República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Radicación: Demandante: Demandado: Proceso: Trámite: 110013103003-2021-00069-01 (Exp. 5706) John Alexander Rodríguez M. José Benito Bohórquez Verbal Apelación de auto Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decídese el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 27 de enero de 2022, proferido por el Juzgado 03 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal de John Alexander Rodríguez Maldonado contra José Benito Rodríguez.
ANTECEDENTES 1. Por medio del auto apelado, el juzgado denegó la solicitud de medida cautelar consistente en “la suspensión de efectos legales del contrato de 3 de febrero de 2016” (doc. 01, folio 26), formulada por el demandante, pues consideró que dicho negocio no estaba siendo objeto de ejecución ni se acreditó que generara perjuicios pecuniarios al solicitante o esté siendo objeto de otra acción de nulidad (doc. 16, cuad. ppal.). 2.
Inconforme el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en los cuales manifestó, en resumen, que con la petición de la medida cautelar se acreditó la apariencia de buen derecho, exigida por el artículo 590 del Código General del Proceso porque si bien el contrato de 3 de febrero de 2016, no está siendo ejecutado en un proceso judicial, de todas maneras sí ha generado procesos de conocimiento de la jurisdicción penal; así, tal negocio está siendo utilizado por el Fiscal 79, para demostrar el delito de enriquecimiento ilícito, pese a que el mismo se celebró por coacción ejercida contra el solicitante.
Expresó que la suspensión de los efectos del contrato va encaminada a que no se vaya a República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil utilizar de manera inescrupulosa, por lo cual tal medida es la única forma de salvaguardar los derechos del demandante (doc. 17, cuad. ppal.). 3. El a quo mantuvo la providencia censurada, por considerar que la pretensión principal del proceso consiste en la nulidad absoluta del contrato de 7 de febrero de 2016 y la medida solicitada fue frente al negocio de 3 de febrero de 2016, el cual no está siendo objeto de ejecución u otra acción de nulidad, en donde se hubiera acreditado que se estén generando perjuicios pecuniarios al demandante y, frente al presunto constreñimiento que el actor dijo haber padecido, estimó que no hay elementos de juicio de los cuales en conjunto pueda inferirse la apariencia de buen derecho, necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, conforme al literal c) del artículo 590 del estatuto procesal.
Concedió la apelación (doc. 20, cuad. ppal.). CONSIDERACIONES 1. Desde el umbral detéctase la confirmación de la providencia impugnada, toda vez que la solicitud de medida cautelar del demandante, no cumple con los requisitos establecidos en el literal c), numeral 1° del art. 590 del Código General del Proceso, en tanto que actualmente no hay elementos de juicio sólidos que permitan inferir los supuestos de hecho que tienen directa relación con la acreditación de lo exigido en dicho precepto normativo. 2.
Alrededor de ese tema, reitérase una vez más que las medidas cautelares constituyen una forma de tutela jurídica de carácter instrumental y preventiva que autoriza para ciertos casos, por fuera del proceso, en su inicio o en el curso del mismo, cuando quien las solicita muestra unas precisas circunstancias, como la apariencia del derecho cuya protección se busca (fumus boni iuris) y el peligro de daño por la demora del proceso o de los mecanismos normales de protección (periculum in mora).
De manera que las cautelas son herramientas para garantizar un estado de hecho o de derecho, o el eventual resultado favorable de un proceso judicial. TSB - Sala Civil - Rad. 03-2021-00069-01 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Empero, ha sido regla tradicional que esas medidas proceden de forma limitada, porque la ley tan sólo las permite en determinados asuntos bajo determinadas formas, esto es, consagradas de manera típica, aunque por desarrollo del tema concerniente a la necesidad de eficacia de las decisiones judiciales, en épocas más recientes se ha abierto la permisión de un número cada vez mayor de casos en que son factibles dichas medidas, a más de la amplitud respecto de la clase de medidas precedentes.
Con todo, el carácter de especificidad aún reinante impide la usanza en forma generalizada. 3. En armonía con esa ordenación, el artículo 590 del Código General del Proceso prevé varias medidas cautelares para procesos declarativos, entre esas, las del numeral 1°, literales a) y b), que autorizó la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos registro, en dos situaciones, (i) una cuando ese libelo “verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes”, además del secuestro de los demás bienes en dicha hipótesis (literal a), y la otra (ii) de “inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual” (literal b).
Agregó que cuando hay sentencia de primera instancia favorable al demandante, éste podrá pedir “el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella” (inciso segundo). 4. Adicionalmente, para lo que aquí interesa, el ordinal c) del citado numeral 1º del art. 590, permite decretar “cualquiera otra medida que el juez encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión” (inciso primero).
Autorización que brinda a los demandantes provistos de una apariencia de buen derecho, cautelas que se han denominado atípicas o innominadas, para que puedan impedir el quebranto del derecho objeto del litigio, o TSB - Sala Civil - Rad. 03-2021-00069-01 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, en determinados eventos y bajo ciertos requisitos que exigen una especial ponderación por parte del juez, pero no con el propósito de habilitar una facultad general e ilimitada de decretar cualquier cautela sobre el patrimonio del demandado; ni mucho menos permitir que por esa vía se logre una medida típica que no está prevista para los procesos declarativos.
Si esto último hubiese sido lo querido, el legislador lo habría previsto de manera expresa y sin tantas restricciones. Aceptar lo contrario conllevaría un riesgo para el patrimonio del demandado, quien podría verse afectado por el simple hecho de ser convocado a juicio declarativo, al punto de quedar sometido al vaivén de las valoraciones que el funcionario judicial pudiere emitir en torno al interés del demandante, con riesgos evidentes para el ejercicio de los derechos y las libertades de aquel y un factor de perturbación en la dinámica de las negociaciones que pudiere desarrollar sobre sus bienes.
Más aún, en los eventos que la medida cautelar innominada es procedente, el legislador establece un sistema de contrapesos para conducir el criterio del juzgador por senderos mesurados, al contemplar en el inciso 3º de ese literal que el funcionario debe tener “en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad, proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada”, respecto de la cual “establecerá su alcance, contenido, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, o sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”.
En compendio, la ordenación de esta medida exige para su procedencia estos requisitos: a) que se trate de “otra medida”, esto es, distinta de las allí consagradas; b) la medida debe considerarse razonable por el juez para proteger el derecho objeto del litigio, o impedir que se infrinja o evitar las consecuencias de esa infracción, o prevenir daños o hacer cesar los ya causados, o asegurar la efectividad de la pretensión; c) debe apreciarse por el juez la legitimación o interés de ambas partes para actuar; d) tiene que haber una amenaza o vulneración reales del derecho, pues la protección es viable para “impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de TSB - Sala Civil - Rad. 03-2021-00069-01 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil la misma”, para evitar “daños, hacer cesar los que se hubieren causado…”; e) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), esto es, que haya una base probatoria suficiente para considerar que el demandante tiene alta probabilidad de razón y de ganar el pleito; f) el juez debe evaluar la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida solicitada, o que él considere viable, porque dentro del espectro normativo, puede decretar una menos gravosa o distinta a la solicitada.
Además, el juez debe establecer el alcance de la medida, así como su duración, y puede disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cesación de la medida que haya ordenado. 5. Bajo las premisas anotadas, de momento no se muestra apropiada la suspensión de efectos del contrato de transacción aquí cuestionado, porque si bien el demandante adujo el vicio de la fuerza para la pretensión de nulidad absoluta por objeto ilícito, invocada en la demanda, no hay fallo ni elemento de prueba que permita en este estado del proceso, tener por acreditadas esas circunstancias y, por ende, los presupuestos de aplicación del comentado literal c), numeral 1º, del citado art. 590.
Otra razón, esas medidas de procesos declarativos, innominadas, atípicas o discrecionales, en línea de principio, deben operar para situaciones en que las expresamente autorizadas en dichos procesos, no ofrezcan suficiente protección al derecho, o no sean aptas para evitar su infracción, para prevenir daños o garantía de efectividad. Menguas que desde luego deben darse en relación con la naturaleza especial de las controversias, verbi gratia, asuntos por vulneración de derechos a la salud y la vida, derechos de autor o de propiedad industrial, de protección al consumidor, al ambiente u otros similares, eventos en que los daños no siempre pueden resarcirse con dinero, esto es, que por su especial caracterización no todas las veces encuentran remedio en prestaciones económicas posteriores, y por eso reclaman cautelas creativas de remedio o prevención construidas por el juez a partir de la solicitud respectiva.
Tan especiales medidas, por ejemplo, sin plantear una lista restrictiva, pueden consistir en: prohibiciones para continuar unas conductas o acciones que afecten los derechos del solicitante; órdenes para que se ejecuten acciones concretas, como cirugías o tratamientos encaminados a TSB - Sala Civil - Rad. 03-2021-00069-01 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil restablecer o mejorar las condiciones de salud de una persona mientras dura el proceso1, o para acciones de conservación o preservación de recursos ambientales, de bienes muebles o inmuebles (pintura, retoques, arreglos, etc.), comiso o aprehensión de bienes, inmovilidad jurídica de derechos inmateriales, que en todo caso sean tendientes a evitar situaciones irreversibles o irremediables de los derechos y bienes objeto de la controversia.
Aunado a lo expresado, también parece sensato entender que estas medidas deben ser más restringidas, primero, porque entonces no tendrían el carácter innominado o atípico; y segundo, por cuanto no luce razonable que so pretexto de esas medidas, permitidas de forma excepcional, pueda abrirse la puerta para que en los procesos declarativos sean viables sin más toda clase de medidas cautelares, incluidas las típicas, con la sola excusa de que la controversia no versa sobre derechos reales, o que se desconoce si el demandado tiene bienes sujetos a registro. 6.
Tal perspectiva parece ser la tomada en cuenta por el estatuto procesal en la consagración de esas medidas especiales, al anotar que será “cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión…”; como también más adelante al prever en renglones posteriores del literal c) que el juez debe establecer la proporcionalidad, alcance, duración, al igual que de oficio disponer la modificación, sustitución o cese de tales medidas; y que cuando sean medidas relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado puede oponerse mediante caución que garantice “el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.
No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo”. 1 Sobre este punto el profesor Jairo Parra Quijano cita el caso decidido por los tribunales argentinos, sobre colocación de una prótesis para sustitución del antebrazo izquierdo de un afectado;
Conferencia Medidas Cautelares Innominadas; en la compilación del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014, págs. 331 y ss. TSB - Sala Civil - Rad. 03-2021-00069-01 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Tampoco sobra apuntar que la norma tiene cierto grado de relatividad en cuanto a los asuntos para las cautelas innominadas o atípicas, e inclusive, cual se ve en el precepto, se refiere a las medidas en tratándose de pretensiones económicas o de otra naturaleza, pero esa textura legal no puede entenderse de forma abierta o ilímite, porque el objetivo es la protección por medio de “cualquiera otra medida” que el juez vea “razonable”, bajo determinadas exigencias que la restringen, acorde con la noción consistente en que, a pesar del amplio espectro de cautelas en el derecho moderno, de todas maneras deben interpretarse con sumo cuidado, tanto más que pueden afectar derechos y libertades de los contendientes.
Es que la percepción aquí analizada sobre la especial tipología de esas medidas innominadas, luce apropiada desde una sana crítica, tanto más de considerar, cual se anotó, que si lo querido por el legislador hubiera sido una autorización más general de cautelas en procesos declarativos, así lo habría dispuesto sin rodeos, en lugar de consagrar para estos algunas de ellas, como la inscripción de la demanda. 7.
Pero además, la improcedencia de las medidas discrecionales en el caso concreto, también se deduce porque en esta etapa procesal, las pretensiones y los hechos expuestos para fundamentarlas no cuentan con una hipótesis fuerte de certeza, que permita sin algunas discusiones, una clara apariencia de buen derecho (doc. 01, folios 1- 26, cuad. ppal.).
En ese sentido, las pretensiones de la demanda apuntan a la declaración de nulidad absoluta de un contrato, por supuesto objeto ilícito derivado de la fuerza impuesta a uno de los contratantes, producto de un presunto constreñimiento que hasta ahora no se encuentra probado, reclamación cuyo éxito requiere desvirtuar más allá de cualquier duda, la presunción de validez del negocio, respecto de lo cual puede haber discusiones en torno a su concepto y sobre todo los elementos suasorios para empresa semejante.
Recuérdese que la regla general es la presunción de validez y certeza de los negocios jurídicos, de tal manera que quien pretenda derribarla tiene como tarea una especial carga probatoria que en este asunto no aparece cumplida con firmeza por ahora. Porque bien sabido es que los negocios TSB - Sala Civil - Rad. 03-2021-00069-01 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil jurídicos se presumen serios y ajustados a la ley, sin que las partes puedan retractarse libremente por acusaciones de vicios de fondo que carezcan de suficiente acreditación probatoria, por supuesto que aquí en la actualidad de ninguna manera está comprobado que el demandante fue sometido a maniobras ilícitas, tanto menos que se carece de factores de convicción firmes sobre esos supuestos de hecho.
Los negocios jurídicos no son juegos de diversión, se presumen legalmente celebrados cuando se ajustan a los requisitos sustanciales y formales que manda el orden jurídico, y son una verdadera ley para las partes (art. 1602 C.C.), de tal suerte que no puede ahora el apelante, después de haber transigido con el demandado, aspirar a que se desconozca por adelantado el negocio y su carácter vinculante, porque sin prueba en contrario, tiene que seguirse el conocido principio jurídico, fundado en la buena fe, conforme al cual a nadie le es lícito venirse contra sus propios actos (venire contra factum propiam non valet), salvo la configuración de una causa legal en contrario, que insístese, aquí no está acreditada. 8.
Total que se confirmará la decisión negativa de medida cautelar. Sin costas por no aparecer causadas (art. 365-8 CGP). DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, confirma el auto de fecha y procedencia anotadas. Notifíquese y devuélvase. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO TRIBUNAL SUP. DE BOGOTÁ, SALA CIVIL TSB - Sala Civil - Rad. 03-2021-00069-01 8