencia condenatoria por cuanto existe prueba suficiente de la responsabilidad del prenombrado en la conducta de concierto para delinquir agravado por la cual fue acusada.
Inicialmente, en atención a los argumentos del defensor quien cuestiona que la decisión de instancia se basó en hechos indicadores, resulta relevante recordar que el análisis de las conductas y la responsabilidad penal es posible a partir de la “prueba indiciaria” que se refiere al estudio de los medios de conocimiento dentro de un contexto, haciendo confluir sus contenidos, las circunstancias fácticas de cada una de las pruebas para deducir desde allí, una historia, unos hechos que hablarán a través de la razón por medio de métodos como el deductivo a cerca de la inexistencia o de la ejecución de una conducta típica.
Precisamente, en relación con la prueba indiciaria la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia SP654–2022, radicado No 53020 del 09 de marzo de 2022, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán, recordó: 55 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS.
DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. “A pesar de su ausencia en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, en el proceso penal con tendencia acusatoria conservan validez las inferencias lógico–jurídicas cimentadas en operaciones indiciarias, de manera que, la prueba indiciaria (indirecta por naturaleza) no ha desaparecido de la sistemática probatoria colombiana.
(…) Imperioso resulta recordar que la prueba indiciaria puede fundar una sentencia de condena cuando, en forma unívoca, enseña la responsabilidad del enjuiciado en la conducta punible por la que se acusa. Sin embargo, en virtud de la naturaleza contingente del indicio, su valoración obliga considerar todas y cada una de las hipótesis tendientes a confirmar o descartar la inferencia realizada, a efectos de establecer su validez y peso probatorio.
(…) Recuérdese que un indicio será: (i) necesario, cuando el hecho indicador, de forma cierta o inexorable, revela la existencia de otro hecho, a partir de relaciones de determinación constante, verbigracia, las que se presentan en las leyes de la naturaleza; o (ii) contingente, en el evento en que el hecho demostrado, puede o no evidenciar la realidad del inferido, según el grado de probabilidad de su causa o efecto, vale decir, cuando es dable atribuirlo a diferentes causas, razón para que haya de determinarse, entre las posibles, su verdadera procedencia. Los últimos, a su vez, se califican de: (i) graves o vehementes: entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que surgen de la común ocurrencia de las cosas y que revelan que el hecho indicador se perfila como la causa más probable del hecho indicado; y (ii) leves: categoría menguada en la que el nexo entre el hecho indicador y el indicado, constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.
Téngase en cuenta que [l]a prueba de indicios es de naturaleza tal que no comporta fuerza suficiente sino mediante el conjunto que con ellos se forma. Por sí sólo cada uno es como débil hilo que no tiene tal vez resistencia para soportar un leve peso; pero unidos y trabados entre sí, se convierten como en fuerte y poderoso cable capaz de vencer grandes resistencias, y adquieren, por disposición expresa de la ley, valor de plena prueba (15 de marzo de 1893, M.P. Jesús Casas Rojas, G. J. año VIII, No. 389 (15 de mayo de 1893), página 205–2) (Citada en CSJ SP, 13 sep. 2006, rad. 23251).
(Negrilla y Subraya de la Sala) Igualmente, la Corte Constitucional en providencia T-073 de 2023, del 21 de marzo de 2023, M.P. Natalia Ángel Cabo, acerca de la prueba indiciaria, adujo lo siguiente: “Como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la de la Corte Constitucional, han señalado que, en un sistema fundado en la libertad 56 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. probatoria, la prueba indiciara es un medio adecuado, autónomo y legítimo que, dentro de los límites constitucionales, goza de eficacia procesal para demostrar los hechos jurídicamente relevantes. De ahí que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, siempre y cuando ésta sea valorada de manera adecuada, como en efecto ocurrió en este caso.” (Negrilla y Subraya de la Sala) Por ende, se hace claridad de que, en cuanto a la naturaleza del indicio es posible en el actual sistema acusatorio acudir a este tipo de reflexiones sobre los medios de prueba, lo cual es ajustado a la legalidad.
Precisado lo anterior, sobre la configuración del delito de concierto para delinquir, el apoderado judicial pierde de vista la naturaleza del delito y el análisis de la Juez de Conocimiento que la llevó a concluir la responsabilidad penal de ALBERTO VARGAS GARCÍA. Así pues, en relación con el acuerdo que se cuestiona la jurisprudencia establece que este puede ser previo, concomitante o incluso posterior a la comisión de delitos, es decir, lo que se prevalece es la unión de voluntades, de ahí que se infirió el acuerdo a partir de los actos que ejecutó VARGAS GARCÍA, que solo resultan explicables porque existía una concertación, los cuales encuentran respaldo concluyente en las interceptaciones telefónicas que fueron incorporadas por los analistas de interceptaciones Miguel Ángel Capacho y Jorge Eliecer Espinoza Barrios.
Entre esos actos, se encuentra la manera insistente en que actuó para ocultar un elemento material probatorio (celular de Samir Mendoza), para respaldar esa conclusión se contó con una interceptación telefónica en la que uno de los interlocutores de trata de VARGAS (ALBERTO VARGAS GARCÍA), quien al tener conocimiento de la muerte del mencionado llama para corroborar su fallecimiento, pero a la vez expresa su preocupación por el “PIN” y de la importancia que alguien vaya y se lo “quite”, y es cuando luego, ALBERTO VARGAS GARCÍA, aparece en la escena del crimen, lo cual es corroborado con el testimonio de Nicolás 57 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Alejandro Zapata Restrepo quien informó que el procesado, de forma inusual e insistente le pidió permiso por radio para trasladarse hasta Torcoroma donde ocurrió el homicidio de “Samir”, argumentando que podía ayudar en algo, pero al llegar se enfocó en la persona fallecida y dijo “yo a este man lo conozco” se acercó hasta el cadáver pasando la cinta, precisando el testigo que fue el único que se acercó, y junto al cadáver estaba un celular timbrando y ante el “embolate” de hablar con otros policías ya no vio el teléfono y tampoco a ALBERTO VARGAS GARCÍA, quien no le pidió permiso para retirarse.
En igual sentido, en otra conversación interceptada el interlocutor le reclama porque no contesta el “PIN”, quien dice que le quitaron el teléfono y que necesitaba que le ayude a conseguir $2.000.000 para devolver los teléfonos y que le preocupa porque son los que usan para comunicarse con la banda y también pide saber cuál coronel estaba recibiendo dinero de la banda para usar y así no lo perjudiquen.
Acto seguido el analista (Jorge Eliecer Espinoza), ante la pregunta de quién era la persona que portaba el celular informa que después de un control técnico se conoció que lo portaba el “PT MAURICIO VARGAS”. Entonces, con esa información conocida en el juicio oral bajo las reglas de la sana crítica a través de esos indicios graves y concordantes, como fueron que VARGAS GARCÍA fue el único que traspasó la línea de acordonamiento, que después que se acercó al occiso el celular desapareció, y las interceptaciones revelan su preocupación temerosa y desesperada por recuperar el celular.
Entonces, con todo ello, desconoce el apelante esos indicios que por inferencia lógica vinculan al procesado en la dinámica de corrupción de la organización criminal, para la cual ponía a disposición el procesado su función policial, con lo que puede establecer que se trataba de un miembro activo de banda para facilitar el actuar criminal vulnerando el bien jurídico de la seguridad pública.
De igual manera, en cuanto a la inconformidad del apelante porque no se realizó una prueba técnica de voz, se indica que, las disposiciones 58 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. legales frente a ese aspecto no exigen una prueba especial en orden a identificar a las personas que participan en la conversación, sino que se trata de un medio técnico al que se acude en los eventos en que sea necesario, pero no es un elemento de juicio obligatorio para establecer la identificación de los interlocutores, dado que conforme el principio de libertad probatoria, cualquier otra prueba resulta pertinente para esa finalidad, así que, en el presente asunto el analista informó que en sus pruebas se pudo establecer que se trataba de MAURICIO VARGAS, además, los diálogos se ajustan al comportamiento del condenado, en especial el día de la escena del crimen, por lo que no se puede alegar duda de que ALBERTO VARGAS GARCÍA es uno de los participantes.
Sobre el cotejo de voces, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia SP658-2021, Radicación No 55757 del 03 de marzo de 2021, M.P. Eugenio Fernández Carlier, precisó: “Además, en lo que atañe al cotejo de voces, debe decirse que ningún desconocimiento en su valoración puede atribuirse sobre dicha prueba cuando se sabe que la misma no fue practicada, resultando evidente que no fue estimada como pertinente para acreditar el hecho de quiénes eran las personas que intervenían en las comunicaciones telefónicas, pues de los mismos diálogos, aunado a las diferentes actividades adelantadas por los investigadores, según se consignó por los falladores, se desprendió los nombres de los procesados como las personas que participaban de ellos.
Aunado a lo anterior, como se puso de presente por el ad quem, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, el cotejo de voces no es un medio de convicción impuesto por la ley, pues impera en todo caso la libertad probatoria para determinar la identidad de los interlocutores que intervienen en las conversaciones telefónicas, no quedando duda a los falladores sobre tal aspecto”.
(Negrilla y Subraya de la Sala) De otra parte, respecto a la nulidad del testimonio de Jhon cesar Obregón Hernández, por cuanto se aduce que en el contrainterrogatorio se le restringió hacer uso de una declaración para los fines de ley como lo es impugnar su credibilidad, se ha de manifestar al defensor que, en primer lugar, este testimonio es irrelevante para la decisión condenatoria 59 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. que fue proferida en contra de ALBERTO VARGAS GARCÍA, pues dicha decisión no se basó en ese testigo, y menos aún en esta instancia. En ese orden, se recuerda que, la responsabilidad se construyó con base el testimonio del Coronel Nicolás Zapata y las interceptaciones telefónicas, sin embargo, de una revisión al registro de la audiencia se conoció que, en la Juez de conocimiento permitió para efectos de impugnar credibilidad ponerle de presente el documento (Declaración del 7 de noviembre de 2012, que rindió en la oficina de Control Interno Disciplinario) y que la leyera mentalmente, lo que no permitió fue que leyera parte de esa declaración en voz alta, ante las objeciones de la fiscalía que se suscitaron, por varias razones: porque en la pregunta le insinúa la respuesta e intentar incorporar el documento, desde esa perspectiva la medida de la juez encuentra fundamento en el contexto de lo realmente ocurrido, pero en todo caso, esa situación no puede constituir por si sola una causal de nulidad, especialmente porque la condena de ALBERTO VARGAS GARCÍA se basó en otras pruebas.
Aunado a lo anterior, como se ha venido indicando, si bien es cierto la juez de instancia no le dio credibilidad al testimonio de Yesica Alejandra Duque para establecer los hechos de colaboración por parte de ALBERTO VARGAS GARCÍA, y como quiera que en esta instancia se le dio credibilidad a sus señalamientos, se ha de indicar que esta deponente es testigo directa de que el prenombrado “VARGAS” es miembro activo de la banda.
Detallando que al procesado lo conoció cuando iba con otros integrantes de la organización, quienes le manifestaron que “VARGAS” era un policía, quien los acompañó a la parte de encima del Comando de la Policía en Cúcuta, con el compañero Cristian Mina Camacho (uno de los pistoleros más finos que tenía la organización), señalando en ese lugar queda “el paradero de busetas de Trasan y Guasimales”, y en un campo donde hay unas llantas “él les enseñaba polígono, nos entregaba munición y hasta llegó al punto de conseguirnos dos revólveres”, por lo 60 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. que en el juicio oral señaló que “VARGAS” era patrullero de la Policía, con lo que se comprueba una vez más la disposición de transmitir sus conocimientos adquiridos en su función policial al servicio de la organización criminal.
Por consiguiente, lo correspondiente es confirmar la sentencia condenatoria proferida en contra de ALBERTO VARGAS GARCÍA por el delito de concierto para delinquir agravado. Finalmente, en relación con la solicitud de compulsa copias al fiscal delegado porque presuntamente los testigos que convocó a las audiencias fueron direccionados para declarar en contra de los acusados, se ha de indicar al recurrente que, si considera que el fiscal del caso incurrió en alguna conducta punible, bien puede presentar una solicitud formal ante las autoridades que considere competentes.
Cuarto problema jurídico. De la responsabilidad penal de MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA. Ahora, el panorama probatorio que pesa en contra de MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA (alias GOES), contrario a lo considerado por la juez de instancia comparte a Sala la postura de la fiscalía en lo que concierne a la demostración de responsabilidad penal del prenombrado en la comisión del delito atribuido que se encuentra vigente, a partir la prueba testimonial directa de las testigos Deysi Yolima Contreras Zarate y Yesica Alejandra Duque.
En relación con la testigo Deysi Yolima Contreras Zarate, la juez de instancia no le dio credibilidad por que incurrió en contradicciones, retractaciones y motivaciones económicas que viciaron su testimonio, desde ese punto de vista en esta instancia se verificó el amplio testimonio rendido por la prenombrada, lo cual conlleva a la Sala a concluir que el mismo resulta confiable. 61 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Es de anotar que, como se evidenció la testigo ha entregado versiones anteriores a la del juicio oral, favoreciendo a MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZON y a la abogada Sara Judith Morelo Ramírez, diciendo que no las conocía y que no sabía nada de ellas, también, admitió presentar una denuncia falsa buscando dañar la imagen y la carrera del fiscal que llevaba el caso, afirmando que le había dado dinero para que declarara en falso en contra de MARTHA LUCIA GÓMEZ GARZON.
En efecto, esta testigo acepta que esas versiones fueron influenciadas y coordinadas por las prenombradas, quienes le ofrecieron por ello ayudas para ella y su familia por lo que le entregaron dinero ($500.000, $600.000 y $700.000). Pero además, al rendir su testimonio explicó las razones por las cuales rindió esas declaraciones y la denuncia en perjuicio del fiscal, esto es, porque le ofrecieron ayuda y dinero con dicha finalidad, así que de la revisión minuciosa y en ejercicio de ponderación que hace la Sala de lo expresado verbalmente, en su expresión corporal por la seguridad con la que expone, la coherencia con la que relató todo lo ocurrido y los señalamiento que hace en contra de los acá procesados, para la Sala son creíbles, de ahí que no se puede dudar de lo señalado, restándole todo mérito a lo manifestado por esa testigo fuera del juicio oral.
Como se ha visto el testimonio de Deysi Yolima Contreras Zarate es pieza importante en el presente proceso y judicialización de MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, la relevancia de esta testigo obedece a que admitió ser parte de la organización criminal ANS, quien durante el tiempo de permanencia cumplió diferentes cargos, inició como patrullera y llegó a ser de confianza de “los patrones” (alias Don Santiago) al tiempo que precisó que el jefe de la organización era “Andres Visaje”.
Entonces, tal permanencia y vínculo con la ANS durante ese largo periodo de tiempo (6 años), le permitió conocer la estructura, roles y personas y colaboradores vinculados, entre ellos, los agentes de policía que servían al grupo delictivo, pero sobre todo su función como 62 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07.
PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. “financiera” era conocedora de la procedencia de esos dineros (homicidios, extorsiones, etc) y su destino (pago a funcionarios públicos) para poder funcionar la organización. En igual sentido explicó que por su función financiera mayor le entregaban las cuentas los financieros que cobran las vacunas (en las minas, carboneros) y ella administraba el dinero.
Sobre la ayuda que brindaban los policiales señaló: “En la organización siempre que se va a cometer un acto o cuando se trata de llevar una zona como la zona grande que es el Centro Comercial Alejandría, Cenabastos, por lógica nosotros, no la podemos manejar sino tenemos a alguien que nos colabore dentro de esas zonas, como son policía y abogados”, también detalló en su declaración que “por decir algo, se va a cometer un homicidio, entonces que la zona esté despejada, igual si se van a cobrar vacunas que la zona esté despejada”, destacando que el aporte de los policías era de gran importancia para su funcionamiento, es decir, ellos se consideraban parte de la organización pues incluso recibían pagos consistente en dinero o también en especie (con electrodomésticos).
Con todo ello, es testigo sin duda alguna tenía conocimiento de la estructura de la banda ANS, en su funcionamiento interno, sus métodos de financiación, y la red que involucraba a funcionarios públicos (policías), lo que permitió conocer a MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, un policía que rondaba por Cenabastos quien era colaborador para mantener su operación en esa zona porque su superior se lo mostró a lo lejos y le informó el vínculo.
Se recuerda que a MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA se le acusó como coautor de delito del concierto para delinquir (art. 340 inciso 2° del C.P.) agravado (art.342 del C.P.) por entregar información de la institución para burlar operativos policiales en contra de la banda criminal. En lo que respecta a dichas conductas debemos remitirnos inexorablemente al testimonio de Deysi Yolima Contreras Zarate quien 63 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. admitió pertenecer a la banda criminal ANS, y que su rol era el de financiera y de confianza, por lo que manejaba el dinero de la organización criminal. Su versión fue clara en indicar la función y rol que tenían varios miembros de la Policía Nacional, para despejar zonas donde tenían interés como fue en el Alejandría y en Cenabastos, lugar hasta donde la llevó el ROLO, oportunidad en la que le señaló a MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA estando uniformado y le informó que era de los policías que colaboraban con la organización. Precisamente en torno a esa vinculación de DELGADO PEÑA con grupos al margen de la ley, se corrobora con el testimonio de Yesica Alejandra Duque, quien narra que conocía personal y directamente a las personas que hacían parte de la Policía Nacional y eran colaboradores de la organización. Entre ellos relató que conoció a MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA (alias GOES o el gordo), narrando varias ocasiones en que lo observó, entre ellas, indicó que “nosotros no encontrábamos en una casa que es como una parte de una finca que queda hacia la parte de atrás del terminal de transportes de Cúcuta, él llegaba de civil, él con miguel, el indio, el zarco, el menor, con santiago, ellos hacían negocios ahí”.
Pero además, para corroborar no solo su conocimiento de dicho colaborador sino también de su vinculación, narró que lo vio en otras cuatro oportunidades: “(…) cuando se invitó a almorzar que él fue, la otra, cuándo él fue a recibir otra cantidad de dinero que le había mandado la organización y la otra fue un día y dijo hay muchachos vengo a saludarlos”, así que por su continuo acercamiento y reuniones con otros miembros de la organización, ello le permitió en audiencia de juicio oral señalar al acá procesado DELGADO PEÑA como colaborador de la organización ANS, afirmando de forma categórica que aunque ahora está delgado, es quien ella conocía como “GOES”. 64 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. En ese orden, la prueba testimonial en su conjunto refleja una relación de colaboración y apoyo entre MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA y la estructura criminal ANS dedicada a delitos como la extorsión, homicidio, entre otros, demostrándose que recibió dinero de la banda criminal por “avisar cuando podían trabajar y cuando no”, aporte que les permitió mantener la operación al evadir a las autoridades y garantizar la comisión de delitos, describiéndose con ello una participación activa como miembro de la Policía Nacional por la que recibía pagos en su rol para favorecer al grupo al margen de la ley.
Con ello se comprueba la materialidad del delito de concierto para delinquir agravado por el que fue acusado MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA y su responsabilidad penal su responsabilidad penal y la participación. De la responsabilidad penal de BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA. Ahora, el panorama probatorio que pesa en contra de BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA, en el mismo sentido que el anterior, contrario a lo considerado por la juez de instancia considera la Sala que le asiste razón a la fiscalía en lo que concierne a la demostración de responsabilidad penal del prenombrado en la comisión del delito atribuido que se encuentra vigente, a partir la prueba testimonial de Yesica Alejandra Duque y el Mayor Faiber Balaguera Cobos, la prueba de referencia y los hechos indicadores probados.
Se recuerda que a BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA se le acusó como coautor del delito de concierto para delinquir (art. 340 inciso 2° del C.P.) agravado (art.342 del C.P.) por su concertación con la banda criminal ANS para facilitar las actividades delictivas. 65 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07.
PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. En lo que respecta a dicha conducta debemos remitirnos al testimonio de Yesica Alejandra Duque quien dada su vinculación y rol en la organización criminal ANS a la que ella pertenecía pudo conocer a los integrantes, entre ellos a “BILLY” quien trabajaba en la SIJIN, ese conocimiento lo describe en su testimonio señalando que tuvo dos encuentros claves con el prenombrado: narró que el primer encuentro, se dio cuando ella fue capturada por la Policía cerca del terminal, siendo trasladada a la SIJIN, donde “BILLY”, estaba presente, y presenció que él recibió una llamada y ella pudo escuchar que le dijeron: “usted sabe como es la vuelta y él respondió bien”, momentos después narra que “rasgó un poco de papeles”, y luego de dos horas le dijo “váyase, no pasa nada”.
El segundo encuentro, fue con ella vio a “BILLY”, en una oportunidad en la que fue capturado Cristian Andrés Mina Camacho un pistolero (integrante de la banda) que estaba en las instalaciones de la SIJIN. Conforme lo anterior, se desprende que la primera interacción es bastante relevante porque ella escucha directamente una conversación telefónica y luego queda en libertad, siendo para la testigo evidente el vínculo de “BILLY” con la organización. De manera que esas conductas, como fue la llamada en la que le indican "ya sabe cómo es la vuelta”, la destrucción de unos documentos y la liberación sin consecuencias, demuestra el conocimiento de la actividad criminal de la testigo capturada, y por lógica de la banda para la cual ella trabajaba, lo que resulta ser un hilo conductor de la concertación y coordinación con la organización, garantizando de esa manera el funcionamiento de la banda criminal.
Ahora, en el segundo encuentro que tiene la testigo con “BILLY”, señaló que lo vio con Cristian Andrés Mina Camacho, si bien no se detalla una interacción comprometedora, ese conocimiento sirve como elemento de corroboración del interrogatorio que se le recibió a Cristian Andrés Mina Camacho (fallecido) el cual fue incorporado con Deybi Steven Jamillo Muñoz como testigo de referencia. 66 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. Allí se conoció que Mina Camacho en el interrogatorio que rindió el 28 de septiembre de 2012, manifestó que en una reunión que tuvieron en marzo del año 2012, el comandante para esa época (alias Kevin) ordenó a otras personas que estaban ahí, entre ellas “el tigre”, que “le llevara cinco millones de pesos a un policía de la SIJIN, de nombre BILLY”, y que luego cuando fue capturado con “alias el tigre”, ya estando en la cárcel le manifestó que “esos cinco millones de pesos era porque el patrullero de nombre Billy, adscrito a la SIJIN de Cúcuta recibía por nómina esa cantidad por dar información a la estructura criminal”.
Agréguese a lo anterior que, el testimonio del mayor Faiber Balaguera Cobos, quien dio a conocer que, con la investigación que se estaba adelantando se logró establecer que la abogada Sara Judith Morelo Ramírez a quien conoció por ser una compañera de un posgrado, y por ello tenía comunicación telefónica, lo llamaba y le daba información de otros grupos al margen de la ley para con el actuar de las autoridades favorecer a la otra banda criminal, de ahí también se estableció que BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA quien se encontraba bajo su mando en el grupo de patrimonio económico al parecer estaba entregando información a una organización criminal, dado que en el cargo tenía acceso a información relevante de las investigaciones contra estructuras criminales, por ello, fue asignado a la dependencia de radicación, allí llegó una evidencia de una investigación para realizar el análisis link y el CD apareció roto.
Por consiguiente, una vez analizados todos esos medios directos e indirectos de demuestran conocimiento resultan se un hilo conductor que la responsabilidad penal de BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA, pues con ello, no solo se confirma su calidad de de servidor público, sino que refuerza el señalamiento de Yesica Alejandra Duque de que colaborada y hacia parte de la organización criminal, lo que confirma la sospecha que tuvo el coronel y que motivó la 67 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. reasignación de HERNÁNDEZ GARCÍA que tenía relación con grupo al margen de la ley, por la que recibía una remuneración. Con ello se comprueba la materialidad del delito de concierto para delinquir agravado por el que fue acusado BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA, su responsabilidad penal y la participación. Punibilidad.
En consecuencia, se procederá a fijar la sanción correspondiente para BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, por el delito de concierto para delinquir. El delito de concierto para delinquir agravado de conformidad con el artículo 340 del C.P. contempla una pena de 8 a 18 años y multa de 2700 a 30000 smlmv, aunado a la circunstancia de agravación prevista en el artículo 342 del C.P., así que, para aplicar el incremento punitivo se procederá a dar aplicación al artículo 60 numeral 4° del C.P. por lo que la pena correspondiente sería de 128 a 324 meses de prisión y multa de 3600 a 45000 smlmv.
Los ámbitos de movilidad se fraccionan en cuatro partes, tal y como lo ordena el artículo 61 de la citada codificación, operación que arroja el siguiente resultado para la pena de prisión y multa: PENA Prisión Multa CUARTO MÍNIMO De 128 a 177 meses De 177 a 226 meses 3600 a 13950 smlmv 13950 a 24300 smlmv CUARTOS MEDIOS De 226 a 275 meses De 24300 a 34650 smlmv CUARTO MÁXIMO De 275 a 324 meses De 34650 a 45000 smlmv En el presente asunto, no les concurren circunstancias de mayor punibilidad, en cambio, les concurren circunstancias de menor punibilidad, cual es la carencia de antecedentes penales, por lo tanto, se 68 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. procederá a dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, y se tomará el cuarto mínimo de delito acusado para la individualización de la sanción. Con fundamento en los criterios del artículo 61 ibídem inciso 3º, para la determinación de la pena en concreto, se tendrán en cuenta los factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena.
En ese contexto, dadas las características del suceso surge con claridad la gravedad como fue que precisamente por ser miembros de la Policía Nacional su deber era garantizar el orden público, la seguridad de la comunidad y prevenir y controlar los delitos mediante la prevención y la disuasión, en cambio, decidieron concertarse con una organización al margen de la ley en un constante desconocimiento del ordenamiento jurídico; además la modalidad del delito no permite sino inferir que se trató de una conducta premeditada, que atentó contra el bien jurídico de la seguridad pública.
Por consiguiente, la Sala estima justo y proporcional imponer la sanción de 128 meses de prisión para el delito de concierto para delinquir agravado en contra de BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA y la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Conforme a lo estatuido en el artículo 102 de la Ley 906 de 2.004, modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2.010, en firme esta decisión, quien se considere víctima, si lo consideran conveniente, podrán proponer el inicio de incidente de reparación, con el fin de obtener la reparación integral de los daños causados con el injusto penal.
Atendiendo a la alta pena impuesta y a la señalada en la ley no cabe suspender condicionalmente la ejecución de la pena ni otorgar la prisión domiciliaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63 y 38B del Código Penal, por incumplimiento del factor objetivo. 69 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07.
PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. En síntesis, se procede REVOCAR la absolución del BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA, declarando su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir y se impondrá la sanción señalada sin conceder subrogados, causa por la cual se deberá emitir ORDEN DE CAPTURA en su contra para el descuento de la pena impuesta en esta sentencia, una vez la sentencia se encuentre en firme, toda vez que, al momento se emitir la presente decisión no se encuentran privados de la libertad.
En la parte resolutiva, se indicará que contra esta sentencia procede el recurso de apelación, en garantía de la “doble conformidad”, al tratarse de la primera sentencia de condena impuesta a BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, SALA SEGUNDA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NO DECRETAR las solicitudes de nulidad elevadas, por las razones expuestas previamente.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de MARTHA LUCÍA GÓMEZ GARZÓN, ALBERTO VARGAS GARCÍA y JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ, materia de apelación por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia materia de apelación y en su lugar CONDENAR a BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA a la pena principal de 128 meses de prisión, como coautores 70 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07. PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS.
DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS. penalmente responsables del delito de concierto para delinquir agravado, conforme la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR a BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, tal como lo establece el artículo 52 del Código Penal, por el mismo término de la pena principal.
QUINTO: Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, en firme esta decisión, quien se consideren víctimas, si lo consideran conveniente, podrán proponer el inicio de incidente de reparación integral.
SEXTO: NEGAR a BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA el mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad ni la prisión domiciliaria por no cumplir los requisitos para ello. Emítase la correspondiente ORDEN DE CAPTURA para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta en esta sentencia, una vez la sentencia se encuentre en firme, toda vez que, al momento se emitir la presente decisión no se encuentran privados de la libertad.
SÉPTIMO: Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación y el de impugnación especial contra la sentencia de condena que se impone a BILLY ALEXANDER HERNÁNDEZ GARCIA y MARCOS ANDREY DELGADO PEÑA como garantía de la “doble conformidad”, ante la primera sentencia de condena proferida.
OCTAVO: Por la Secretaría de la Sala, OFÍCIESE comunicando esta decisión a los sujetos procesales y efectúese las comunicaciones del caso a las autoridades pertinentes sobre la condena que acá se impone. Una vez en firme, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo. 71 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001-61-06079-2012-80576-07.
PROCESADOS: JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ Y OTROS. DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CARLOS CONDE SERRANO Magistrado 72