REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05266-31-05-001-2023-00040-01 Demandante: María Magnolia Flórez Parra Demandado: Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y consulta de sentencia Procedencia: Juzgado Primero Laboral del Circuito de Envigado M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia afiliación inicial al RAIS Medellín, agosto nueve (9) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, quien actúa como nueva ponente, por derrota de la ponencia inicial, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y Colpensiones e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en los aspectos no apelados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 y una vez aprobado el proyecto mayoritariamente en Sala, respecto de la sentencia proferida el 21 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Envigado, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora María Magnolia Flórez Parra contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05266-31-05-001-2023-00040-01.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA La señora María Magnolia Flórez Parra convocó a juicio laboral a la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., pretendiendo declare la nulidad o ineficacia de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual, efectuada por Porvenir S..A acto jurídico que carece de validez por existir vicio en el consentimiento, en razón de la omisión del deber de información y el no cumplimiento de las obligaciones que taxativamente señalan los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; que se declare válida y vigente la afiliación de la señora María Magnolia Flórez Parra, al Régimen de Prima Media y se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, todos y cada uno de los aportes incluidos los rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración y se condene a esta última a tener como válida y vigente la afiliación de la señora María Magnolia Flórez Parra al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
En respaldo de tales pedimentos se indicó que la señora María Magnolia Flórez Parra, nació el 27 de octubre de 1956, por lo que en la actualidad cuenta con 64 años, que inició sus cotizaciones desde el mes de julio del año 1999 en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Porvenir S.A., donde se encuentra actualmente, que al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no obtuvo la suficiente información sobre la liquidación final de su pensión, que la asesoría que le brindó el agente comercial del fondo privado, no tuvo en cuenta las condiciones particulares de la afiliada y se limitó a informar sobre la rentabilidad y las fluctuaciones del mercado que podrían dar lugar a una excelente pensión; no se le explicó de manera clara y precisa, los riesgos y beneficios que corría al estar afiliada en el Régimen de Ahorro Individual frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; no se le informó el monto de la mesada pensional en el RAIS y mediante un engaño, se sustentó la decisión de la afiliación en premisas que no se ajustaban a Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. la realidad financiera de la accionante. Se agrega que la pretensora va sufrir un daño en su mesada pensional y en su derecho a la seguridad social, pues según la proyección que le fue realizada por Porvenir S.A. su mesada en el RAIS sería de $908.516 mientras en el Régimen de Prima Media sería de 1.006.013 (pág. 1-12, doc. 02, carp. 01). 1.2.- CONTESTACIÓN Colpensiones E.I.C.E. al dar contestación a la demanda asintió la fecha de nacimiento de la demandante y expresó no constarle los demás hechos por tratarse de situaciones de las cuales Colpensiones no hizo parte por lo que no son de su conocimiento, incumbiendo únicamente a la demandante y a la codemandada En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de trasado entre regímenes pensionales; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de trasado de régimen; buena fe de Colpensiones; prescripción, excepción innominada; compensación, imposibilidad de condena en costas.
(doc. 04, carp.01). Por su parte, la AFP Porvenir S.A., al replicar la demanda expuso que la afiliación de la demandante con Porvenir S.A. en el año 1999, se dio de manera libre, espontánea, sin presiones o engaños, después de haber sido amplia y oportunamente informada, sobre el funcionamiento del RAIS y de sus condiciones pensionales, tal como se aprecia en la solicitud de vinculación, donde dejó constancia que su afiliación es libre, espontánea, sin presiones o engaños, que nunca le omitió ningún detalle de las ventajas y desventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por cuanto se le brindó la asesoría pertinente, para que la decisión fuera libre, voluntaria e informada para suscribir el formulario de afiliación a la AFP de mi representada, razón por la cual el traslado horizontal se considera válido.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Con el fin de enervar el éxito de las pretensiones formuló las excepciones de prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; compensación y excepción genérica (doc. 05, carp. 01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Envigado, mediante fallo proferido el 21 de junio de 2023, declaró la ineficacia de la vinculación al RAIS de la señora María Magnolia Flórez Parra administrado por Porvenir SA; ordenó a esta trasladar del RAIS al RPMPD administrado por Colpensiones E.I.C.E. los aportes de las demandantes como son cotizaciones, gastos de administración (las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, el porcentaje correspondiente a la garantía de pensión mínima) con todos sus frutos e intereses, y los aportes al fondo de solidaridad pensional que se hubieren causando en el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a dicha administradora; ordenó a Porvenir S.A., a indexar los dineros a devolver por gastos de administración, (costos de administración, las primas de los seguros de invalidez y sobreviviente, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima) y los aportes al fondo de solidaridad pensional que se hubieren causado durante el tiempo que la demandante estuvo afiliada a dicho fondo de pensiones y sin aplicar equivalencia alguna.
E igualmente dispuso que al momento de cumplir la orden los conceptos aparezcan discriminados por la AFP con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información importante que los justifique, valores deben de ser consignados por AFP Porvenir S.A a Colpensiones E.I.C.E., quien deberá recibirlos y activar la afiliación de María Magnolia Flórez Parra, sin solución de continuidad y condenó en costas a las entidades demandadas En sustento de la decisión expuso, en síntesis, que existe una línea jurisprudencial que es reiterativa en afirmar que la afiliación y selección del régimen deben estar rodeada de ciertas formalidades con vocación de permanencia y deben provenir de la elección libre y voluntaria y sin presiones de la afiliada, que la demandante, no tenían los conocimientos necesarios en materia de derechos laborales y de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. seguridad social para comprender las consecuencias que conllevaría la afiliación a la RAIS, pues tal y como se observa en la solicitud de vinculación a la administradora de fondos de pensiones, para la fecha del traslado, la demandante trabajaba en oficios varios en la Corporación Educativa El Triángulo y que en material probatorio, no se encuentra establecido que la entidad codemandada haya desplegado conductas para desvirtuar lo afirmado por la señora María Magnolia Florez Parra, pues no se allegaron al plenario pruebas que indiquen que cumplieron cabalmente con la obligación que les impone la ley.
Igualmente, resaltó que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue toda vez que las administradoras de pensiones tienen el deber de entregar a sus interesados una información completa y comprensible.
(minuto 1:40, doc. 25, carp. 01)
1.4. RECURSO DE APELACION La apoderada judicial de Porvenir S.A. interpone el recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia, aduciendo que si bien existe un precedente jurisprudencial sobre el tema de la ineficacia el mismo debe ser aplicado en cada caso concreto, resalta que los hechos de la demanda no corresponden a lo narrado por la demandante y que no puede hablarse de la ineficacia del traslado porque en este caso estamos frente a una vinculación inicial y por ende de declararse la ineficacia pretendida, la demandante quedaría desafiliada, afectándose sus derechos fundamentales, que al respecto el Tribunal Superior de Medellín ha sostenido la imposibilidad de aplicar el precedente y asimismo la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3202 de 2021, ha señalado que cuando se trata de una afiliación inicial no resulta razonable declarar la ineficacia, porque ello implica que la persona pierda la calidad de afiliado y no tiene la posibilidad que sus aportes se trasladen a otro régimen.
Expone, además, que no es procedente el traslado de los gastos de administración, porque no forman parte de la pensión, ni financian la misma y están sujetos a prescripción y que la Superintendencia ha señalado que en casos Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.
Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. de ineficacia no procede el traslado de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía como tampoco la indexación. (minuto 2:30:25, doc. 27, carp.01) Por su parte la apoderada de Colpensiones interpone recurso, solicitando se revoque el fallo de primera instancia frente a las costas, aduciendo que Colpensiones ha resuelto la solicitud a la demandante y actuado de buena fe.
Asimismo, sostiene que no es posible declarar la ineficacia de traslado en los términos del artículo 3 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003, el artículo 3 del Decreto 3800 del 2013 y los artículos 7 y 2 del Decreto 3995 de 2008, que establecen los requisitos para trasladarse de régimen, pues la actora nunca cotizó en Colpensiones, lo que puede evidenciarse en la historia laboral aportada con la misma contestación de la demanda y que la demandante tampoco puede demostrar que alguna vez se acercó a la entidad a pedir asesoría alguna, e incluso si tuvo alguna vez interés de pertenecer a la entidad.
(minuto 2:42:41, doc. 27, carp.01) 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal para alegar de conclusión, la apoderada de Porvenir S.A. se pronunció indicando que en este asunto no se alegó́ y menos probó, los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez, que la señora María Magnolia Flórez Parra, luego de recibir la información necesaria y suficiente, pudo comparar el RAIS con el RPMPD y decidió escoger el régimen de ahorro individual, hecho que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación, documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo 54 del CPT. que su representada de manera palmaria, cumplió con la carga procesal impuesta -pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto-, en la medida que aportó los documentos que de acuerdo Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; no es viable jurídicamente imponerle a las administradoras, cargas probatorias distintas a las previstas en las leyes existentes para el momento de la ocurrencia de los hechos En la misma oportunidad Colpensiones E.I.C.E. se pronunció relievando que momento de la solicitud del retorno al RPM, la demandante contaba con más de 47 años encontrándose en la prohibición legal descrita en el 2 de la Ley 797 de 2003; que dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre un vicio de consentimiento consagrado en el artículo 1740 del Código Civil (error, fuerza o dolo); que el deber de información solo se materializo a través de la Ley 1748 de 2014, y el Decreto 2071 de 2015, por lo cual los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento libre, voluntario, sin presiones e informado y asentimiento del afiliado respecto del traslado y que en sentencias C-1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013 de la Corte Constitucional señaló que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA Inicialmente, debe advertirse que la competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por Colpensiones y Porvenir S.A., entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, respectivamente.
De igual forma, procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en los aspectos no controvertidos, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.
Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: -Que la señora María Magnolia Flórez Parra nació el 27 de octubre de 1956 (págs. 43, doc. 01, carp. 01). -Que la pretensora afilió a la AFP Porvenir S.A. el 13 de julio de 1999 a Porvenir S.A. (pág. 78 doc. 05, carp. 01) -Que la demandante registra un total de 1146 semanas cotizadas, conforme a la historia laboral expedida por Porvenir S.A. el 25 de enero de 2022 (págs.92-129, doc. 05, carp.01). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la afiliación inicial realizada por la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Protección S.A., adolece de ineficacia, efecto para el cual se definirá si la referida sanción al acto jurídico es aplicable en los casos en los cuales no existió afiliación previa al Régimen de Prima Media con Prestación Definida? Y ¿si procede la condena en costas en primera instancia a Colpensiones? 2.4.- TESIS DE LA SALA Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. El problema jurídico planteado se resuelve bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de afiliación inicial de la pretensora al RAIS en virtud del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP Porvenir S.A, ineficacia que supone que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no produce efectos jurídicos, lo que le permite a la demandante afiliarse libremente al Régimen de Prima Media, con el consecuencial traslado de los aportes y rendimientos financieros, no procediendo el traslado de las comisiones de administración, primas de seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima, bajo los nuevos lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024.
Igualmente se sostendrá que no procede la condena en costas a Colpensiones en primera instancia: en consecuencia, se impone revocar parcialmente el numeral segundo y el numeral quinto de la sentencia, y confirmarla en lo demás. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.
La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez. En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluye las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.
Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008; SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017; SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018;
SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019; Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. SL1421 del 10 de abril de 2019;
SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019; SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020; SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente en las sentencias, SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023 y SL1084 del 22 de marzo de 2023, entre muchas otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos subreglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Sentencia SU107 de 2024 En otro orden de ideas, incumbe señalar que la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en este cometido explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia de la afiliación conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la óptica de la nulidad del acto jurídico.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente, la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio: “Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias; (ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;
(iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.” En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse.
Afiliación Inicial Llegado a este punto, es claro que la afiliación de la gestora de la acción al sistema general de pensiones se realizó a la AFP Porvenir S.A., el 13 de julio de 1999, entidad en la cual ha permanecido hasta la actualidad. Ahora bien, es insistente Porvenir S.A. en señalar que tratándose de una afiliación inicial al sistema no es procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación, sin embargo, en la postura mayoritaria de esta Sala de Decisión, ello si resulta Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. procedente, pues no puede pasarse por alto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contempla que cuando se afecte la libertad de selección “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, en este contexto el incumplimiento del deber de información, condiciona la selección de régimen, siendo este derecho y la debida asesoría una garantía que tienen todos los afiliados al sistema, tanto en los eventos de afiliación inicial como de traslado de régimen y en tal caso, tal y como lo refirió el a quo, la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, implica que el demandante puede elegir la afiliación al Régimen de Prima Media, como lo hace a través de este proceso.
No desconoce este juez plural que la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL4211 de 2021, SL1806 de 2022, SL1395, SL1377, SL1696, SL1857, SL2702, SL2816 y SL 3020 de 2023, ha sostenido iteradamente que “que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.
De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho”, empero, esta Sala, mayoritariamente, se aparta de dicho discernimiento, en tanto que el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, protege el derecho a la libre selección de régimen y expresamente señala que la afiliación quedará sin efecto y “… podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, esto es, no regula exclusivamente eventos de traslado de régimen pensional.
En paralelo, conviene memorar que los casos en que las Salas de Descongestión estimen necesario cambiar un precedente o crear una línea de pensamiento (jurisprudencia) deben infaltablemente remitir el proyecto a la Sala permanente para que sea esta la que estudie su viabilidad y pertinencia (ver el artículo 2º de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-154 de 2016, y la sentencia CSJ SL593-2021).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Ahora bien, es cierto que la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual a través de la AFP Protección S.A. conlleva a que la situación jurídica de la señora María Magnolia Flórez Parra retorne a su estado anterior, siendo claro que la misma, antes del 20 de marzo de 1995 no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional, no obstante, dado que, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria cuando existe una relación laboral, debe colegirse que al ser ineficaz la vinculación inicial al RAIS solo puede entenderse afiliado al Régimen de Prima Media, administrado hoy por Colpensiones E.I.C.E., tal como lo pretende en sede judicial. 2.6.- CASO CONCRETO Como se reseñó en líneas anteriores, en el sub juice, se tiene establecido que la señora María Magnolia Flórez Parra no registra afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (pág. 108, doc.02, carp. 01) y que su primera vinculación al sistema pensional se efectúo el 13 de julio de 1999 a través de la AFP Porvenir S.A., según se extrae del formulario de afiliación incorporado al plenario.
(pág. 80, doc.05, carp.01) En el anterior contexto incumbe establecer si la demandante contó con la información profesional necesaria para seleccionar libremente el régimen pensional, advirtiendo que el formulario de vinculación no da cuenta de la información brindada previo a que se surtiera la afiliación y conforme a los lineamientos fijados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el deber de información “( …) no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.
Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (sentencia SL3871 de 2021); y es por lo que del simple formato no puede inferirse la voluntariedad o Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. consentimiento informado de la actora para asentir en la afiliación, ni mucho menos entenderse que se realiza la selección de régimen de manera consciente.
Además, del interrogatorio practicado a la señora María Magnolia Flórez, no se deriva prueba de confesión, en tanto que la misma afirmó que trabaja para el municipio de Medellín en servicios generales y que su salario es el mínimo del municipio, el cual es superior al salario mínimo legal, que no supo cuando la afiliaron a Porvenir S.A., que nunca estuvo en el seguro social, no recuerda haber diligenciado un formulario de afiliación, que se dio cuenta que estaba en Porvenir por una compañera de trabajo que le averiguó, que Porvenir S.A. nunca le dio información, ni la llamó ni la contactó para nada y que siente más seguridad estando en Colpensiones.
(desde el minuto 41:22, doc. 33, carp. 01) Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que aunque la gestora del proceso firmó el formulario de vinculación dejando constancia que se afilió de forma libre y voluntaria, ello lo hizo sin haber recibido la información clara, completa y comprensible al respecto, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas propias del Régimen de Prima Media.
Aunado a lo que se viene diciendo, esta Colegiatura advierte que no existe medio de convicción alguno, a partir del cual pueda establecerse que la AFP Protección S.A., cumpliera con el deber profesional de información, para garantizar la decisión libre, voluntaria e informada del afiliado, sobre las implicaciones de la afiliación inicial al RAIS, tal y como lo reclama la pretensora.
En este escenario probatorio, esto es, ante la ausencia de medios demostrativos que den cuenta de la información que la AFP Protección S.A. le brindó al pretensor, no es posible una decisión distinta a la adoptada por el cognoscente de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, no en atención a lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 100 Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. de 1993, sino por lo dispuesto en el precepto 271 de la citada normativa, y por ello, la sentencia apelada y consultada será confirmada en este aspecto. Finalmente, de cara a la aplicación de las reglas probatorias, conforme a la nueva postura adoctrinada por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada al accionante por la AFP privada al momento de su afiliación, máxime que en este litigio, la promotora de la acción desconoce haber recibido asesoría pues ni siquiera recuerda haber firmado el formulario de vinculación y no tener conciencia que se encontraba afiliada a Porvenir S.A., en tal sentido al tratarse de un negación indefinida continúa siendo aplicable la inversión de la carga de la prueba.
De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: “De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).
No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, siendo esta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional, sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. Por lo anterior, toda vez que este aspecto fue materia del recurso de apelación presentado por Porvenir S.A. se revocará parcialmente el numeral segundo de la providencia fustigada, en el sentido de indicar que no serán objeto de devolución por parte de Porvenir S.A., las primas de seguros, comisiones o gastos de administración, ni el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, De las costas procesales Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. El numeral 1º del artículo 356 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. Respecto a Colpensiones se revocarán las costas en primera instancia, atendiendo a que la demandante nunca estuvo afiliada al Régimen de Prima Media y se está sancionando con la ineficacia el acto jurídico de afiliación inicial, siendo claro que Colpensiones es un tercero de buena fe y no tuvo injerencia en la afiliación a Porvenir S.A. que realizó la pretensora.
Sin costas en esta instancia por haber prosperado de manera parcial los recursos interpuestos por las accionadas. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia proferida el 21 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Envigado, en el proceso ordinario promovido por la señora María Magnolia Flórez Parra en contra de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES en el sentido de indicar que no serán objeto de devolución por parte de la AFP Porvenir S.A., los gastos de administración y primas de seguros previsionales de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19 Radicado Único Nacional 05266-31-05-001- 2023-00040-01 María Magnolia Flórez Parra vs Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, aportes al fondo de solidaridad de haberse generado, SEGUNDO: Se REVOCA PARCIALMENTE el numeral quinto del fallo y en su lugar se abstiene el Despacho de condenar en costas a Colpensiones.
TERCERO: Se CONFIRMA en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocidos.
CUARTO: Sin Costas en esta instancia por la prosperidad parcial de los recursos interpuestos.
QUINTO: Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen. El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Salva voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 20 SALVAMENTO DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de afiliación Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que me aparto de la adoptada, por las razones que expongo a continuación. Como lo he expuesto en relación con los asuntos de ineficacia de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese a acatar en la actualidad el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la alta corporación, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en decisiones cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, en este asunto en particular, considero que no hay lugar a adoptar la misma línea de decisión, conforme a ese precedente jurisprudencial consolidado, pues no había lugar a declarar aquí la ineficacia del traslado de régimen pensional, toda vez que la parte actora nunca estuvo afiliada en el régimen de prima media, y su vinculación inicial al sistema pensional se dio con su afiliación a una administradora de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, por lo que considero que no son aplicables los mismos criterios de decisión y cargas probatorias previstas jurisprudencialmente respecto de quienes pretenden la ineficacia de su traslado de régimen, y aunque coincido en que las entidades administradoras en ambos regímenes del Sistema Pensional, tienen el deber de información para con sus afiliados, en ningún caso considero que ello conlleve la ineficacia de la afiliación, como consecuencia legal, y tratándose de un efecto establecido jurisprudencialmente, debería enmarcarse en los supuestos fácticos para los cuales se ha previsto, esto es, para el caso de traslado de régimen.
Aunado a lo anterior, atendiendo a que la consecuencia jurídica de la declaratoria de ineficacia de traslado, de conformidad con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es que se retrotrae la situación al estado en el que se hallaría si el acto jamás hubiera existido, y la administradora de fondos de pensiones respectiva debe devolver con destino a Colpensiones, la totalidad de aportes pensionales efectuados con ocasión del traslado, rendimientos financieros, bonos pensionales, entre otros, porque se entiende que nunca hubo traslado y que el afiliado siempre permaneció en el régimen en el que se encontraba, el de prima media, que hoy administra justamente Colpensiones, sin solución de continuidad para todos los efectos legales; empero, en este caso no podría derivarse la misma consecuencia, pues no podía pretenderse el retorno sin solución de continuidad a un régimen al que nunca se perteneció Al respecto, se ha pronunciado la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL3587-2021, en la que precisó: Conviene memorar que como la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, es volver la situación al estado en que se hallaría de no haber existido el acto de traslado (statu quo ante), la demandante no puede pretender retornar a un régimen al cual nunca perteneció, pues únicamente ha estado afiliada al RAIS desde el 1 de octubre de 1995, que no al RPM, por lo que no está llamado a operar el mecanismo reclamado por simple sustracción de materia (CSJ SL16882019 y CSJ SL3464-2019).
Importa precisar que si lo que pretendido es retornar al régimen de prima media con prestación definida por resultarle más favorable, debió aprovechar la oportunidad que brindó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual, una vez elegido el régimen pensional, para que fuera procedente el traslado, debía transcurrir un tiempo de permanencia mínimo de 3 años, que fue incrementado por la Ley 797 de 2003 a 5 años.
Como lo anterior no ocurrió, la accionante consolidó el derecho a la prestación por vejez bajo los parámetros del régimen de ahorro individual con solidaridad, único al que ha estado vinculada, sin que exista la posibilidad de variar dicha condición, pues no hizo uso de la posibilidad legal que tenía a su alcance para moverse dentro del sistema, a fin de lograr el objetivo propuesto Y en la sentencia CSJ SL4211-2021, señaló: La Sala no desconoce que tales considerados se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Protección S. A. Ha de recordarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro, son diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.
Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C10242004.
Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6.° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.
Precisado lo anterior, para la Sala las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al actor jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada. […] Así las cosas, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPM, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados. […] Es importante circunscribir, que en los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquél siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a éste.
No obstante, estos aspectos no se dan en la afiliación inicial e impiden ordenar, como lo requiere el recurrente, la remisión al otro régimen de los aportes realizados o semanas, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que el actor nunca hizo parte del sistema y bajo los efectos de la declaratoria de la ineficacia expuestos en el proveído CSJ SL3202-2021, «cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia», razón por la cual la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, se reitera, no ha existido vinculación anterior al otro régimen que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.
Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legitima para que se declare su ineficacia, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio desinformado, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema.
Así las cosas, pese a que se podría declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial ante la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de tal decisión perjudicarían al afiliado, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del sistema. Conforme a los argumentos expuestos en este salvamento, en consonancia con las consideraciones de las sentencias citadas, que aun cuando no constituyen precedente jurisprudencial se comparten por la suscrita, en cuanto a que, en casos como éste, no hay lugar a declarar la ineficacia del acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, menos aún el retorno a un régimen al que nunca se perteneció, con las consecuenciales órdenes dadas; y, es por ello que me aparto de la decisión. Hasta acá, el planteamiento de mi salvamento de voto.
LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada