REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Lugar y fecha Proceso Radicado Demandante Demandada Litisconsorte necesario Providencia Tema Decisión Ponente Medellín, 12 de marzo de 2026. Ordinario 05001310501320230019101 Mónica Patricia Arboleda Montoya Porvenir S.A y Colpensiones Protección S.A. Sentencia Ineficacia de la afiliación Adiciona, ordena y confirma sentencia. Acta 014.
Hugo Alexander Bedoya Díaz En la fecha, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, procede a emitir sentencia de segunda instancia en la que se estudia el recurso de apelación y en el grado jurisdiccional de consulta, en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adoptó el proyecto presentado por el ponente, Doctor HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, que a continuación se traduce en la siguiente decisión: En el presente proceso por derrota de Ponencia del Magistrado doctor FRANCISCO ARANGO TORRES, y ante impedimento aceptado del Magistrado JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ, se hizo obligatoria la recomposición de la Sala con el Magistrado HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, y la Dra, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 del 13 de junio de 2022, la providencia en segunda instancia se profiere escrita.
ANTECEDENTES La parte accionante solicitó DECLARAR la nulidad o la ineficacia de la vinculación efectuada a Porvenir S.A., por no brindar una adecuada asesoría, de transparencia máxima, con libertad informada o libre, precisa y documentada; que, para efectos pensionales, continúa válidamente afiliada al Régimen de Prima Media, administrada por Colpensiones.
Y se condene a las demandadas al pago de costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 1º de junio de 1975; que se afilió al Régimen de Ahorro Individual el 1º de septiembre de 1997; que conforme certificado de Porvenir S.A, el actor cuenta con un total de 1018 semanas cotizadas en toda su vida laboral. Indicó que en una proyección de la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual se desprende que el valor de la prestación económica ascendería a $1.554.900 para el año 2032, a pesar del número de semanas cotizadas, del ingreso base de liquidación y de los aportes efectuados; que al realizar un análisis financiero-matemático sobre la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media, dando aplicación al art. 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 797 de 2003, aplicando una tasa de reemplazo del 65%, la mesada pensión asciende a la suma de $3.028.170 en una liquidación proyectada al año 2023, del que destaca que es más beneficioso y favorable a sus intereses.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Que la demandante siempre ha tenido la voluntad de permanecer afiliada al Régimen de Prima Media y no al Régimen de Ahorro Individual y que ello se desprende de los tramites adelantados ante las entidades competentes, correspondientes a afiliaciones y desafiliaciones. Asegura que la afiliación al Horizontes S.A obedeció única y exclusivamente a un error inducido, consecuencia de la deficiente asesoría brindada por la entidad administradora, la cual incumplió su deber de informar adecuadamente sobre las implicaciones y alcances de la afiliación. Aclaró que su intervención se limitó a la firma del formulario respectivo, sin contar con la información necesaria para tomar una decisión informada.
RESPUESTA A LA DEMANDA Colpensiones al dar respuesta a la demanda, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación realizada a Porvenir S.A el 1º de septiembre de 1997 y la proyección de la mesada pensional en el Régimen de Ahorro Individual. De los hechos restantes indicó que no le constan. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer una pensión de vejez; carga dinámica de la prueba-particularidades del caso; inexistencia de vicio en el consentimiento; devolución de cuotas de administración-seguros previsionales- comisiones, valores indexados; prescripción; imposibilidad de condena en costas; y compensación (expediente digital 11 y 16).
Por su parte, la sociedad Porvenir S.A en su contestación, aceptó la afiliación a Porvenir S.A pero no le consta que se tratara de una filiación inicial; aceptó la proyección de la mesada pensional pero aclaró que se Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 trataba de un documento donde se le brindó información para que tomara la decisión que más le convenía y que se trató de un simulacro con un cálculo aproximado y provisional; que es cierto los oficios de afiliación y desafiliación elevados a Porvenir S.A y aclaró que la demandante suscribió formulario de afiliación con Horizonte hoy Protección S.A el 13 de marzo de 2001, por traslado horizontal, esto es al provenir de otra AFP y no propiamente del Régimen de Prima Media.
No es cierto el número de semanas cotizadas; que la afiliación a Horizonte S.A se debiera a un error inducido. Las afirmaciones restantes las cataloga de no ser hechos sino manifestaciones subjetivas. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de deber de información a cargo de las AFP - No hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento del traslado; efectos de la ineficacia de un acto jurídico; restituciones mutuas; enriquecimiento sin causa al no se dan las restituciones mutuas; improcedencia de devolución de gastos de administración y prima del seguro previsional; buena fe; ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado; aceptación tácita de las condiciones del RAIS; prescripción; no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios (expediente digital 13).
Mediante auto del 9 de agosto de 2023, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, integró a la sociedad Protección S.A, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, el cual, al dar respuesta a la demanda, aceptó la fecha de nacimiento del actor Explicó que la demandante se afilió el 27 de agosto de 1997 a Protección S.A. como traslado inicial al Sistema General de Pensiones, después de recibir asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 No le consta las semanas cotizadas. Y no son ciertos los hechos restantes. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; innominada o genérica; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto; traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones; imposibilidad de declaratoria de ineficacia por ser vinculación inicial al RAIS (expediente digital 20).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y Protección S.A. CONDENÓ a Porvenir S.A a trasladar a la Colpensiones, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de dicha providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, cuotas y/o gastos de administración vigentes a partir del 01/05/2001 exclusivamente por la afiliación de la demandante, con los rendimientos que se hubieren causado, incluidos los aportes para Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales debidamente indexados.
CONDENÓ a Protección S.A., trasladar a Colpensiones dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esa providencia, las cuotas y/o gastos de administración cobradas por la afiliación de la demandante entre el 28 de agosto 1997 hasta el 30 de abril de 2001 debidamente indexadas. CONDENÓ a Colpensiones a recibir tales sumas de dinero; a activar la afiliación de la demandante en el Régimen de Prima Media, de manera permanente y sin solución de continuidad.
Condenó en costas a cargo de las sociedades Protección S.A. y Porvenir S.A., en favor de la parte demandante. Decisión que adopta manifestando que del análisis de las pruebas concluye que Porvenir S.A no realizó realmente ninguna reasesoría la demandante y en la misiva que le niega el traslado de régimen y le manifiesta expresamente no haberlo hecho por no haber solicitado la demandante la doble asesoría pensión; en la proyección de la pensión de vejez realizado, no se determina la modalidad pensional a la que corresponde; y planteó afirmaciones contrarias a la realidad como es que la pensión en Colpensiones sería el resultado variables inciertas como la estabilidad laboral y el monto de su salario durante los últimos 10 años, señalando el juzgado que en el Régimen de Prima Media pero contrario a ello existen variables ciertas en contraposición del Régimen de Ahorro Individual y no se hizo referencia al salario promedio que es un elemento fundamentan en la pensión en el Régimen de Prima Media, ni a la posibilidad de optar por el promedio de toda la vida laboral en el Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Régimen de Prima Media en caso de cotizar 1250 semanas ni a la tasa de remplazo ni a los subsidios que tiene el Régimen de Prima Media y que permiten sustentar la razón por la que en este régimen puede haber un monto superior de la pensión. En este evento no fue posible reconstruir probatoriamente las condiciones de tiempo, modo y lugar del traslado de AFP, y en el interrogatorio de parte a las representantes legales de las AFP realizados en forma oficiosa, manifestaron no contar con evidencia documental que demuestren las condiciones de las asesorías al momento de afiliación a la AFP, diferentes al formulario de afiliación. Con base en ello, y en cumplimiento de la orden dada por la Corte Constitucional en la sentencia del SU 107 de 2024, valora individualmente y en su conjunto las pruebas incorporadas y practicadas, ya sea las solicitadas a instancia de parte o decretadas de oficio, y concluye los formularios de traslado de régimen pensional y de AFP, no son ilustrativos ni suficientes para orientar el convencimiento judicial sobre el cumplimiento del deber de información, pues pese a cumplir los requisitos formales del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y contener la cláusula de voluntad de selección de régimen, devienen insuficientes para orientar el convencimiento judicial sobre el cumplimiento del deber de información. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de Protección S.A, interpuso recurso de apelación, manifestando que, frente a la afiliación primigenia del Régimen de Ahorro Individual, la elección a cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria, y dicha elección se plasma por escrito, y ello lo realiza al momento de la vinculación o del traslado y se hace con la Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 suscripción de la solicitud de afiliación. Que al elegirse el régimen pensional se diligencia el formulario el cual contine los requisitos del art. 11 del Decreto 692 de 1994 y conforme las directrices de la Superintendencia Financiera.
Asegura que la demandante se afilió al Régimen de Ahorro Individual, a través de Protección S.A, firmó el formulario de afiliación; que la finalidad de la ineficacia es volver al estado normal y al no haber estado afiliada nunca al Régimen de Prima Media existe imposibilidad de ordenar su traslado a un régimen al cual nunca perteneció, y ello lo sustenta citando las sentencias SL1806 de 2022 y SL1857 de 2023.
Adiciona que para la época en que la demandante no estaba afiliada al Régimen de Prima Media, por lo que no había expectativa legitima para adquirir el derecho, por lo que con su actuar se produjo actos de afiliación validos al Régimen de Ahorro Individual sin que exista prueba de que su consentimiento en la afiliación a Protección S.A estuviera viciado de nulidad o fuera ineficaz y sin que el formulario de afiliación fuera atacado por la demandante y por ello se considera una ratificación tacita de su voluntad.
Como la demandante nunca se afilió al Régimen de Prima Media, la ineficacia de su elección única de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual está consagrada y no se puede declarar porque ello se presentó en forma libre y valida y ello lo sustenta con la sentencia SL1806 de 2022. La apoderada de Porvenir S.A solicita la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, se absuelva a dicha AFP de las pretensiones, explicando que la demandante no cuenta con una vinculación inicial con el Régimen Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 de Prima Media, sino que se afilió inicialmente a Protección S.A y ratificó su decisión de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual al vincularse a Horizonte hoy Porvenir S.A, y por ello, las pretensiones invocadas no deben prosperar con base en lo establecido en la sentencia SL1806 de 2022.
Resalta que en este caso, la afiliación inicial de la demandante fue realizada de manera libre y voluntaria, como consta en los formularios de vinculación firmados con Protección S.A y luego con Horizonte hoy Porvenir S.A.; que en todo el proceso se evidencia que ello se presentó en forma libre, voluntaria y sin la existencia de vicios del consentimiento; que del análisis probatorio se desprende la inexistencia de cualquier vínculo entre la demandante y el Régimen de Prima Media, y de ello resalta que en este evento se trata de una afiliación inicial válida.
En segundo lugar, se aparta de la orden de devolver los gastos de administración, ya que estos están autorizados por el art. 20 de la Ley 100 de 1993, y tales gastos no obedecen a una decisión arbitraria del fondo, sino que derivan directamente de la ley; que en caso de ordenarle a Porvenir S.A devolver esos valores, resultaría jurídicamente inviable, ya que estos recursos fueron utilizados para administrar adecuadamente los aportes y generar rendimientos en la cuenta de ahorro individual de la demandante; que no existe sustento jurídico ni fáctico para que el Régimen de Prima Media se beneficie tanto de los rendimientos como de los gastos administrativos que fueron gestionados por Porvenir S.A.; que en caso de haberse recibido los aportes en el Régimen de Prima Media, no se habría generado ningún tipo de rentabilidad.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Igualmente se opone a la devolución de la prima del seguro previsional, la cual corresponde a la cobertura del riesgo de invalidez prevista en el Régimen de Ahorro Individual para sus afiliados, y fue pagada en virtud de un contrato celebrado entre la administradora de fondos y la aseguradora y fueron oportunamente trasladados.
Considera que no hay lugar a la devolución del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, ya que dicha contribución fue autorizada y ejecutada conforme a la normativa aplicable durante todo el tiempo que la demandante estuvo afiliada al RAIS. Que tampoco hay lugar a la indexación de los rubros ordenados a devolver, ya que, de acuerdo con la Corte Constitucional, la indexación busca ajustar el valor del dinero frente a la inflación y no pierda y un valor adquisitivo, y para la apelante los gastos administrativos no perdieron el poder adquisitivo, sino que han incrementado el saldo de la cuenta individual de la demandante.
Que la decisión conllevaría un enriquecimiento sin causa justificada a favor del Régimen de Prima Media, porque se ordena la devolución de los gastos administrativos pero adicional a ello se ordena que sea devolución sea en forma indexada; y sostiene que ese criterio ha sido respaldado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali en la sentencia 146 del 9 de junio de 2023.
Finalmente, apela la condena en costas, toda vez que la demandante incurre en una prohibición legal prevista en la Ley 797 de 2003, que impide el traslado entre regímenes y en consecuencia, Porvenir S.A se vio obligada a comparecer al proceso. Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado judicial de Colpensiones solicitó la revocatoria del fallo emitido por el juez de primera instancia, argumentando que debe tenerse en cuenta la diferencia en la forma de distribución del aporte entre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y el Régimen de Prima Media (RPM).
Señaló que, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a un fondo privado, no contribuyó a la financiación del sistema de pensiones público ni se cobraron gastos de administración, lo que generó un detrimento patrimonial. En respaldo de su argumento, citó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, el cual incrementó el valor del aporte al 16 % mediante el Decreto 4981 de 2007.
Asimismo, manifestó que el traslado de aportes del RAIS al RPM, sin respetar el término legalmente establecido, sí tiene un impacto negativo en el sistema financiero, dado que la distribución de los aportes difiere según las características de cada régimen. En el RPM, los aportes se destinan directamente a financiar pensiones, a diferencia del RAIS, donde se asumen riesgos de mercado.
Por tanto, permitir el traslado sin los requisitos de ley implicaría usar el aporte conforme a la conveniencia del régimen receptor. Finalmente, enfatizó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la sanción jurídica por una afiliación desinformada es la ineficacia del traslado, es decir, la exclusión de todo efecto legal.
En consecuencia, los fondos privados están obligados a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, incluidos los rendimientos financieros. La parte demandante, en sus alegatos de instancia, solicitó la confirmación de la decisión del a quo, argumentando que en el proceso se demostró que únicamente firmó el formulario preimpreso de traslado Proceso Radicado y afiliación sin haber recibido Ordinario 05001310501320230019101 información previa alguna, y desconociendo las implicaciones que una afiliación o traslado de régimen pensional puede tener sobre sus derechos prestacionales.
Sostuvo que el asesor comercial de Porvenir S.A. incumplió con su deber legal de suministrar una información veraz, amplia y suficiente, teniendo en cuenta sus condiciones particulares de edad y semanas cotizadas. Señaló que se le ocultó que, con el traslado, perdería los beneficios del Régimen de Prima Media, lo cual vicia su consentimiento debido a la falta de información adecuada para tomar una decisión informada sobre las consecuencias negativas que tal traslado tendría para su pensión. Por tanto, afirma que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) se encuentra viciada, razón por la cual debe declararse la nulidad o ineficacia del mencionado traslado de régimen pensional.
Adujo también, que el fondo privado no aportó ningún elemento probatorio que demostrara el cumplimiento de su obligación de informar de manera adecuada. Finalmente, invocó el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, solicitando que las anteriores consideraciones sean tenidas en cuenta para la efectiva protección del derecho reclamado, así como para garantizar el acceso a la justicia. Alegó que las formalidades no deben convertirse en obstáculos que impidan la realización de los fines del derecho sustancial, siempre que este pueda cumplirse en debida forma, sosteniendo que el incumplimiento o la inobservancia de una formalidad no debe ser causa para que el derecho sustancial quede sin efecto.
PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 El problema jurídico en esta instancia gira en determinar en apelación y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones: i) Si en el presente caso hay lugar a revocarse la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y Protección S.A. teniendo en cuenta que en este evento no se cuenta con una vinculación inicial con el Régimen de Prima Media, sino que se afilió inicial se presentó a Protección S.A; ii) Si hay lugar a REVOCAR la orden dada a Porvenir S.A de trasladar a Colpensiones, los conceptos del art. 20 de la Ley 100 de 1993, ellos son, los gastos de administración, las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes y los dineros descontados del fondo de garantía de pensión mínima, en forma indexada; iii) Si hay lugar a adicionar la sentencia ordenándole a Protección S.A y Porvenir S.A trasladar a Colpensiones la prima de reaseguros de Fogafín. Para el caso concreto no existe discusión y está acreditado en el plenario que la demandante nació el 1º de junio de 1975 (fl 18 expediente digital 02); firmó formulario de afilió a PROTECCIÓN S.A el 27 de agosto de 1997 y la afiliación se hizo efectiva a partir del 28 de agosto de 1997 (fls. 37 y 38 del expediente digital 20); solicitó traslado a Horizontes S.A el 13 de marzo de 2001 y se trasladó a Porvenir S.A por cesión por fusión el 1º de enero de 2014 (fl. 96 del expediente digital 13); y solicitó a Colpensiones traslado de régimen pensional el 11 de abril de 2023 (fl. 37 del expediente digital 02).
En primer término, debe hacerse alusión al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 107 de 2024. Respecto a la carga de la prueba se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), y que por ello es de suma importancia no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, pero en momento alguno se precisa que se despoje de la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
En este contexto precisó la Corte Constitucional que “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas” Del mismo modo si bien se acepta que en algunos casos podría atribuirse a la parte demandante, también es clara la corte en indicar que “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia” En virtud de lo mencionado se concluye que la posición de la Corte Constitucional en la mencionada providencia respecto a la carga dinámica de la prueba es clara en el sentido de que no es que no pueda invertirse la carga de la prueba para que las AFP demuestren que suministraron una información real y efectiva al afiliado y que en este sentido cumplieron con el deber de información, sino que lo que se enmarca dentro del núcleo central de la mencionada providencia es que Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 no se desconozca el papel del juez como director del proceso donde este también pueda hacer uso de las pruebas de oficio, y donde además se busca una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.
En este contexto se precisa que el juez a la hora de emitir la sentencia y de valorar las pruebas en su conjunto conforme a las reglas de la sana critica debería tener en cuenta entre otras cosas lo siguiente: • Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc. • Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones • Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. • En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. Frente a este punto la Corte Constitucional acepta y comparte igualmente el criterio de la corte Suprema de Justicia en el entendido de que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas, y que por lo tanto dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 • La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. • Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS. • Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP Partiendo de lo mencionado y descendiendo al caso particular, se tiene que, inicialmente se había solicitado por parte de las AFP, el INTERROGATORIO DE PARTE a la demandante, del que no se evidencia confesión alguna, al haber indicado que tiene 48 años de edad; tiene estudios profesionales en mercadeo y se dedica a ventas de agroquímicos; que su afiliación a los fondos privados se presentó porque ella estaba iniciado a laborar en una empresa, la cual le entregó un paquete de documentos que ella debía formar y los firmó; dentro de esos documentos estaba el formulario de vinculación a Protección S.A; no conversó con un asesor de Protección S.A que le explicara que se iba a afiliar por primera vez a un fondo privado porque le entregaron un paquete de documentos y recuerda quien se los entregó; reconocer la firma del formulario de afiliación a Protección S.A; que en el tiempo que estuvo afiliada a Protección S.A no recuerda haber tenido contacto con un asesor que le explicara el sistema pensional de los fondos privados; no sabe cuales son los requisitos para pensionarse en un fondo privado de pensiones; sabe del sistema pensional porque en conversaciones con los compañeros manifestaron que era mejor Colpensiones que Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Porvenir S.A y buscó asesoría, sabe que con Colpensiones su liquidación puede ser de $3.000.000 y con Porvenir S.A podía ser de $1.500.000; que no recuerda el motivo por el cual se trasladó de Protección S.A a Horizontes; reconoce la firma del formulario de afiliación de Horizonte pero no recuerda ese traslado; manifiesta que los documentos que ella ha firmado relacionados con contratos, cesantías es porque en la empresa donde ha laborado le pasan los documentos y los hacen recursos humanos de la empresa y ella los firma; no ha recibido asesoría de los fondos de pensiones que le expliquen en su caso particular las ventajas o desventajas de estar afiliada en el Régimen de Prima Media o en el Régimen de Prima Media; que no recuerda haber recibido de Porvenir S.A correo electrónico donde le explicaban que el traslado que debía realizar antes de cumplir 47 años de edad; la información que la mesada pensional en Colpensiones sería de $3.000.000, la obtuvo de la asesoría del abogado y no se la dio un asesor de Porvenir S.A. En este sentido el problema jurídico se resolverá en el siguiente orden: 1.
De la ineficacia del traslado Se tiene que el derecho a la seguridad social es irrenunciable conforme| el artículo 48 y 53 de la CP, por ello cualquier pretensión de cambio en las condiciones de este derecho pensional debe ser tomado de manera autónoma y consiente con una comprensión volitiva tal que no quede duda que la información entregada por la entidad para que, con la libertad e información, la persona pueda decidir si se cambia de régimen o no. Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Visto lo anterior, debemos revisar que con base en el art. 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 que habla de la característica de la seguridad social, y señala allí: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”, y si nos remitimos al art 271 de la Ley 100 señala que no será eficaz el traslado si se menoscaba la libertad, la dignidad humana, los derechos de los trabajadores que son sujetos de protección, y dice que “Cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado…” no solo a la multa sino que dice en forma expresa “… La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”, o sea que se refiere a una ineficacia. Desde el Decreto 720 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, en el capítulo relativo a la responsabilidad de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones y organización de los promotores, en sus artículos 10 y 12 respectivamente reza: “RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES.
Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora …”. (Resalto fuera del texto) Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 “OBLIGACIÓN DE LOS PROMOTORES.
Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.” (Resalto fuera del texto) La anterior posición es igualmente compartida por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 en la que se indicó de forma expresa que “el deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión”. Este deber profesional que existe desde 1994, ese de información que permita al usuario tomar una decisión libremente consentida, es decir, la carga de la prueba correspondería a la entidad demandada, y que en estos casos corresponde a que se demuestre: cuál fue la información que se le entregó y en qué vastedad se presentó. Tal conceptualización se encuentra en la sentencia SL 12.136-2014, Rad. 46.292 del 3 de Sept. de 2014, M. P. Dra. ELCY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, que reza: “…A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos pensionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica;.…”.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Criterio este que ha sido reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, y CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022. Así mismo resulta relevante mencionar lo expresado en sentencia SU 107 de 2024 en la que al respecto se indicó que “si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada”, de tal suerte que, “el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP”. De ahí que pueda darse aplicación entre otras a la sentencia con radicado 17.595 de 18 de octubre de 2017, en donde se indica, que la información tiene que ver con: 1º.
La antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del disfrute pensional, 2º. El deber de información concreto y comprensible; y 3º. Que sea de manera prudente, y de manera más específica. Igualmente, la sentencia SL 19.447 de 2017 con radicado 47.125, que indicó que aún operaba la ineficacia del traslado si el afiliado no tiene régimen de transición, criterio este reiterado en reciente sentencia con radicado SL 932 de 2023.
El anterior criterio ha sido reiterado por la CSJ en sentencia SL1421, 1688 y 1689 de 2019, SL4426-2019, y de forma más reciente la sentencia SL 2611, 2877 y 4811 de 2020, y como juez constitucional en Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 las sentencia STL 3716-2020, STL4001-2020 y STL4084-2020, en las cuales se manifestó que los fondos de pensiones son los obligados a dar una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea; y que la carga de la prueba sobre el deber de información corresponde a las AFP debiendo probar que dicha información fue realizada, con diligencia, cuidado y buena fe, sin que implique en momento alguno que la sola firma o diligenciamiento del formulario pueda entenderse verdadera información. (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022). La anterior argumentación es aplicable a este caso, pues la entidad accionada PROTECCIÓN S.A no trajo al plenario ninguna prueba eficaz y relativa a la posible actividad de asesoramiento e información adecuada a la parte actora, cuando tomó la decisión de afiliarse por primer vez al sistema general de pensiones a través de PROTECCIÓN S.A en el año 1997, sin que le haya dado una información suficiente y cierta al no haberse demostrado que se le habló de las desventajas del RAIS, ni de los factores cambiantes que inciden al cuantificar la mesada pensional como son la rentabilidad, las cotizaciones y la edad probable de ellas y sus posibles beneficiarios al momento de pensionarse; tampoco sobre la deducción de los gastos de administración, ni de seguros previsionales; no le informaron de la modalidad pensional que debían escoger cuando se fueran a pensionar, ni de la pensión anticipada, tampoco hay constancia de la información sobre el capital mínimo que tenía que tener, estando la carga de probar dicha información en cabeza de la accionada ya mencionada, siendo esta la razón por lo que se genera que se haya violentado el derecho de libertad de selección del régimen, además de la vulneración del Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 derecho a la dignidad y a la seguridad social de la persona conforme el art 272 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto debe señalarse que la afiliación inicial realizada por la parte actora, no tuvieron efectos, por no existir una libertad informada al momento del traslado o de la afiliación, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que dichos actos son inoponibles, son imprescriptibles y no pueden ser convalidados bajo ningún aspecto, por lo menos hasta que se cumplan los requisitos para el disfrute pensional.
Por ello no es suficiente que la sociedad Protección S.A aporte el formulario de afiliación del año 1997; historial de vinculaciones del SIAF; documento denominado “En qué van los bonos pensionales”; publicación denominada “Encontacto”; consulta histórico de pagos; documento denominado “Políticas Asesorar para vincular personas naturales”; comunicados de prensa;
Concepto 2015123910-002 del 29 de diciembre de 2015 (expediente digital 20), lo que lleva a concluir que, al momento de afiliarse al RAIS, no le dieron una información completa y suficiente. En virtud de lo analizado en el plenario, se hace necesario precisar, que la demandante no estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con anterioridad al 1º de abril de 1994.
En este sentido, se debe entender, que al momento de tomar la decisión de afiliarse al Sistema General de Pensiones por medio de la sociedad Protección S.A. el 27 de agosto de 1997, no se trataba de un traslado de régimen sino de una afiliación, y en esa oportunidad la AFP Protección S.A., tenía la obligación de brindar una información clara, suficiente, amplia, oportuna; información que no se brindó o por lo menos no lo acreditó. Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que la selección del régimen pensional de manera libre y voluntaria que exige el art 13 de la Ley 100 de 1993, se encuentra efectuado con el “Formulario de Afiliación al Sistema General de Pensiones” elevado por la demandante el 11 de abril de 2023 fl. 37 del expediente digital 02.
Lo que genera que el traslado de los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y demás conceptos a los que haya lugar, se deben realizar a Colpensiones, como se había indicado en primera instancia. Conforme a lo señalado, la sentencia de primera instancia deberá ser CONFIRMADA, al haber sido declarada la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A y Protección S.A; y la condena impuesta a Porvenir S.A de trasladar a Colpensiones, el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, los rendimientos que se hubieren causado. 2.
De los efectos de la ineficacia En primer término, debe indicarse que la ineficacia como respuesta jurídica del ordenamiento jurídico por la transgresión de un deber legal, su implicación es que el acto jurídico declarado ineficaz carezca de vida jurídica, y, por tanto, no produzca ningún efecto. Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que: la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la multicitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre ambas cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral y con ello se preserva el valor de la prestación económica del demandante.
Lo dicho también tiene sustento en lo regulado por el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que refiere a la responsabilidad de los promotores, norma que señaló que “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” Ahora, frente a las consecuencias que implican la devolución de todos los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia SL5092024 indicó que “En este contexto, la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Siguiendo esta enseñanza la jurisprudencia ha indicado que debe darse aplicación al artículo 1746 del Código Civil que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades, con la necesaria precisión de que al tratarse de un tema pensional, el juez del trabajo debe aplicar soluciones que compensen de manera satisfactoria el perjuicio que fue ocasionado a un afiliado por el cambio injusto de régimen pensional y ello implica que las AFP que se beneficiaron de ello trasladen a Colpensiones, todos los conceptos que recibieron, puesto que, los mismos serán utilizados para la financiación de la eventual pensión de vejez a la que tenga derecho el demandante.
La forma en que se debe interpretar el artículo 1746 del Código Civil, es bien explicada en la sentencia SL 2877-2020, en la que al respecto se expresó: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
En virtud de lo expuesto, para la Sala es claro que durante el período en que la parte demandante estuvo vinculado a las administradoras del RAIS, se privó a Colpensiones del cobro de los gastos de administración en su favor, y en ese orden el restablecimiento de las cosas a su estado inicial no puede perjudicar al fondo de naturaleza pública, porque precisamente, con fundamento en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, esta entidad tiene derecho a recibir 3 puntos porcentuales del aporte por gastos de administración, concepto que no fue recibido como consecuencia del acto declarado ineficaz.
En lo que toca con el pago de seguros previsionales, se debe indicar que dichos pagos obedecieron a una vinculación declarada ineficaz y en tal sentido hay una disminución en el valor del porcentaje de debió corresponder a Colpensiones, desmejora que debe asumir el fondo de pensiones generador de la ineficacia, y es por ello que la jurisprudencia ha indicado que deben ser reconocidos con cargo al patrimonio de los fondos de pensiones como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia entre otras en las sentencias SL755-2022, SL756-2022 y SL779-2022.
En lo referente a la indexación de las sumas a trasladar, es relevante recordar que tal orden se justifica en la necesidad de que los recursos devueltos sean actualizados sin que pierdan su capacidad adquisitiva por cuanto tienen como objeto la financiación de un prestación pensional en el régimen de prima media (Sentencias SL3465-2022, SL2229-2022 y SL3188-2022), debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo.
Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil y la sentencia con radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008. En orden de lo anterior se precisa que esta Sala ha sido de la posición, que los conceptos que deben ser trasladados a Colpensiones en los eventos en que se declare la ineficacia del traslado corresponde a los siguientes: 1º.
Capital ahorrado: Conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en las sentencias SL 31.989 de 2008, SL 4964, SL 4989 de 2018, SL 1421, SL 1688, SL 1689 y SL 4360 de 2019. 2º. Rendimientos: En igual sentido este concepto se traslada de conformidad con el art. 113 ídem que señala “Si el traslado se produce del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prestación Definida, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos …”, y tiene como sustento jurisprudencial las sentencias enunciadas en el numeral anterior. 3º.
Los gastos de administración, encuentra su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, traslado que tiene sustento en lo siguiente: Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 En lo que respecta a los gastos o cuotas de administración debidamente indexados, hay lugar a ser trasladadas conforme lo establece la sentencia SL 1688, 1689 de 2019 y SL 782 de 2021 y teniendo en cuenta: 1º) En la ineficacia las cosas deben volver al estado en que se encontraban, entendiendo que el aporte pensional debe devolverse completo, sin que pueda admitirse que por haberse generado rendimientos o pagos posteriores a la cotización realizada no se debe tener en cuenta el aporte completo, pues las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la afiliación fallida y menos habrá de tenerse consideración alguna para la entidad que aprovechándose de la falta de información fue la que indujo a la afiliación inicial o al mencionado traslado al RAIS, 2º) Porque debe tenerse en cuenta que dichos porcentajes ingresaron a la AFP accionada durante en el tiempo en que estuvo afiliada la parte demandante en esta, en tanto que la cuota de administración es manejada directamente por el fondo de pensiones; 3º) Porque la devolución de los gastos de administración es ordenada en la sentencia SL1421 de 2019 y el Fondo de Pensiones debía devolver “los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”; así mismo, la sentencia SL 3464 de 2019, que rememora las sentencias SL 31989 de 2008, SL 4964 y SL 4989 de 2018, SL 1421 y SL 1688 de 2019 ordena el traslado de este concepto; y 4) Porque si bien es cierto que el art. 20 de la Ley 100 de 1993 determina el porcentaje que se destina a financiar los gastos de administración, no se puede pasar por alto que se está bajo la figura de la ineficacia, la cual deja sin efectos jurídicos las actuaciones realizadas, lo que genera que todo lo cotizado a la AFP deba trasladarse a Colpensiones, y aunado a lo anterior, es a esta última entidad a la que le corresponde determinar el porcentaje que va Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 a destinar a dicho rubro, por ende la Administradoras Privadas no puede librarse de su devolución por estar consagrado en dicho artículo.
Y la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, deberán devolverse debidamente indexada, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 3571 de 2021 se expuso en lo que nos interesa: “… se adiciona el ordinal segundo en el sentido de condenar a Colfondos SA a trasladar, también, … y los valores utilizados en seguros previsionales, con destino a Colpensiones, debidamente indexados, por cuanto la restitución de las cosas a su estado anterior debe ser plena o completa (CSJ SL2877-2020)” Así mismo debe precisarse que los anteriores conceptos deben de ser trasladados con cargo a los propios recursos de la AFP del RAIS sin necesidad de vincular a las aseguradoras, según lo ha consagrado en sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020, precisándose en dichas providencias que estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Conceptos que no prescriben teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 1688 de 2019, ha señalado que la prosperidad de la ineficacia es el resultado del incumplimiento de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el solo transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de integrar los elementos omitidos, postura que comparte esta Sala por lo que debe decirse que no está llamada a prosperar.
(SL 373 de 2021 y SL 4062 de Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 2021, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021, y CSJ SL 4063 de 2021). 4º. Los aportes al fondo de garantía de pensión mínima: el traslado de estos aportes se encuentra igualmente consagrado en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 porque al tratarse de un aporte propio del Régimen de Ahorro Individual, no encuentra un equivalente en el Régimen de Prima Media, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al Régimen de Prima Media bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 2016; traslado que tiene como sustento jurisprudencial la sentencia SL 2877 de 2020.
Para concluir, en sentencia reciente SL 3051 del 7 de julio de 2021, se engloba la obligación que tienen las entidades del Régimen de Ahorro Individual de trasladar los conceptos referidos anteriormente, al señalar: “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL49642018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJSL373-2021).
Criterio que igualmente aplica en relación con los montos destinados a seguros previsionales y el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).” Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 En orden de lo anterior, considera la Sala que el principio de sostenibilidad financiera no se violenta con la declaración de la ineficacia del traslado, porque si los efectos del traslado es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban y entre ellos, se integra la devolución en forma plena y retroactiva, con esta decisión se está protegiendo la sostenibilidad de Régimen de Prima Medía. Aunado a ello, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 2877 de 2020 se pronunció al respecto, señalando: “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.” En virtud de lo anterior la sentencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA la orden dada Porvenir S.A de trasladar a la Colpensiones, el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, cuotas y/o gastos de administración vigentes a partir del 01/05/2001, con los rendimientos causado, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales debidamente indexados.
Y en igual forma, será CONFIRMADA la orden dada a Protección S.A., trasladar a Colpensiones, las cuotas y/o gastos de administración cobradas por la afiliación de la demandante entre el 28 de agosto 1997 hasta el 30 de abril de 2001 debidamente indexadas. Y la sentencia de primera instancia debe ser ADICIONADA, ORDENÁNDOLE a las sociedades Protección S.A y Porvenir S.A.: Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 - Trasladar a Colpensiones la prima de reaseguros de Fogafín debidamente indexación y con cargo a su propio patrimonio, por el tiempo que la accionante realizó aportes en cada fondo de pensiones.
Advirtiéndose que, los descuentos por conceptos de Fogafín se deberán retornar, por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado. De conformidad con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia entre otras en sentencia SL 896 del 23 de marzo de 2022, se ADICIONARÁ la sentencia de primera instancia en el entendido de que, al momento de cumplirse la orden del traslado de la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por la parte demandante y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, con las cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, primas para seguros previsionales o cualquier otra causa, debidamente indexados, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Costas en esta instancia en la suma de $1.423.500 a cargo de cada una de las accionadas Protección S.A y Porvenir S.A, a favor de la demandante por no prosperar los recursos de apelación. Por lo anteriormente mencionado lo legal y pertinente será, ADICIONA Y CONFIRMAR la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín. DECISIÓN Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, ORDENÁNDOLE a las sociedades Protección S.A y Porvenir S.A.: - Trasladar a Colpensiones la prima de reaseguros de Fogafín debidamente indexación y con cargo a su propio patrimonio, por el tiempo que la accionante realizó aportes en cada fondo de pensiones. Advirtiéndose que, los descuentos por conceptos de Fogafín se deberán retornar, por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el entendido de que, al momento de cumplirse la orden del traslado de la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por la parte demandante y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, con las cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, primas para seguros previsionales o cualquier otra causa, debidamente indexados, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, según lo argumentado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Costas en esta instancia en la suma de $1.423.500 a cargo de cada una de las accionadas Protección S.A y Porvenir S.A, a favor de la demandante.
QUINTO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia AL 2550, radicación 89628 del 23 de junio de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados. HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De forma sumamente respetuosa, me permito presentar salvamento de voto de carácter parcial, de la sentencia de segunda instancia proferida, dentro del proceso bajo el radicado único nacional 05001310501320230019101, en los siguientes términos Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 Preliminarmente, se hace menester precisar, que se comparte la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la accionante, al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIADAD, así como el traslado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANE DE PENSIONES de los dineros de su CUENTA INDIVIDUAL DE AHORRORRO PENSIONAL, lo que incluye sus respectivos rendimientos.
Ahora, el disenso de la postura mayoritaria de la Sala, por la que profeso mi mayor respeto, se circunscribe exclusivamente a la orden de devolución de los rubros identificados como gastos de administración, primas de seguros previsionales fondo de garantía de pensión mínima del RAIS. Como punto de partida del presente SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO, se tiene que el suscrito comparte en su integridad la sentencia SU 107 de 2024, mediante la cual la Honorable Corte Constitucional – compuesta para este caso por Conjueces, consideró: “…En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron. …..En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”;
Es así, como una de la reglas de decisión de la sentencia mencionada, es, que (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada…”.
Como se indicó en precedencia, este Magistrado comparte el criterio de la autoridad Judicial natural de la guarda e interpretación Constitucional, prevista en el artículo 241 de la Carta Política fundamental. A partir de la citada sentencia, el suscrito Magistrados, acogiendo los lineamientos allí expuestos, rectificó su postura frente al tema.
Ahora, si bien la teoría de la ineficacia de los negocios jurídicos trae como consecuencia retrotraer los efectos a un estado tal como si el acto no hubiese existido, dicha situación no puede ser mirada desde una óptica absoluta e inmutable, toda vez a que como lo analizó la Alta Corte bajo mención, existen situaciones que inexorablemente se consolidaron, y si bien de forma física es posible su reembolso, en mi criterio, no lo sería desde el punto de vista jurídico, toda vez que ha cumplido su cometido, en cuanto refiere a su razón de ser.
Veamos: Gastos de Administración. La existencia de dos sistemas pensionales en Colombia, ambos independientes y excluyentes tuvo su origen en el SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL, conocida como ley 100 de 1993, artículo 20 (modificado por artículo 7 ley 797 de 2003), desde allí se estableció Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 desde su título I, su capítulo III, la distribución de los aportes correspondientes a las cotizaciones obrero- patronales, o de trabajadores independientes según el caso, y en uno y otro esquema se autorizó de forma expresa la destinación de un porcentaje para gastos de administración, esto es en términos coloquiales una retribución a las ADMINISTRADORAS DE REGÍMENES PENSIONALES, por su trabajo en pro de sus afiliados, ello como es apenas lógico para cubrir sus gastos de funcionamiento, y en el caso de las administradoras privadas para general dividendos a sus accionistas si se dieren utilidades.
El caso concreto, ha de observarse que la actividad de los Fondos privados generó un incremento en los valores de los aportes de la CUENTA DE AHORRO PENSIONAL de la demandante, en cuyos montos no me detendré por hacerse innecesario. Ello no es otra cosa que una gestión que implicó necesariamente a las administradoras una actividad y acompañamiento de asesores y manejo de portafolio respectivo, esto es el consumo efectivo en alto porcentaje de los percibido por dicho concepto, razón por la cual, así como no se puede despojar al afiliado de los rendimientos de sus aportes, tampoco debería proceder al reintegro de tales erogaciones, al menos no a título de restituciones.
Sumas adicionales de aseguradora. La norma bajo comento, artículo 7º de la ley 797 de 2003, en su inciso 3º autoriza, dentro del RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, la deducción sobre la cotización de un porcentaje para cubrir las primas de aseguradora para financiar los seguros para efectos pensionales, los riesgos de invalidez y de sobrevivientes, sumas que se destinan a tal fin, esto es salen de la cotización con una destinación Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 específica de carácter legal, y no son conservados bajo su tutela y/o custodia.
No puede tampoco perderse de vista, que mientras la accionante estuvo afiliada al citado RAIS, dichas pólizas cubrieron los respectivos riesgos, los cuales dada la naturaleza del sector asegurador no requiere el acaecimiento de este para causarse su pago. Aportes al fondo de garantía de pensión mínima. La premisa normativa, del artículo 20 de la ley 100 de 1993, con su modificación, ordena que un porcentaje preciso de la cotización al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, sea destina al fondo de garantía de pensión mínima, y como puede observarse su destinación es concreta, destinado a financiar a esos ciento de miles de Colombianos, a quienes con su cotización no alcanzan a financiar su prestación de vejez, y con los citados recursos se les garantiza un mínimo vital como derecho de consagración no solo legal, sino además Constitucional.
No sobra advertir, que, al ser un fondo común, dios recursos se van consumiendo. Para el presente Salvamento, no puede pasarse por alto, el principio de sostenibilidad financiera del sistema, el cual es argumento de la actual ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, para insistir en las restituciones completas de los aportes de los afiliados en caso de declaratoria de ineficacia. Ha de indicarse que la sentencia referida, SU 107 DE 2024, no pasó por alto tal principio, toda vez que indicó: “..sobre la posición de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la afectación de la sostenibilidad financiera.
La Corte Suprema de Justicia se ha referido últimamente a este aspecto, precisamente, porque en los recursos de casación Colpensiones le ha manifestado que declarar masivamente la ineficacia de los traslados está afectando las finanzas del sistema general de pensiones en su conjunto. En respuesta, la Corte Suprema de Justicia ha Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 sostenido que el principio aludido no se desconoce con la aplicación de sus reglas, porque “(…) como con profusión lo ha explicado la Sala, [la declaratoria de la ineficacia] comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021, etc.); por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media”.
En una sentencia más reciente, la Corte reiteró la anterior idea al decir que: “los recursos que deben reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.
Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones. La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca. La segunda, es que la argumentación de la Corte Suprema de Justicia pasa por alto la regla que limita los traslados entre regímenes, impidiendo que estos se lleven a cabo si al afiliado le restan 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Esa regla tiene un fundamento técnico y financiero, dirigido precisamente a proteger la sostenibilidad financiera del sistema.
En efecto, la regla de los 10 años ha procurado garantizar una adecuada responsabilidad fiscal en el manejo de los recursos del RPM. La posición de la Corte Suprema de Justicia es que, si el traslado de un ciudadano hacia el RAIS se declara ineficaz, entonces habrá de asumirse que este ciudadano jamás salió del RPM. Pero, lo que sostiene esta Corporación, es que no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado.
En efecto, la persona que siempre estuvo afiliada al RPM contribuyó, con sus aportes, al pago de las pensiones en ese mismo régimen, dado que dicho fondo es común, solidario y de naturaleza pública. Si todas las personas que hoy se devuelven al RPM por cuenta de la declaratoria de la ineficacia de su traslado siempre hubiesen estado afiliadas -verdaderamente- a dicho régimen, este habría contado con más recursos para financiar sus pensiones y, en consecuencia, se habría acudido en menor proporción al presupuesto general de la Nación para completar el pago de pensiones.
Esto supone, a su turno, que una buena parte del dinero que del presupuesto se destinó para el pago de pensiones en el RPM, pudo utilizarse en otras materias que resultaran importantes para el Estado y que hicieran parte del gasto público social.”. Proceso Radicado Ordinario 05001310501320230019101 En los anteriores términos dejos entado el salvamento parcial de voto.
Fecha ut supra. JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ Magistrado Firmado Por: Hugo Alexander Bedoya Diaz Magistrado Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Carmen Helena Castaño Cardona Magistrada Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e83b7072b623be21bb67df27f1e24df04a7602d27543463f4cdb233d3b01036f Documento generado en 12/03/2026 01:11:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica