REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Caso: 2025-01671 TIPO DE PROCESO RESOLUCIÓN DE CONTRATO ---------------------------------------------Demandantes: P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. VS Demandado: NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN ---------------------------------------------Proyecto de decisión discutido y aprobado a través de medios virtuales, en sesión del 16 de julio de 2025, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2 Acuerdo PCSJA2211972. 1 Rad. 2ª Inst: 15001-31-53-001-2023-00014-01 Tunja, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)
1. ASUNTO PARA RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., por conducto de su apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2025, por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, con fundamento en lo siguiente: 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES LA DEMANDA A través de apoderado judicial la sociedad P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., representada legalmente en la actualidad por el ingeniero LUIS ANDRÉS POLO SERRANO, promovió ante el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA demanda de resolución de contrato incumplido con indemnización de perjuicios, en contra de la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, bajo la siguiente situación fáctica: Indicó que el señor NELSON JOMAN VARGAS ORTIZ, quien era el representante legal en esa época de la sociedad aquí demandante, referenció a la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, su tía, quien tenía un lote de su propiedad en la ciudad de Tunja y buscaba un constructor y/o promotor para que le desarrollara, construyera y vendieran las unidades habitacionales resultantes; por ello, el día 28 de agosto de 2018, concretaron una primera cita en la dirección donde se encontraba el inmueble, procediendo a inspeccionarlo dado que en ese momento se encontraba sin cerramiento y era usado como vía pública por los vecinos del lugar.
Agregó que ese mismo día procedieron a ir a la curaduría urbana No. 001, a efectos de obtener la normativa urbanística que regía al inmueble. Por otro lado, señaló que tuvieron una segunda reunión en la ciudad de Bogotá, el 2 de septiembre de 2018, en donde el actor le informó a la parte pasiva y a su sobrino, que el lote tenía un potencial para desarrollar en él vivienda NO VIS, indicándole la metodología, actuando P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. como inversionista, promotor y constructor, utilizando el método de preventas a través de una fiducia inmobiliaria, como forma de financiación de la obra civil junto a un crédito constructor.
Ante dicha propuesta, la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, solicitó que le fuera presentada por escrito. 2 El 11 de septiembre de 2018, P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., le presentó a la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN y a su esposo JOSÉ GARCÍA RAMÍREZ, la propuesta por escrito en la cual le fue hecha una proyección económica, que consistía en celebrar un contrato de inversión y asociación donde ella aportaba el inmueble, por un valor de $1.500.000.000, y el actor realizaría los estudios y diseños de acuerdo con la información dada por la curaduría; además efectuaría el licenciamiento del proyecto constructivo, haría la adecuación del predio, construiría la sala de ventas, haría la comercialización y construcción del proyecto por valor de $404.592.612, contrato de inversión y asociación que fue firmado el 18 del mismo mes y año, acordando además que la señora VARGAS ALBARRACÍN obtendría una utilidad neta del 75% y P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. el 25% restante de las utilidades.
Luego de firmado el contrato, el extremo actor inició con el proceso de diseño y estructuración del proyecto, contratando los servicios profesionales de una arquitecta por valor de $40.659.000. El 8 de abril de 2019, la pasiva entrega la posesión del lote y P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA, realiza todo lo necesario para dar inicio a la obra, construyendo una sala de ventas y efectuando la publicidad requerida, todo eso por un valor de $55.520.292.
Así mismo, indicó que el 27 de julio de ese mismo año hicieron el lanzamiento del evento. La demandada le dio poder a la sociedad demandante, para que constituyera la fiducia de preventa con ALIANZA FIDUCIARIA S.A. El contrato de encargo fiduciario de administración e inversión fue firmado el 3 de julio de 2019. Señaló que para iniciar el licenciamiento del proyecto y su construcción, participaron en dos ferias inmobiliarias asumiendo el costo del mismo, por valor de $7.926.000; que durante el primer año de la etapa solo lograron obtener la suscripción de tres cartas de intención, de compradores con el encargo fiduciario cuando la meta era de veintisiete y por ello no logaron el punto de equilibrio, de ahí que debieron replantearle a la señora NUBIA ENITH VARGAS, las condiciones de negocio ante lo cual ella manifestó que para aceptar ese cambio, debían darle $300.000.000 más de lo que inicialmente habían pactado y además que debía recibir algún ingreso por el lote.
Por otra parte, agregó que el 15 de septiembre de 2020, le indicaron a la demandada que debían liquidar la fiducia de preventa, porque no habían obtenido mayores resultados y aun cuando el demandante había pagado $29.248.394, no habían logrado el punto de equilibrio. Añade que el 21 de julio de 2021 se pudo dar por terminado el contrato fiduciario, con un saldo total pago por el actor de $42.382.925; le informaron a la pasiva que realizarían todos 3 lo estudios para obtener la licencia de construcción y que se debía contratar una fiducia inmobiliaria en donde el lote se constituiría en un patrimonio autónomo, para obtener el crédito e iniciar la obra civil.
El 10 de noviembre de 2020, la demandante solicitó a la curaduría No. 1 de Tunja, una cita para que revisara arquitectónicamente el proyecto y de la reunión se concluyó que debía rediseñarse el mismo, causando un aumento del costo en $120.000.000 y que asumió el actor dado que debió contratar una empresa especializada en diseño estructural.
El costo de todos los estudios ascendió a $334.516.021. El 19 del mismo mes y año le informaron a la demandada las modificaciones del proyecto, ante lo cual la pasiva refiere que no desea aportar el lote sino venderlo y que el precio ya no sería de $1.500.000.00 ni de $1.800.000.000 sino de $2.445.000.000, suma que el demandante no tenía disponible y le propuso seguir con el proyecto hasta que pudiera conseguirle ese dinero; sin embargo, ella mencionó que necesitaba el dinero urgentemente y que si no lo conseguía ella lo hablaba con otras personas, desconociendo con ello el contrato firmado.
El 22 de diciembre de 2020, la demandada le informó al anterior representante legal de P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., que aceptaría como parte de pago del nuevo valor del lote, parte del área construida en el mismo, por ello, le enviaron una minuta del contrato de promesa de compraventa del lote; sin embargo, le informaron que antes de firmar la promesa debía obtener la licencia de construcción, por lo cual la pasiva le dio poder al anterior representante para que realizara dicho trámite y quien el 29 de julio de 2021, procedió a radicar la licencia el 27 de septiembre de ese mismo año, la curaduría emitió el acta de observaciones jurídicas, arquitectónicas y estructurales del proyecto, debido a solicitudes de los vecinos debíamos contemplar la cesión de las proyecciones de vías públicas adyacentes al lote, lo cual afectaba el proyecto reduciendo significativamente el área construible.
Ante esa información y estando dentro del término de prórroga, solicitaron la suspensión del mismo. La Curaduría solicitó a Planeación Municipal una reunión para que revisarán los términos de la cesión vial del proyecto y su aprobación, propuesta que fue acogida satisfactoriamente por la entidad; empero, les aumentaba el costo dado que debían construir la vía y rediseñar todo el proyecto.
Señaló que P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., realizó unos nuevos diseños para presentarlos a la curaduría, sin embargo, no fue posible hacerlo dado que la demandada se negó a firmar un nuevo poder para tal fin, al menos que le pagaran el valor del lote; algo que no podían cumplir pues habían invertido todo el dinero en los trámites del proyecto. 4 De otro lado, manifestó que la demandada llegó al lote, sacó al celador y tomó posesión del mismo, el representante legal de P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S, se comunicó con la pasiva y ella les indicó que mientras conseguían el dinero del predio ella lo iba arrendar.
Ante esa situación le manifestaron al celador que saliera del inmueble aun cuando habían incurrido en gastos de celaduría un valor de $50.994.000. El representante legal de la actora se reunió con la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, para que le explicara lo sucedido ante lo cual ella indicó que debían pagarle el lote para continuar con el proyecto y que no les firmaría más poderes, situación que según ellos se tornaba en un incumplimiento al contrato que firmaron, causándoles una pérdida económica considerable.
Por último, señaló que debieron informarles a los clientes de preventa, que no siguieran consignando hasta que obtuvieran la licencia de construcción del proyecto, generándoles una serie de problemas de ahí en adelante, dado que la demandada se negaba a firmar poder para solicitar la licencia de construcción; además de ello, la curaduría les informó que aun cuando no los habían notificado, ya habían declarado el desistimiento tácito de la solicitud de la licencia de construcción por haberse vencido el plazo de la suspensión. Al considerar incumplido el contrato celebrado, el demandante solicitó que se declarara resuelto el contrato celebrado el 18 de septiembre de 2018, mediante el cual la parte demandante se comprometió a desarrollar un proyecto de vivienda multifamiliar en el Lote de terreno ubicado en la Calle 75 A # 2 - 251 de la ciudad de Tunja, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 070-190039, de propiedad de la demandada señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, por haber incumplido ésta sus obligaciones legales y contractuales.
Así mismo, que se condene al extremo pasivo a pagar a la sociedad actora los perjuicios causados con su incumplimiento la suma de $562.348.528; al igual que el pago de costas en caso de oposición. EL TRÁMITE: Mediante Auto del 7 de marzo de 2023, el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, admitió la demanda, ordenando su notificación y traslado a la parte demandada (Archivo digital 013 - Cuaderno Primera Instancia - Auto Admite Demanda).
LA RÉPLICA A LA DEMANDA La parte pasiva presentó contestación a la demanda, sustentando su oposición en que la parte actora no dio cumplimiento a las obligaciones pactadas para la 5 realización de un proyecto de vivienda NO VIS, pues la entidad demandante tenía toda la responsabilidad en la inversión del proyecto, autonomía para contratar, de asumir la totalidad de recursos y en general para la dirección, desarrollo y ejecución de la totalidad del proyecto en todas sus etapas hasta su terminación y la venta del mismo, sin que se haya ejecutado ninguna de las etapas, no siendo dable que la sociedad alegue su propia culpa.
Se opone igualmente a la condena en perjuicios, pues los mismos corresponden a gastos que la parte demandada no se obligó a realizar, ni pagar, ni contratar, pues no los asumió dentro de sus obligaciones. Además, porque presenta una cuantificación irrazonada de perjuicios, que no guardan relación con las obligaciones contraídas. Agregó que su principal obligación era la de poner a disposición del proyecto el lote de su propiedad, a ser prometiente vendedora del lote, es decir que, pasó de ser inversionista conforme al contrato inicial a ser promitente vendedora en un contrato de promesa de compraventa, del cual se allega su oferta y la respectiva promesa, es decir que para el 15 de diciembre de 2020 los compromisos fueron diferentes.
Por otro lado, señaló que no ha incumplido con la tradición limpia y sin gravámenes, pagó impuestos, otorgó poder para que la constructora iniciara los trámites de permisos y licenciamientos, por lo que no se puede pregonar algún incumplimiento, jamás les quitó la tenencia del lote, por el contrario, «permaneció parqueado como le dijeron que debía de mantenerlo, desde la fecha de la negociación inicial septiembre de 2018 a la fecha el inmueble no ha salido del patrimonio de la demandante» cumpliendo la exigencia de la sociedad al momento de suscribir el contrato, sin limitaciones, gravámenes o afectaciones.
Por el contrario, precisa que es ella quien debe ser indemnizada y más ante el planteamiento de una acción temeraria, dado que es la propietaria del predio, que no buscaba inversores para el proyecto de construcción, que su ocupación es ser estilista, que ella solo quería vender el inmueble y su sobrino fue quien le referenció a la sociedad demandante.
Así mismo, indicó que tuvieron un primer acercamiento con la parte demandante en la ciudad de Bogotá, en donde le explicaron la metodología del proyecto, en caso de llegar a un acuerdo definitivo y después poder consolidar un futuro contrato. Que existieron conversaciones, acercamientos, pero nada en concreto, se mantuvo como una mera expectativa, que no se habló de contrato de asociación o de inversión y que en todo caso el proyecto ni siquiera fue licenciado.
Manifestó que nunca formalizó la entrega del lote como tal y que ella perdió varias opciones de venta para construir una clínica y de otras personas que lo 6 requerían para otro tipo de construcciones, pero lo dejó libre en espera de que la sociedad le cumpliera una vez consolidaran el contrato. Añadió que no recuerda que haya conferido poder, nunca fue requerida por la fiducia y que dicha información no le fue suministrada.
De otra parte, señaló que siguió pasando el tiempo y cada día la ilusionaban más con el precio y preguntaba sobre los avances del proyecto, pero nada se definía, solo se dieron tratativas, propuestas, pero no se concretó nada serio. No existió contrato de sociedad, solo llegaron a un acuerdo de voluntades, con el objeto de llevar a cabo un proyecto de construcción de vivienda multifamiliar en la ciudad de Tunja, donde su única obligación a cargo era poner a disposición el inmueble, no habló de transferencia de dominio, sino de dejar parqueado el bien, el desarrollo del proyecto se dio con plena autonomía por cuenta de la sociedad, sin ninguna interferencia de la propietaria e incluso por el hecho de la publicidad aumentó el costo del impuesto predial en perjuicio de la demandada.
Como excepciones de fondo, propuso las denominadas falta de legitimación en la causa por activa, modificación del acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, para convertirse en una compraventa del lote de propiedad de la demandada, excepción de contrato no cumplido por parte de la sociedad demandante, buena fe de la demandada, el acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018 adolece de un elemento fundamental para que surjan las obligaciones contractuales que cada parte asumió y es el plazo o condición inexistencia de perjuicios materiales que reclama la parte demandante, nulidad absoluta y la genérica.
En cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa, indicó que solo está facultado para pedir la resolución, conforme al artículo 1546 del C.C., el contratante cumplido y en este caso la sociedad demandante fue la que no cumplió con sus obligaciones y que se demanda sobre un contrato que no tiene un plazo, un tiempo dentro del cual las partes ejecutaran sus obligaciones, es un acuerdo de voluntades con obligaciones indeterminadas, de solas tratativas, de acuerdos previos, pero nada definitivo, por lo que en este caso, no le asiste legitimación en la causa, por cuanto el ejercicio solo le corresponde al contratante cumplido o que se allanó a cumplir sus obligaciones, quien puede demandar la resolución del convenio o su cumplimiento forzado, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios y se debe dirigir en contra de quien se sustrajo al cumplimiento, siendo dable excepcionar contrato no cumplido, por lo que solicita se declare probada la excepción. Respecto de la excepción denominada modificación del acuerdo de voluntades, suscrito el 18 de septiembre de 2018 para convertirse en una compraventa del 7 lote de propiedad de la demandada, expresó que el 15 de septiembre de 2020 la parte demandante allegó una propuesta de compra del bien inmueble, de propiedad de la demandada, por la suma de $1.800.000.000, sobre el cual se iba a llevar a cabo el proyecto de vivienda multifamiliar, para lo que se liquidaría la fiducia de ventas y se constituiría la fiducia inmobiliaria y finalmente la construcción del proyecto, pactándose una cuota inicial de $800.000.000 en marzo de 2021 y un segundo pago por $1.000.000.000 a diciembre del año 2021.
Con posterioridad, se concretó el negocio jurídico de compraventa, suscribiendo la demandada promesa de compraventa en el que figura como valor del inmueble el equivalente a $2.445.000.000, suma superior a la sugerida para septiembre de 2020, promesa que la parte demandante no cumplió, ni abonó suma alguna, ni devolvieron la promesa firmada como habían acordado y que en un escrito a mano se establecieron las formas de pago, para transferirle algunas de las unidades residenciales y fijando precios para cada una, el acuerdo fue firmado y constan los elementos esenciales de la compraventa, dentro de ellos, precio, cosa y forma de pago, sin que hubieran tenido seriedad, ni cumplimiento de lo acordado.
La tercera de las excepciones llamada excepción de contrato no cumplido por el extremo demandante, precisó que de las obligaciones derivadas del acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, se deduce que las únicas obligaciones que estaban a cargo de la demandada son las contenidas en la cláusula primera del contrato, la cual es la de permitir que la sociedad demandante, en su calidad de constructora, desarrolle un proyecto de vivienda multifamiliar con las características enunciadas por ellos y jamás se les ha prohibido hacerlo, pues del contenido del mismo acuerdo de voluntades se extrae que son autónomos para contratar fiducia y adicionalmente autonomía técnica, administrativa, financiera, comercial, de personal para el desarrollo del proyecto en general y la prevista en la cláusula quinta, en donde se obligó a poner a disposición de la parte demandante el predio ubicado en la calle 75 A No. 2251 de la ciudad de Tunja, que la demandada puso a disposición, pagó impuestos, está a paz y salvo, no tiene gravámenes, ni limitaciones que afecten su tradición y permitió el uso de suelos y entregó los documentos requeridos para los diversos trámites.
La cuarta excepción fue la de buena fe de la demandada, afirmó que fue asaltada en su buena fe negocial, desde un principio, garantizándole unas ganancias considerables dada la inexperiencia de la parte demandante en la realización de estos proyectos, pues pasó el tiempo sin emprenderlo, resolvieron cambiar las condiciones del acuerdo inicial, ya no siendo la demandada inversionista sino integrante del proyecto con el aporte del lote, ofreciéndole sumas atractivas del inmueble un precio inicial de $1.500.000.000, luego de $1.800.000.000 y 8 finalmente la suma de $2.445.000.000, con pagos en efectivo y otras partes con unidades inmobiliarias apartamentos, parqueaderos y local comercial, lo que tampoco se llevó a cabo; pasó el tiempo, esperando que le cumplieran con lo prometido, estando siempre dispuesto el inmueble para la sociedad, la parte demandante fijó una valla de curaduría en la que indicaban que ellos eran los propietarios, cuando en realidad es de la demandada y enunciaron una cédula catastral que no corresponde al inmueble.
La quinta excepción propuesta la denominaron “el acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, adolece de un elemento fundamental para que surjan las obligaciones contractuales que cada parte asumió y el plazo o condición”, indicó que el acuerdo celebrado se dio de manera indefinida no tiene plazo, ni condición y las obligaciones están indeterminadas en el tiempo, las obligaciones se definieron para el futuro y de manera incierta, precisándose que, en tratándose de contratos de compraventa, no puede fijarse un plazo irrazonable, ni es admisible una condición indeterminada de la cual no se conozcan sus contornos completos.
Como sexta excepción planteó la inexistencia de perjuicios materiales que reclama la parte demandante, refirió que la demandada cumplió con poner a disposición el inmueble, nunca transfirió la propiedad a la constructora, manteniéndolo en tales condiciones desde el mes de septiembre de 2018 hasta la fecha, por lo que ningún perjuicio patrimonial se les ha causado, permaneciendo en la misma condición jurídica el lote sin salir de su patrimonio y se encuentra a paz y salvo, por el contrario ha recibido improperios porque las personas son quienes la señalan como la que no emprendió el proyecto.
La séptima excepción la relacionó como nulidad absoluta, sustentada en que en ejercicio de los poderes oficiosos se determine la nulidad absoluta del acuerdo celebrado el 18 de septiembre de 2018, por cuanto en su contenido no está estipulado ni un plazo, ni una condición determinada en la que se hubiere fijado la fecha de su cumplimiento, presentándose incertidumbre, contraviniendo las previsiones del artículo 1611 del C.C., dado que al no establecerse tal requisito, el acuerdo no produce obligación alguna, por lo que la nulidad debe declararse de oficio de conformidad con el artículo 1742 del C.C. Finalmente plantea la excepción genérica, para que en caso de encontrarse demostrada otra excepción, se declare de oficio.
Igualmente formuló objeción al juramento estimatorio planteado, a los cuales se opone por cuanto la demandada no se obligó al respecto y al no estar en mora de cumplir, ningún perjuicio está obligada a pagar. 9 3. PRUEBAS2 3.1 De la parte demandante Documentales Los documentos que fueron aportados con el escrito de la demanda, la subsanación y el escrito que descorrió traslado de las excepciones.
Declaración de terceros - NELSON JOMAN VARGAS ORTIZ - JOSÉ FULVIO GARCÍA RAMÍREZ - OMAR ALFONSO POLO SERRANO - PAOLA ANDREA MIRANDA BUSTO - MARTHA LIGIA BONILLA CURREA - ALEJANDRO BOTERO LARROTA - JHONSSUA ALEJANDRO SOTELO - MARIA CRISTINA ARIZA - DANILO MONTAÑA SANABRIA - JUAN CAMILO ALVAREZ - CARLOS MARIO PISCAL ARÉVALO - DARÍO VERGARA DAZA Interrogatorio de parte de la demandada NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN. 3.2.
De la parte demandada Documentales Los documentos que fueron aportados con la contestación de la demanda. Interrogatorio de parte del demandante - Representante legal de la sociedad P & M PROYECTOS DE INGENIERÍA SAS 3.3. Interrogatorios de parte 2 Carpeta Primer instancia – Archivo 032- Decreto de Pruebas 10 3.3.1. Parte demandante – Representante Legal de la sociedad – LUIS ANDRÉS POLO- Es representante legal desde el año 2021, la empresa existe hace como 10 años, el objeto es la construcción de proyectos de ingeniería y construcción de edificaciones, conoce del acuerdo celebrado el día 18 de septiembre de 2018, desde siempre ha trabajado en la empresa, era el director y coordinador de proyectos, todos los proyectos pasaban por sus manos, con PAULA ANDREA MIRANDA, conoce de la negociación desde el primer día. Indica que respecto de la fase precontractual intervino el Ingeniero NELSON VARGAS, que fue su profesor en la Fundación Universitaria Agraria de Colombia y que es el sobrino de la demandada y fue el tutor de su trabajo de grado, el vio sus trabajos, que siempre estaba trabajando y le comentó que la tía tenía un lote.
Un día le dijo que lo acompañara a Tunja, él lo llevó en la camioneta, se encontraron en el lote con la señora NUBIA, se vio el potencial del lote, la ubicación interesante y se buscó conocer la ciudad; lo llevaron a la Curaduría Urbana No. 001, tenían ellos una buena relación con la curadora MARTHA LIGIA BONILLA, se le preguntó por el lote, ella conocía el lote, incluso manifestó que se podía hacer un buen proyecto, que tenía algunas viabilidades, que querían indagar sobre el uso de suelos y se revisara con calma.
Se devolvieron para Bogotá, con el equipo de trabajo se revisaron los aspectos técnicos y normativos, que evaluaron cómo se estaba desarrollando el tema de vivienda en Tunja, en cuanto a clientes, venta, población, se revisaron unos estudios del Dane, que había muchos estudiantes, que venían de varias regiones; en el sector había universidades cercanas, se hicieron los estudios y se le compartió al Ingeniero NELSON.
Luego se agendó con la demandada otra reunión en Bogotá, en la 170, a media cuadra de la universidad, llegó con su hija y él con su esposa y su hija, se evaluaron las virtudes del proyecto, se le indicó que lo más rentable era realizar su propio proyecto, almorzaron y así quedaron. Se avanzaron en los estudios para hacerle la propuesta, que es bajo la manera de sociedad, para que haya un mejor desarrollo y todos con garantías.
Luego tuvieron otra reunión en el Centro Comercial Santafé en el Juan Valdés, en esa oportunidad estaba el esposo de la señora NUBIA, el señor FULVIO, se sentaron a hablar del proyecto, se mostraron indicadores, la capacidad constructiva o cuántos metros cuadrados se podrían construir, cuántos vender y los costos, así como las utilidades de un posible proyecto, parecía interesante, se escribió en una hoja.
Ella decía que como lo principal es el lote, ella debería tener derecho a un 70% y ellos el 30%, luego se dijo que ella el 75% y ellos el 25%, luego se habló sobre la metodología del trabajo, porque todo tiene una metodología, se le explicó que se debían hacer diseños arquitectónicos preliminares, evidenciar una posible incrustación de apartamentos, atendiendo las normas básicas que estableciera la Curaduría, el alcance general del proyecto, pero luego había lugar a consolidar el proyecto en la parte arquitectónica, alturas, fachadas, acabados, porque el proyecto requería un muy buen nivel de acabados 11 por la ubicación. Después de ello, se constituiría una fiducia de preventas, para mirar el comportamiento de proyectos en la parte comercial, radicar el licenciamiento, determinar las etapas del proyecto, la comercialización, revisar el punto de equilibrio y la responsabilidad era que ella dejaba parqueado el predio y luego con la fiducia inmobiliaria por cuenta de ella, traer los créditos constructor y poder desarrollar la obra y luego distribuir pagos y utilidades, cuando se cerró ese tema ella preguntó que cuándo se vería ese 70%, ya con la subrogación de la ventas se ve ese porcentaje o utilidades netas para alcanzar el licenciamiento; dado que ellos eran los promotores del proyecto, no fue una compraventa, fue un acuerdo de asociación y se procedió a firmar el acuerdo el 18 de septiembre de 2018.
El clausulado se definió de mutuo acuerdo, ella lo revisó, se ajustaron porcentajes, condiciones de trabajo y asociación, luego se pusieron cita en la Notaría de Mazurén, de la que no recuerda el número. En ese acuerdo las obligaciones principales la empresa tenía primero que desarrollar la parte de diseños, plan de ventas, licenciamiento y construcción del proyecto, se tasó un valor inicial a cada una de las obligaciones.
Era obligación de la demandada permitir que se pudiera realizar en el lote el proyecto inmobiliario, ponerlo a disposición para hacer los trabajos pertinentes y suministrar la documentación que se requiriera para cada entidad, poderes y demás. La empresa ejecutó los diseños, promoción de ventas, se constituyó la fiducia de preventas, se radicó el licenciamiento respecto de éste, desconocían algunas normas de lo que no se informó, sino que las conocieron por los requerimientos que se hicieron en acta de observaciones como la cesión vial, se atendieron reuniones con planeación, con la curaduría, se atendió con el secretario de movilidad lo de la cesión vial, a continuación se iniciarían obras, pero la señora NUBIA no concedió el poder para ese momento.
Hubo observaciones de linderos, aislamientos, cantidad de parqueaderos, la parte estructural, ingeniería, geotecnia, contenciones, estudio detallado de topografía, la más contundente fue la que tenía que ver con la cesión vial, que fue lo que generó más inconvenientes y que generó sobrecostos. Con la Curadora se empezó a trabajar con ellos, cuando hay cesión se pueden tener otros beneficios, se presentaron varias propuestas de cesiones, se llegó a un acuerdo, con una respuesta positiva para el proyecto, se logró mayor índice de alturas, ganaban compensaciones, pero lo que tenía dificultad era tener autorización con el tema de malla vial, la curadora ayudó mucho con los secretarios, se cumplieron con los temas arquitectónicos, jurídicos y de ingeniería y para ese momento se requirió el poder a doña NUBIA y ella se negó que porque ya no estaba interesada en este tipo de negocios, sino que ahora le interesaba era que le compraran el lote.
Se empezaron los diseños, las ventas y preventas era lo que continuaba, pero pasó un año y las ventas eran malísimas y pues la señora NUBIA les recomendó cómo se debían realizar los negocios en Tunja, cómo se podía reestructurar, de pronto adelantando unas negociaciones directas, porque eso le traía más confianza a la 12 gente, se atendió el consejo, se radicó el proyecto en el año 2021, es decir, transcurrieron más o menos dos años y medio.
La demandada, según el dicho de la empresa, inicialmente en el 2019 ella preguntó cuándo se iba hacer el cerramiento del lote, porque los vecinos lo trataban como un bien público, incluso les dijo que si los molestaban que dijeran que ese lote era de ellos, que no había problema, entonces hicieron el cerramiento con guadua y teja de zinc, se pusieron las acometidas eléctricas, los trámites de acueducto en cuanto a lo provisional, y lo de la sala de ventas, en las fotos incluso está ella en la inauguración, pero luego se presentaron situaciones que ella cambió de posición, ella les quitó el lote, la señora NUBIA le dijo al portero que quería entrar, sacó al portero y le dijo que era de ella, llegó con un candado y una cadena, ya no permitió que se desarrollara el proyecto inmobiliario, ni dio el poder.
Por su parte, no se presentaron más acciones. Luego habló con ella en dos oportunidades, ellos invirtieron como $600.000.000 que se reconsideraran los temas, pero ella dijo que a ella le interesaba era la venta y si no que ella buscaba otras opciones. Se buscó persuadirla, pero no fue posible. En cuanto al diseño, la empresa realizó los diseños arquitectónicos en esquema básico, avanzado y la renderización, se proyectó en el terreno el proyecto, definir entradas, fachadas, volumetría y el esquema renderizado es llevarlo a 3D, luego con los diseños se hace el estudio estructural, que es el estudio técnico, definir estructuralmente qué esqueleto necesita y se firma por el ingeniero ante curaduría; se hizo el estudio de suelos, que realiza el geotecnista, que determina qué tanto peso sostiene, se hicieron los apiques, se hicieron 5 perforaciones aproximadamente a 15 metros para determinar la capacidad del suelo, se hizo la topografía, luego se hizo la etapa de rediseño, que se contrató al ingeniero de vías para hacer la proyección vial y posteriormente a un profesional más especializado en estructuras por el número de pisos que se estaban generando, se hizo puntualización del esquema estructural, lo relativo a columnas, vigas y cada uno de ellos por normativa, debía tener un revisor independiente para cada una de las áreas interdisciplinares, todo eso se remitió a Curaduría para que quedara constancia. La fase de diseño tuvo un costo atendiendo cada uno de los ítems, toda la suma aproximadamente alcanza a $400.000.000 y ese costo lo asumió la empresa.
En cuanto a la fase del plan de ventas, lo primero que se hizo fue la constitución del encargo fiduciario de preventas, se hizo un plan de expectativa, volanteo, perifoneo, se invitó a la gente el 27 de julio de 2019 que fue cuando se hizo el lanzamiento del proyecto, se tuvo que hacer previamente un proceso de mercadeo para definir a quién se invitaba, se hicieron invitaciones, se atendió un número importante de personas, se pusieron banderas, se puso la sala de ventas, se contrató a los asesores comerciales, las carpetas y papelería del proyecto, las imágenes publicitarias, esferos, volantes, carpetas para el cliente, para el tema de cotizaciones y los computadores que se compraron para el proyecto.
En cuanto al licenciamiento eso va ligado a los estudios técnicos. Se pagó a la curaduría y 13 el pago de la radicación que era como $350.000, los demás pagos se hacían al momento del licenciamiento, punto al que no llegaron. En cuanto a los gastos de portería o celaduría estuvo desde el 2019 desde cuando se construyó la sala de venta, se tomó un local comercial al lado del lote que estaba solo, más o menos desde el 2019 hasta el año 2022, él pasa factura por sus servicios mensuales, tenía una empresa de vigilancia, la empresa de llamaba Vigilancia Nazareth, el dueño es DARÍO VERGARA, él a veces estaba o ponía a sus trabajadores, él hacía como vigilancia en toda la manzana.
La demandada no hacía ningún tipo de inversión en esas fases. En cuanto a las preguntas efectuadas por la apoderada de la demandada, dice que el contrato inicial no lo firmó él, sino PAULA ANDREA MIRANDA que era la representante legal, él era director de proyectos, que él solo llegó de representante legal en el año 2021. La demandada no parqueó el lote a la empresa sino a la fiducia, no lo entregó en el 2018 sino en el 2019 para la construcción de la sala de ventas, pero no lo puso a disposición de la fiducia. Parquear quiere decir dejarlo estipulado dentro de un encargo o dentro de un patrimonio autónomo para que quede protegido para un futuro desarrollo.
En el acuerdo no se estableció la obligación de transferir la propiedad, sino de llevar a la fiducia para mantenerlo protegido. La fiducia de preventas debía constituirla la empresa, la fiducia inmobiliaria la señora NUBIA y esa se daba una vez se contara con el punto de equilibrio y la licencia de construcción. Se indica de la existencia de un poder amplio y suficiente conferido el 19 de julio de 2021 a PAOLA ANDREA MIRANDA para tramitar la licencia de construcción, el poder se le otorgó a ella y el poder debía cambiarse por el cambio de representante legal y en razón de los cambios relacionados con el tema vial y el cambio de normativa, para el tema de cesión vial ameritaba un nuevo poder, a lo que la señora NUBIA se negó. Que se radicaron los trámites de licenciamiento, pero que se recibieron observaciones de la Curaduría, pero especialmente por el tema de cesión vial que la señora NUBIA nunca lo manifestó, lo que implicó la modificación del proyecto, pero se dejó constancia de todo ello ante la Curaduría y pues cayéndose de su propio peso la curadora debió desistirlo tácitamente, porque hacía falta el poder.
El trámite que se adelantó fue con el poder dado a PAOLA ANDREA MIRANDA. Dentro del acta de observaciones en la parte jurídica, se dijo fue sobre el tema de linderos, pero dadas las modificaciones principalmente por la extensión del terreno que ya no iba a tener 1500 mts2, fue cuando la señora se negó a conferir nuevo poder y dijo que no iba en esa condición. Conforme al levantamiento topográfico el bien tenía una extensión de 1500 mts2 más o menos, según el documento que se allegó por planeación, necesariamente esa cesión queda para ese inmueble independientemente de quien vaya a desarrollar un proyecto allí. En la génesis del contrato se dijo que la empresa contaba con autonomía técnica, financiera, 14 administrativa del futuro proyecto de vivienda y se cumplieron con las etapas establecidas en cuanto al aspecto técnico.
Se tenía la metodología por etapas, los riesgos eran mutuos porque era una sociedad. Afirma que la demandada le entregó documentos tales como la tradición del inmueble, paz y salvo predial, uso de suelos, parqueo el lote, lo dejó a disposición de la constructora y otorgó poder para el licenciamiento, salvo un tema de impuestos que ella tuvo que solucionar, aprovechando la construcción que se hizo en el lote, respecto a la sala de ventas y obtener beneficios, gestiones que hizo a nombre propio porque el inmueble estaba a nombre de ella.
En cuanto a la sala de ventas, la misma no tenía licenciamiento, por el material que fue utilizado, que fue guadua, material renovable, no convencional, que no requería licenciamiento, es una construcción temporal y no invasiva, amigable con el medio ambiente, que es uno de los fuertes de la empresa. Después de haber sido desistido tácitamente el licenciamiento, con la señora NUBIA planteaban muchas opciones, se habló eventualmente de llegar a un acuerdo más adelante de la compraventa del inmueble, pero sí o sí la limitante era la concesión de la licencia de construcción, pero sin la firma de ella no se podía seguir, que se tenía todo listo, a lo que se negó. Todo quedó en ideas y nunca se generó el otro si al contrato.
En septiembre de 2020 dado que la señora NUBIA manifestaba que necesitaba más recursos, se sugirió adquirir el inmueble por un monto de $1.800.000.000 y las formas de pago, un posible planteamiento, pero no figura ningún acuerdo firmado por ambas partes, no se obligaron. En diciembre de 2020 se sentaron a escribir con la señora NUBIA muchas cosas en Green Hills, pero ella dijo que ya no quería el proyecto, sino vender el lote, en los escritos obra la letra de ambos.
En esas condiciones se podía firmar un acuerdo, pero si se firmaba el poder, pero no lo firmó. Que durante la negociación se fijaron unas etapas y debían cumplirse cada una de ellas para concretar el proyecto, el plazo estaba sujeto a las etapas, si se cumplía una etapa una a una, se iba agotando la check list, no tiene presente el plazo sino las etapas.
No se demandó en esa época, porque a él le costó, no es hombre de pleitos, pensó que ella era una buena persona y se demandó por lo sugerido por la oficina jurídica, pero que luego ella se volvió opositora del proyecto, ella quería dinero y por eso empezaron a intervenir a través de sus asesores jurídicos. 3.3.2. Parte demandada – NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN. Universitaria – licenciatura en Matemáticas.
La actividad económica es la belleza lleva más de 30 años prestando los servicios de belleza, peluquería capilar y facial. A mediados del 2018 conoció al ingeniero POLO a través de su sobrino NELSON que es ingeniero y con frecuencia pasaba para Moniquirá, una vez él le dijo que había un constructor interesado para hacer algo en el lote, ella ya había tenido unas propuestas, pero no le habían llamado la atención, pero que si él estaba pendiente que sería chévere conocer al ingeniero.
Un día ella no 15 estaba en Tunja y su sobrino la llamó que iban hacia Duitama, que querían ver el lote y como su sobrino lo conocía, fueron a conocerlo, que ella no tenía problema, ya después le dijeron que el lote les parecía interesante, que ella de ingeniería no sabía nada y que como ella tenía los documentos, ella tenía el uso de suelos y la afectación vial, porque planeación siempre dice que estén pendientes de los lotes.
Esos eran los papeles que ella tenía que entregar, tuvieron un encuentro, que el ingeniero le pareció una persona joven, pero bien, igual que su sobrino, se reunieron en Bogotá, le aportaron unos cálculos financieros que ella ni siquiera entendió, hablaron, almorzaron, había unas proyecciones económicas, que eso se manejaba a través de unos acuerdos de voluntades, ellos hicieron todos los contratos, el ingeniero POLO, eso fue como a mediados del 2018.
Luego como a finales de 2018 se volvieron a reunir en Bogotá en el Santafé, aprovechando que estaba su esposo, en esa reunión se habló de la proyección económica, que a ella en ese momento le interesaba que se realizara y desarrollara el proyecto, que era la segunda vez que lo veía y le pareció una persona muy formal. A finales de 2018 como ella iba a visitar a su hermana que estaba en la cardio infantil y aprovechando que estaba NELSON, les dijo que para ver lo del acuerdo de voluntades y pues que ella confiaba y que se fueron a una Notaría de Mazurén o de la autopista, no lo recuerda bien, como el ingeniero ya lo tenía, lo leyó y les dijo que confiaba en ellos, lo autenticaron allá. Quedaron en el acuerdo de voluntades que ella se comprometía a entregarles los papeles.
Que con PAULA BUSTOS nunca tuvo reuniones. Que ella buscaba antes de la firma del acuerdo, era que como en la Alcaldía estaban molestando que a los predios tocaba ponerles un servicio, a ella siempre le tocaba estar pendiente de planeación, el arquitecto OCHOA hace las visitas desde el 2016. La intención de ella era que se le diera viabilidad a ese lote y que se desarrollara, porque conforme a la norma se dice que lo desarrolla o lo pone a servicio de algo.
Desde el punto de vista patrimonial o económico, ella buscaba que al final del proyecto le compensaban con el precio del lote y algo de ganancia y mirar a ver cómo sacaba adelante eso, la plata tocaba esperar a ver cómo se desarrollaba. En otra reunión le preguntaba al ingeniero que era lo que le tocaba a ella y pues le dijeron que los papeles del predio la carta catastral, certificado de libertad, el paz y salvo de personería y estar presta a cualquier documento que estuviera en su poder, que ella estaba presta a facilitar los documentos.
En cuanto al predio, en el acuerdo de voluntades se dice que se parqueó, es decir, que no lo vendiera, no lo ofertara, no lo pusiera a disposición de ninguna figura de venta, ni lo fuera a ofertar. En ese parqueo entre 2018 y 2019, como que no despegaba nada, en ese tiempo se presentaron ofertas y que ella le dijo al ingeniero POLO que cómo iban que se estaban presentando ofertas y que él le daba la tranquilidad de decirle y que, en ese tiempo, el esposo también la demandó y metió los predios.
Ya en el 2020 no volvió NELSON y decía que es que tenían otros proyectos en Ibagué y en Bogotá, y que luego se dedicaban a 16 Tunja, que de ingeniería ella no sabía, con el ingeniero POLO a comienzos del 2020 le dijo que tenían que hablar, que qué posibilidad había de que compraran el lote, para que fueran independientes de eso, porque ahora con la demanda de FULVIO, que el ingeniero le dijo que le sorprendía esa propuesta, que se iba contento, que pensó que le iba a preguntar qué pasaba y que seguían hablando.
Se vio contento con la propuesta que se hizo, le dijo que se tomara el tiempo. Que ella le dio un permiso a su sobrino NELSON para que construyeran la casa de guadua. Dice que ella no le puso a disposición del lote a la empresa, que el lote siempre se ha mantenido cerrado desde el año 2012, porque planeación lo exige, primero se hizo con lona blanca, luego con lona verde en el 2014, después salió lo de las latas y ahorita últimamente se debe hacer cerramiento con barrotes metálicos.
En el 2016 se mantenía la lona verde con palos de eucalipto y luego NELSON puso lo de los palos de guadua. A finales de 2018 se hizo el cerramiento en latas, ese cerramiento lo pagó NELSON. En ese lote se puso una valla sobredimensionada por lo que hubo problema con planeación y cobraron una multa por invasión visual, porque no tenía ni el permiso, ni las dimensiones.
Dentro del inmueble no hubo sala de ventas, sino la casa de guadua, que la envolvieron en esa lona. La casa de guadua la tenían, se publicitó con la valla, pero no funcionó la sala de ventas. Que ella no asistió a ninguna inauguración, que ellos hicieron unas reuniones en la que asistió NELSON, a otra no asistió NELSON, ella iba a ir a una pero no fue, el lote inclusive estaba abierto, ese día no asistió a la reunión que dijo NELSON con otros primos.
Su sobrino no suscribió el acuerdo, pero toda la documentación se la enviaban a ella y a NELSON. Cree que él tenía un vínculo con el Ingeniero POLO, pero no sabe a estas horas qué tipo de amistad tenía con él, solo fue por pura confianza. Que en una visita ella acudió a la Curaduría y ella lo acompañó y le presentó a MARTHA BONILLA, también lo llevó a planeación para que lo conociera.
En la parte técnica no hablaban con el ingeniero, luego se trastornaron las reuniones. En cuanto a la licencia el ingeniero una vez le dijo que tenía que hablar con ella, que le enviaron una propuesta de compra, pero él siempre decía frente a la licencia que iban bien las cosas, como tal no conoció en sí lo de la licencia. Que ella no fue informada de las dificultades, que lo abordó por los inconvenientes y que algunas veces se puso a llorar y dijo que en Bogotá y en Ibagué había tenido inconvenientes, pero con Tunja nada.
Con el contrato de 2018 ella cumplió con lo que a ella le correspondía, ella allegó los documentos, igual que los poderes para la fiducia y la curaduría. En cuanto al contrato, después de tanto problema dijeron que quedaba en stand by, pero ya era en razón de un contrato de compraventa que le firmó, que incluso le envió al ingeniero BOTERO, lo autenticó en notaría y se lo devolvió con él. Del 2020 al 2021 en las reuniones se evidenció que tenían problemas en Bogotá, en Ibagué y con NELSON y se le volvió como problema con NELSON, ella ya no lleva una relación con NELSON.
No ha pasado nada con el contrato, quedó en stand 17 by. Que ellos no le requirieron ningún poder, porque a mediados del 2021 les había otorgado el poder, sin límite de tiempo. Después de eso no la volvieron a requerir para firmar otro poder. Que ella no hizo trámites ante la Curaduría. Que siempre ha tenido el lote, ella le hace aseo, le está creando un problema económico y social sacar roedores.
El año pasado le dijeron que le tenía que dar uso conforme a las normas del municipio. Dice que no recibió correo electrónico en el que se le requiriera nuevo poder, que recibió fue una carta religiosa y diciendo que si le arrendaba. 3.3.3. Declaración de Terceros
3.3.3.1. DARÍO VERGARA DAZA. Vive en Tunja hace 30 años. Se dedica a una empresa de portería, que se llama Jesús de Nazareth. No es familiar de las partes, solo los conoce. Con el ingeniero POLO celebraron un contrato verbal de portería desde 30 de marzo de 2019, para prestar servicio de seguridad, era con proyectos PYM Proyectos de ingeniería SAS, con dos unidades y un relevante, el predio estaba ubicado en la calle 75 No. 2-51 lote No. 1 de la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, ese contrato se celebró hasta el 31 de diciembre del año 2019, se prestó el servicio las 24 horas con 3 unidades.
A partir del 01 de enero de 2020 ya se renovó el contrato, donde solo se prestaba servicio en la noche, en el día, tenía otro puesto de seguridad cerca de donde estaba el proyecto y pasaba esporádicamente y así permaneció hasta el día 20 de agosto de 2022, porque el día 21 de agosto recibió una llamada de la señora NUBIA, a las 11:00 a.m. para verse a las 2:00 de la tarde en el lote, que le dio dos horas para sacar las cosas y lo que había en la caseta de seguridad, él le informó al señor LUIS y al Ingeniero OMAR POLO, ellos hablaron con la señora NUBIA, pero no llegaron a ningún acuerdo, le tocó desocupar y él salió con sus cosas y no volvió a prestar el servicio.
Bajo su responsabilidad estaban unas cositas, como era lo de la oficina de la sala de ventas, ellos tenían un escritorio, tres jueguitos o mesitas para atender al público, una cafetera, eso se subió a un segundo piso y se dejó allá. La construcción era una casita de guadua, en el primer piso era como lo de la sala de ventas y en el segundo piso estaba como desocupado y se dejaron las cositas, él les entregó mediante video y le entregó las llaves a la señora NUBIA.
Cuando él los llamó los ingenieros POLO dijeron que iban a hablar con la señora NUBIA y después ya ellos manifestaron que le cumpliera lo ordenado a la señora NUBIA. Que en algún tiempo la señora NUBIA dijo que el lote era de ella y que necesitaba que le entregara eso. No hubo oposición para entregar el lote, porque él prestaba un servicio y él cumplía órdenes de sus jefes, por eso acudió a ellos, le dijeron que esperara y finalmente le dijeron que le cumpliera lo de la señora NUBIA.
Él cumplió con lo que le correspondía, cuidando los elementos de seguridad, que era lo que estaba en la oficina de ventas. Seguidamente en un principio había continuidad de una 18 persona en la sala de ventas, pero cuando eso sucedió una persona a veces bajaba a trabajar en la oficina. Él cumplió con sus obligaciones, dejando lo que estaba bajo su responsabilidad, eran unas salitas, con sillas, un escritorio, una greca, una cafetera que era en la que se preparaban los tintos, se dejó ordenado en el segundo piso y se le hizo entrega de las llaves a doña NUBIA.
El lote se encontraba cercado, inclusive en varias oportunidades los delincuentes se alcanzaron a entrar, rompieron la cerca, se informó de la novedad al ingeniero y ellos arreglaron, el lote tenía un portón con su respectiva llave y el candado, el cerramiento era con guadua y tejas de zinc. El cerramiento lo hicieron desde que construyeron la sala de ventas, que era también en guadua, y de ahí hicieron el cerramiento, el mismo maestro, de quien no recuerda el nombre, ellos mismos hicieron ese cerramiento desde esa época.
El lote lo conoce desde mucho antes de hacerse el proyecto, porque al lado queda un edificio que se llama Vizcaya del arquitecto JESÚS RAMÍREZ, en este edificio prestó los servicios desde que colocaron la primera piedra y ya existía el lote de la señora NUBIA, incluso el señor RAMÍREZ le pidió permiso para dejar material y ya cuando se conoció el proyecto fue que él empezó a prestar los servicios.
El lote antes estaba cercado le parece como con alambre, le parece, pero antes y postas. De los muebles no volvió a saber. El lote estaba encerrado y estaban en proyecto de que iban a adelantar uso de suelo, maquinaria, y varios días duró la maquinaria. El servicio de marzo a diciembre de 2019 lo prestó las 24 horas. En ese tiempo había una persona que permanecía diariamente en la sala de ventas.
El ingeniero LUIS POLO fue quien lo contrató directamente, porque la empresa es de él, hicieron el contrato verbal, el pago se lo hacía el proyecto, cuando eran las 24 horas con dos unidades y un relevante, le pagaban $3.800.000 y por la sola noche, después, le pagaban $1.400.000, la empresa es de portería, no de vigilancia. La vigilancia es cuando se presta el servicio con el armamento.
Él presta servicio en porterías, pero sin armamento, está constituido en la DIAN y en la Cámara de Comercio, desde el año 2004 se prestaba servicios de conserjería. A la gente de él se le paga seguridad social, se les paga, el ingeniero no pagaba eso, porque él coloca su gente y los empleados corren por su cuenta, ahí trabajó el señor ROJAS.
Se colocó una caseta de vigilancia, los ingenieros la construyeron y ahí se prestaba el servicio. En el predio había zona verde dentro del lote.
3.3.3.2. ALEJANDRO BOTERO LARROTA. Ingeniero civil especialista en gerencia de proyectos. Vive en Cajicá. Hoy en día no tiene vínculo con la empresa demandante, pero sí hace un tiempo lo tuvo, finalizó contrato con ellos en noviembre de 2021 e ingresó como para el año 2018 o 2019, primero estuvo con prestación de servicios y otro por outsourcing.
Conoció a la señora NUBIA en un proyecto que estaba adelantando la empresa en Tunja, en un predio que entiende era de su propiedad, tuvo que ser como en 2019. Él conoció a la señora NUBIA en razón de ese proyecto, no conoció los detalles del acuerdo entre la 19 empresa y la señora NUBIA, él hacía coordinación de proyectos de temas de estudios y diseños, en ese predio, se construyó una sala de ventas, el cerramiento del predio y se realizaron estudios y diseños para radicar la licencia de construcción, para el proyecto inmobiliario para varias unidades de vivienda, parqueaderos y demás. Que fue el coordinador de proyectos y dentro de los proyectos estaba el de Tunja.
Sus labores correspondieron con realizar labores de coordinación con los ingenieros encargados para hacer los diseños arquitectónicos, estructurales, estudio de suelos, coordinación del personal de obras para hacer el cerramiento y la sala de ventas y también por el tamaño del proyecto, tuvieron ingenieros revisores de los diseños, topografías, para garantizar el cumplimiento de la normatividad de construcción. Se coordinaron diseños, los formatos para radicar los diseños en la Curaduría No. 1, doña NUBIA lo acompañó a autenticar un poder para presentar la documentación ante la curaduría. Se tuvieron observaciones de la Curaduría, había un tema de cesión de una vía, que tenía que realizarse para avanzar con el proyecto.
Que la señora NUBIA no informó sobre la limitación o afectación vial. Lo que se generó fue la necesidad de reestructurar el proyecto, tanto en diseños arquitectónicos y estructurales y pues generó estudios adicionales en el tema vial. El poder que se firmó era para la empresa y la representante legal era PAOLA MIRANDA, luego hubo un cambio de representación legal, entiende que no existió un segundo poder.
Afirma que participó en la documentación, en cuanto al tema de personas de movilidad reducida, andenes y calzadas, se dijo que se tenía que garantizar la movilidad de la zona, el lote daba hacia una vía cerrada. La empresa frente a las observaciones de la Curaduría, se tuvo que hacer unas modificaciones en términos de diseños, por lo que debió elevarse una segunda solicitud.
Para ese momento ya estaba saliendo de la empresa, pero entiende que no se pudo realizar por la ausencia de ese segundo poder. En la primera radicación sí acompañó a la señora NUBIA a la Notaría, eso fue en pandemia, desconoce las condiciones especiales del poder, en cuanto al tiempo y el alcance. El poder para radicar la licencia de construcción, como se realizó el cambio de representante legal de la empresa, ya solo se contaba con el anterior, con el mismo representante legal.
En cuanto al primer radicado, la empresa cree que sí pidió una prórroga, porque los términos son cortos. Por el tiempo de la prórroga él seguía en la empresa, pero como se tuvieron que hacer modificaciones al proyecto, se necesitó una segunda radicación por la cantidad de modificaciones, se buscaron ampliar términos, pero no fue posible sobre la radicación inicial de la licencia, no recuerda los aspectos específicos de radicación. No está seguro si la solicitud de licenciamiento quedó desistida, si por parte de la Curaduría o por parte de la empresa.
Para la sala de ventas se hizo una pequeña edificación de guaduas, con personal de la empresa y con material suministrado por la empresa, el maestro LUIS MARINO era el delegado de la empresa para esas construcciones. Don LUIS incluso se quedó cerca, como en un local o algo así 20 al lado y de ahí sacaba el agua. Con la señora NUBIA fueron pocos los contactos, en un par de ocasiones se visitaba el predio o en zonas cercanas, no tenía contacto constante con ella.
3.3.3.3. MARTHA LIGIA BONILLA CURREA. Lleva en su último período como Curadora Urbana del 2022 a la fecha, antes del 2017, hasta el 2022 como Curadora Primera, conoce a las partes del proceso, porque el Ingeniero POLO solicitó licencia de construcción, la señora NUBIA fue quien lo llevó, a ella la conoce hace muchos años acá en Tunja, indicó que frente a la solicitud de licencia se hicieron los estudios jurídicos, arquitectónicos y estructurales para el proyecto, se asignó un arquitecto, un abogado y al estructural, se emitió un acta de observaciones que también estuvieron en la oficina de planeación. En todos los procesos se realizan observaciones y si las cumplen se prosigue, si no se desiste.
Era para un proyecto en la zona norte, eran varias torres. Planeación dijo que debían dejar una vía, para lograr la altura que se requería. Pero nunca terminó el proyecto. Que no recuerda exactamente las observaciones, pero las mismas no se subsanaron y la desistieron. La Curaduría tiene el expediente. Dice que había un apoderado y en el expediente había un poder del 19 de julio de 2021, conferido por la señora NUBIA VARGAS a la Dra. PAULA ANDREA MIRANDA.
Insiste en que el trámite se dio por terminado por desistimiento tácito que se le notificó a la señora PAOLA. En cuanto a lo de la vía, si recuerda que el señor POLO quería más altura y esa fue la exigencia de planeación, de dejar una vía. Tal vez sí vinieron algunos vecinos y si vinieron debieron dejar observación en el expediente. La norma da 30 días hábiles y se puede solicitar prórroga, para atender las observaciones.
La cesión vial era una propuesta más del diseño, por eso se fue a la oficina de planeación. La cesión la debía hacer, era dejar una franja del terreno privado al municipio, fue una propuesta que surgió del estudio del mismo. No sabe si la cesión la debía hacer la titular de dominio o la constructora, los trámites de cesión se hace ante la oficina de planeación, no sabe en qué extensión se reducía el lote con la cesión. Que en el caso sí se hizo una solicitud de prórroga el 09 de noviembre de 2021, en el 2022, no tiene presente.
El desistimiento consta del 15 de febrero de 2022, que fue el que se le notificó a la Dra. PAOLA MIRANDA. Hay un correo del 27 de octubre de 2022, eventualmente estaría fuera de términos. Un proyecto se puede volver a presentar una vez se desiste, conforme a los requisitos de ley. El formulario único nacional lo presenta el titular y si quieren con poder, lo pueden allegar.
Si van a iniciarlo nuevamente se podría allegar poder, pueden trasladar documentos y si el poder no tiene límite en tiempo, no habría problema, pero eso lo revisa la especialidad jurídica. En poder de la Curaduría está el expediente completo, normalmente se indica término para retirarlo, pero aún reposan en la Curaduría. Que no hubo recursos, luego del desistimiento tácito, no recuerda si la empresa demandante ha hecho nueva solicitud, para la solicitud se consignó 21 $350.291, ese fue el pago que hicieron.
En cuanto al término de ganar altura, indica que conforme al decreto municipal cuando el predio está contra un espacio público, la altura la da el perfil vial y el tratamiento urbanístico del predio se determina la altura. Se decretó como prueba la copia digital del expediente tramitado ante la Curaduría No. 001, por no constar en el expediente copia íntegra de la licencia de construcción solicitada por la parte demandante.
4. LA DECISIÓN APELADA Mediante sentencia del 7 de marzo de 2025, el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, resolvió: “PRIMERO: Negar todas las pretensiones de la demanda por estar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandante al pago del cien por ciento (100%) de las costas a la demandada. Por secretaria liquídense de conformidad con los parámetros del artículo 366 del Código General del Proceso; y para tal efecto se asignan como agencias en derecho la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ($18.000.000ºº).
TERCERO: Se ordena el levantamiento de la medida cautelar de inscripción de demanda, decretada en auto del 15 de mayo de 2023 respecto al inmueble con folio de matrícula Inmobiliaria No. 070-190039, comunicada con oficio Nº 0370 del 31 de mayo de 2023, por la secretaria líbrese el oficio a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja comunicando este ordenamiento.” Dentro de sus argumentos la juez a quo partió por dejar establecido que lo pretendido es la resolución del contrato celebrado, entre la entidad demandante y la demandada, dado que se afirma que la demandada incumplió las obligaciones contraídas, específicamente en cuanto a las cláusulas relacionadas en los numerales 1, 5 y 7 del contrato suscrito el 18 de septiembre de 2018, relacionadas con el no permitir que el demandante desarrollara un proyecto de vivienda multifamiliar conforme a las características mencionadas en el contrato; tampoco cumplió con la obligación de poner a disposición el lote para la realización del proyecto, por cuanto le quitó la tenencia a la parte demandante de forma violenta y también incumplió la obligación adquirida que consistía en el suministro de documentos, dentro de estos, los poderes para adelantar trámites ante las entidades que se requieran, dado que no quiso otorgar el respectivo poder. 22 Por su parte, dijo en la sentencia confutada, que la demandada se opone a las pretensiones de la demanda, formulando excepciones, alegando que es la sociedad demandante quien incumplió las obligaciones contenidas en las cláusulas 2, 4, 5 y 6 del acuerdo celebrado, aunado a que las partes modificaron el acuerdo de voluntades para entrar a negociar una compraventa del inmueble, de propiedad de la demandada, invocando la excepción de contrato no cumplido y que la demandada cumplió con sus obligaciones de buena fe, que el contrato se encuentra viciado de nulidad, pues no se pactó plazo y condición para el cumplimiento de las obligaciones y también en cuanto a la estimación de los perjuicios reclamados se alega su inexistencia. Desde el punto de vista procesal, la Juzgadora encontró presentes los presupuestos de demanda en forma y capacidad para ser parte.
La parte demandante se trata de persona jurídica debidamente representaba y la parte demandada es persona natural. En cuanto a la demanda es apta para ser decidida, porque cumple con los requisitos de tipo formal, no existiendo causales de nulidad oficiosa, siendo competente el Juzgado para emitir la sentencia. Retoma la fijación del litigio, partiendo de los presupuestos de la acción de resolución contractual, el alcance del contrato de cuentas en participación y sus diferencias con el contrato de sociedad.
Desde el punto de vista normativo del incumplimiento contractual, refiere el contenido del artículo 1546 del C.C. y 870 del C. de Co., esta acción es aplicable en vigencia de los contratos de naturaleza bilateral, manifestando que, denunciando el incumplimiento ajeno, cada parte puede determinar si persiste en el contrato, o si se demanda la resolución, en ambos casos, con indemnización de perjuicios.
El deudor debe cumplir con su obligación cuando ésta se hace exigible, es decir, cuando es pura y simple desde su nacimiento; si está sujeta a plazo cuando se cumpla éste; o si está sujeta a condición cuando ésta se cumpla, si el deudor no cumple con la obligación debida, sea de dar, hacer o no hacer, se autoriza al acreedor para promover la acción de incumplimiento, como la estimación de perjuicios.
Podrá pedir la resolución del contrato, la que igualmente puede ser acompañada de la indemnización de perjuicios. En casos como el presentado, solo procede bajo supuestos de incumplimiento unilateral y que para su prosperidad exigen tres presupuestos: Que se trate de un contrato bilateral, que debe ser válido. El contratante que demanda el incumplimiento debe haber cumplido sus obligaciones o haberse allanado al cumplimiento de las mismas y, en tercer lugar, el contratante al que se demanda 23 debe haber incumplido.
Refiere el contenido de la sentencia 4801 de 2020 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que se recuerda que el acreedor demandante está legitimado para el ejercicio de la acción de resolución en dos casos: Cuando el ejercicio de las obligaciones tenga ejecución simultánea y el demandante haya cumplido cabalmente las obligaciones a su cargo y, cuando sean obligaciones de ejecución sucesiva respecto de estas obligaciones el actor no haya cumplido, ni se haya allanado a cumplir, porque a él ya se le incumplió y por ese motivo no quiere continuar con el contrato de conformidad con el artículo 1609 del C.C. En cuanto al contrato de cuentas en participación, es una institución que consiste en que una persona oculta participa en los negocios de otros, quien es la única que se manifiesta de manera externa.
En Colombia está regulada por el código de comercio regulado en el mismo libro de las sociedades, pues se trata de un contrato típico mercantil que implica una colaboración económica, que ofrece ventajas para todos los que intervienen dado su carácter simple y oculto para una de las partes, ese contrato no exige ninguna formalidad, es decir, que se origina de facto y de manera rápida, como ejemplo de ese contrato se refiere según la doctrina, en ocasiones se presentan personas que son titulares de bienes urbanizables, que no tienen ni el conocimiento, ni el capital que requeriría adecuarlos y construir en ellos.
En cambio, pueden existir empresas constructoras que tienen la experiencia y habilidad para gestionar los créditos y adelantar el desarrollo que precisa la propiedad. En este caso, la participación podría ser una de las respuestas para la colaboración que precisan ambas partes. A partir de lo que indica el artículo 507 del C. de Co. la participación (LE QUITÉ LO QUE HABÍA ANTES QUE DECÍA QUE LA PARTICIPACIÓN ES UN CONTRATO ERA UNA LECTURA DE UNA DOCTRINA, PERO LO QUE CONCLUYÓ LA JUEZ ES LO QUE SIGUE A CONTINUACIÓN) es una manera jurídica para que unas personas puedan participar en los negocios de otras, aportando dinero u otra clase de bienes, se trata de un contrato de colaboración y que se persigue una finalidad común. Hay un participante activo quien debe ejecutar las acciones a su propio nombre y bajo su crédito personal.
Los demás partícipes permanecen ocultos y no comprometen su responsabilidad frente a terceros. También se ha establecido, que ambos tengan la calidad de comerciantes. Frente a este último aspecto, se señala que esa exigencia es un encasillamiento indebido, porque solo basta con que el partícipe activo sea comerciante, sin que los demás tengan que serlo.
Si el acto fuere mercantil el asunto se regirá por lo mercantil, así solo sea que las partes ostente la condición de comerciante. 24 Se puede caracterizar igualmente para una o para varias operaciones determinadas, pero sí debe determinarse de manera clara para cuál se está celebrando. Frente a los aportes se pueden dar de diferentes bienes, pueden ser dinero, valores, inmuebles, incluso aportes de industria, lo usual es que el participante activo aporte su industria y que, para estar en presencia de esta clase de contratos, debe relacionarse el porcentaje de participación de cada uno de los intervinientes.
Se trata de un contrato autónomo que, si bien goza de algunas semejanzas con otros contratos, como el de sociedad, tiene naturaleza jurídica propia, con naturaleza específica que implica gestión individual, pero con resultados comunes y repartibles; se diferencia del contrato de sociedad en aspectos como: El contrato de cuentas en participación no se crea una persona jurídica, como sí ocurre en la sociedad, lo que se presenta es una relación contractual sin que nazca otro ente jurídico diferente a quienes participan en el negocio, se diferencia de las sociedades de hecho, en que en el contrato de cuentas en participación no se forma un patrimonio común entre el gestor y partícipes, pues lo que aportan los partícipes inactivos, generalmente, ingresa al patrimonio del gestor o puede disponer de los mismos, obligándose a que al finalizar la operación el partícipe activo debe restituir el valor de lo que hayan acordado y repartir las utilidades del negocio.
En cuanto a la gestión se lleva de forma exclusiva por el partícipe activo, en la sociedad se designan administradores. En el contrato de sociedad figura el afectio societatis, lo que no se presenta en el contrato de cuentas en participación, porque este no figura de manera indefinida. Hay una actividad determinada y el contrato finaliza cuando culmine tal actividad, diferente a la sociedad que termina por las causales de disolución. De lo expuesto se extracta, entonces, que se trata de un contrato de colaboración, esto para diferenciarlo del negocio jurídico de contraprestación. Contrato de colaboración en él que se busca una finalidad común, distinto de la contraprestación en la que esos son contratos donde se acuerda algo para intercambiar bienes o servicios, como, por ejemplo, la compraventa.
Un contrato de participación donde se participa solo de las pérdidas es un contrato leonino. Es consensual, no obliga que se lleve a escritura pública o que se lleve el contrato a escrito, o que tenga que ser inscrito para su existencia y validez; es un contrato de duración pues las partes permanecen vinculadas durante el tiempo de las 25 operaciones y la liquidación del mismo, quien hace unos aportes permanece oculto y es el gestor quien actúa usando su nombre comercial, buscando el beneficio propio y el de los ocultos, el participante oculto está obligado a hacer el aporte en los términos del contrato, tiene a su cargo una obligación negativa, es decir, que no debe inmiscuirse en la realización del negocio, su rol no es participar en la gestión del negocio, el gestor es el dueño del negocio y lo dirige a su gusto, pero debe rendir cuentas a los participantes inactivos, debe emplear diligencia propia de un comerciante, su obligación es de medio, pero no puede obligarse a resultados concretos, por eso al final todos participan de las utilidades y las pérdidas.
El contrato es ley para las partes y que se rige por el principio de la autonomía de la voluntad privada, pero va atado al principio de legalidad, de tal manera que si éste se ve contradicho puede evidenciarse la nulidad contractual. Hay nulidades absolutas y relativas, lo cierto es que todos los actos que se celebren bajo estas figuras, siempre serán válidos hasta que sean declarados nulos por el Juez; los particulares deben ser rigurosos en el acatamiento de la disposiciones legales y convencionales, la nulidad siempre requiere declaración judicial y si se trata de nulidad absoluta, se convierte en un deber decretarla conforme al artículo 1542 del C.C. distinto a la nulidad relativa que solo se decreta cuando la misma sea alegada, y ésta puede sanearse con el paso del tiempo o la ratificación de las partes.
Parte de evidenciar la existencia del acuerdo suscrito el 18 de septiembre de 2018, las partes decidieron no darle un nombre por lo que se debe acudir a encontrar el propósito, rescata que en los hechos de la demanda y en el interrogatorio del demandante, se dijo que la empresa estaba asociada con la demandada y se califica el contrato como un contrato de inversión y asociación, calificación a la que se opone la parte demandada, porque refiere que se acordó fue una compraventa.
Considera que, en este caso, se trata de un contrato típico de cuentas en participación; en un contrato de inversión, en líneas generales, las partes persiguen una transacción mediante la cual invierten dineros en una empresa comercial para generar ganancias, en el contrato de inversión se invierte dinero. En el contrato de cuentas en participación el partícipe inactivo busca obtener beneficio al final del servicio, la asociación en Colombia solo se da contratos estatales, por lo que no puede hablarse de contrato de sociedad, tampoco es un contrato de sociedad, porque no tenían interés de crear una nueva persona jurídica, ni un patrimonio común, no se evidencia la afectio societatis, porque no se ve el ánimo de permanecer en sociedad, ésta se busca que permanezca en 26 el tiempo, el contrato de participación se liquida cuando termine el negocio encomendado, se descartan todas esas formas contractuales, para señalar que se está frente a un contrato de cuentas en participación. Refiere que el representante legal de la empresa manifestó que la misma existe hace más de 10 años y el objeto es la construcción de edificaciones, dice que trabajó para la empresa primero como director de proyectos y después como representante legal y eso también hace notar que tiene pleno conocimiento de la forma en que se estructura el acuerdo el 18 de septiembre de 2018, que refiere que en la reunión que se llevó a cabo en Bogotá, se concretaron y formaliza un acuerdo de sociedad, que habló de la capacidad de construcción, de las posibles ventas por metros y costos, condiciones de los porcentajes de utilidades.
Después de formalizarla se vendría la etapa de diseños arquitectónicos, distribución de apartamentos y después se haría una preventa con fiducia y tener licencia para comenzar la construcción, que la demandada preguntó cuándo vería reflejado su utilidad o entrega de dinero, él indicó que se vería al momento de la subrogación de la venta y ahí se verían las utilidades formales o netas y que, hasta el momento, solo era poner el lote, los recursos para alcanzar el licenciamiento y se ajustaron los porcentajes de utilidad, se precisó que las obligaciones de la parte demandante consistían en desarrollar toda la parte de diseño, plan de ventas, licenciamiento y construcción y que la obligación de la demandada era que se pudiera desarrollar en su lote, dejarlo a disposición y suministrar toda la documentación necesaria para realizarlo, la demandada dice que quería que el proyecto se desarrollara en su predio, fue a una notaría con el Ingeniero POLO, pero que no tuvo contacto con la representante legal, que aceptó el acuerdo, porque además de desarrollar el lote obtendría el precio del lote y una utilidad al final del proyecto, que conforme al documento le correspondía efectuar el parqueo, es decir, no venderlo, ni ofertarlo a terceros.
Al verificar el documento firmado por las partes, en las consideraciones se anuncia cuál es el proyecto, cuáles las condiciones y se dejó constancia que la entidad demandante efectuó los estudios de pre factibilidad y factibilidad, haciendo el proyecto totalmente viable, en la cláusula quinta se indica que la responsabilidad sería así: la demandada debía poner a disposición el predio, debiendo estar a paz y salvo en todo concepto, sin requerimiento judicial para establecer la fiducia, también se precisó que no transferiría a nombre de la constructora o algún tercero, sino que debía parquearse en la fiducia, la propietaria se comprometería a suministrar cualquier documento requerido y la suscripción de poder ante las entidades que se requiriera.
En cuanto a la constructora invertiría los recursos para el desarrollo del proyecto, esto es, los estudios previos, estudios, diseños técnicos, impuesto de lineación urbana, expensas y licencias, elaboración y registro de propiedad 27 horizontal, póliza constructora, adecuación de sala de ventas, comisión de ventas, gastos de oficina principal y encargo fiduciario.
También se precisó, que tendría autonomía para contratar la fiducia con la entidad que deseara, adicionalmente tendría la autonomía técnica, administrativa, comercial y de personal para el desarrollo del proyecto en general, lo que más adelante se ratifica en la cláusula novena, en cuanto a que la constructora ejecutara el proyecto de forma independiente, sin subordinación, ni dependencia alguna de la propietaria, no habiendo lugar a pago de prestaciones laborales, que utilice la constructora para el cumplimiento de sus obligaciones, y por lo tanto, honorarios, prestaciones sociales, salarios, indexaciones y los demás derechos de naturaleza laboral.
En cuanto a la distribución de utilidades, se precisó que la propietaria tendría utilidades netas equivalentes al 75%, y la constructora tendría el 25 %, esta utilidad se obtendría después de la devolución a la propietaria del valor del predio, conforme al avalúo comercial de $1.500.000.000 y después de hacer la devolución a la constructora del equivalente a la inversión económica realizada para el inicio del proyecto, cuyo valor se estima en $404.592.612, el que puede variar conforme a índices de construcción que está relacionado con los demás factores del proyecto.
Del dicho de los contratantes que concuerda con el contenido del documento contentivo del acuerdo de voluntades, se extracta que lo que se buscaba era un acuerdo común, tendiente a generar un proyecto de vivienda multifamiliar, en el inmueble de propiedad de la demandada, se especificó una operación determinada. La entidad demandante asumió el rol de partícipe activo, bajo su propia responsabilidad, con plena autonomía. La participación de la demandada consistió en asumir el rol de participante oculta y, en consecuencia, sin comprometer su responsabilidad ante terceros, pero también se refleja en la ejecución del contrato.
En cuanto a la condición de profesional, el demandante allegó copia de la propuesta que suministró a la demandada, para efectos de la celebración del contrato y se hace exposición amplia del potencial constructivo del inmueble, soporte de la factibilidad económica y técnica del proyecto. La contratación de los profesionales del proyecto, fueron contratados por la empresa demandante, como lo indicaron los testigos, con la demandante solo tuvieron contacto con el tema de documentos.
Ella no tenía injerencia en la parte técnica del proyecto. También se habla de la contratación de otra profesional de arquitectura, celebrado solamente con la empresa. 28 En cuanto a la condición de comerciantes, está acreditada la de la demandante, que se ocupa de realizar proyectos de construcción, la demandada es comerciante pero en un ramo que no es afín con el objeto del contrato, sin embargo, el contrato es de naturaleza mercantil, pues la ley considera mercantiles las relacionadas con empresas de comercio y si es mercantil para una de las partes, se rige por las normas mercantiles, es un acto de comercio.
En cuanto a los aportes, se cumplió en la forma usual y común. La demandada aporta un inmueble en las condiciones dispuestas para el proyecto, la parte demandante en industria y dinero, para la etapa inicial. En cuanto a las ganancias y pérdidas se estimó la proporción, recuperando el equivalente del bien, pero en dinero y la tasación de la inversión de la parte demandante en la parte inicial.
Se reúnen con suficiencia los elementos del contrato de cuentas en participación, contando el mismo con causa y objeto lícito, celebrado por personas capaces, lo que se concluye es que se está en presencia de un contrato bilateral y válido, no siendo de recibo dos de las excepciones, en cuanto a la nulidad del contrato por no contar con plazo y condición, porque no se está en presencia de un contrato de promesa, sino que se trata de un contrato de cuentas en participación, pues la obligación de la demandada era dejar parqueado el inmueble, por tratarse de un contrato de colaboración y no de inversión, se entenderá que el contrato durará el tiempo que dure la ejecución del objeto, no siendo imprescindible dejar una fecha definitiva para su finalización, por lo que dichas excepciones no prosperan en ese aspecto.
Ahora, en cuanto a la legitimación del demandante, se advierte que en el acuerdo suscrito se relacionan las obligaciones fijadas, el contrato se celebró para el siguiente proyecto; el proyecto que se adelantará se encuentra ubicado en la calle 75 A No. 2- 251 con un área de 1500 mts2, teniendo por objetivo el desarrollo es un proyecto de vivienda multifamiliar, que de acuerdo con los diseños finales se presentará con todas las especificaciones técnicas, inicialmente con 3500 mts cuadrados, con una altura máxima de 5 pisos, con unidades residenciales, zonas comunes, parqueaderos, portería con lobby, según normatividad de la Curaduría, entre otros.
En la cláusula segunda se estima la metodología del proyecto, primero el desarrollo de diseños arquitectónicos, lo que incluye, el esquema básico de áreas, volumetría con detalles y renders, constitución de fiducia de preventa, suscripción individual de encargos fiduciarios por cada comprador o inversionista para tener un control adecuado de los recursos, devolución de dineros en caso de que desistan, el predio no se transfiere a un tercero, entrega de los recursos a la constructora por parte de la fiducia, una vez se alcance el punto de equilibrio y se obtenga la licencia de construcción, antes de iniciar la obra se debe efectuar radicación de los diseños arquitectónicos, 29 estructurales y de suelos para obtener la licencia de construcción y administración de recursos para la construcción por parte de la fiducia inmobiliaria.
Frente al punto uno, inicialmente se establece que celebró un contrato con la arquitecta PAULA ANDREA SATIZABAL el 26 de febrero de 2019, con un plazo de ejecución hasta marzo de 2019, en el expediente solo consta, de la estructuración completa del diseño para desarrollar en el predio de la demandada, que se aportó con la solicitud de la licencia el 21 de julio de 2021, siendo responsable de esta obligación la empresa demandante o participante activo.
En cuanto al punto 2, respecto a la constitución de la fiducia, se admite que la demandada confirió poder a la demandante para la constitución de la fiducia de preventa con la sociedad comerciar con Alianza Fiduciaria S.A. y el contrato de encargo fiduciario se firmó el 03 de julio de 2019. En el interrogatorio, se indicó que la demandada parqueó el lote para la fiducia. Se aportaron unas facturas expedidas por la fiducia, que corresponden a la constitución del fideicomiso para el conjunto residencial Puerta de Alcalá, pero solo se logró su finalización el día 21 de junio de 2021, pero con la facturación allegada no se logra establecer el motivo por el que se dio la terminación. El 27 de julio de 2019 se hizo el lanzamiento oficial del proyecto constructivo y se inició la preventa, previéndose para ello un año, prorrogable por otro, pero no se logró un punto de equilibrio y la demandada sugirió que se manejara directamente con los clientes.
En las documentales hay intercambio de comunicaciones con un cliente, que puede dar cuenta que sí se desarrolló el tema referente a la preventa. La demandada dice que no le consta nada, porque la demandante era autónoma en el desarrollo del proyecto. Lo atinente a la constitución de la fiducia de preventa sí se dio y la demandada facilitó lo pertinente, pero terminó en julio de 2021 como consecuencia del fracaso en la etapa de preventa, porque no se cumplieron las expectativas de venta, pero no por causa atribuible a la demandada, si bien se decía que ella se había comprometido a acercar clientes o compradores eso no fue declarado, ni se encuentra demostrado.
Con relación al punto tres, de desarrollo, en cuanto a la radicación en curaduría de diseños arquitectónicos, estructurales y de suelos para obtener la licencia de construcción, procediendo a describir el proyecto, precisando que para el momento de la radicación de la licencia de construcción es posible tener más unidades de vivienda, en aplicación de la norma y la variación en curaduría. En 30 el mismo contrato se precisó que la entidad demandante era la encargada de la construcción, quien realizó los estudios de prefactibilidad y factibilidad, participando en los estudios varios profesionales, siendo totalmente viable.
En la demanda se afirmó que el proyecto consistía en un conjunto residencial de 5 torres, con 5 pisos cada uno, con un total de 45 apartamentos y 4 locales comerciales, con esto se esperaría era que el proyecto presentado guardara correspondencia con el proyecto que aparece estipulado en el contrato, como la oferta que se presentó al público.
Pero cuando se presentó la solicitud de licencia en la Curaduría, se establece que es para un proyecto sustancialmente diferente al inicialmente ofertado, el edificio Puertas de Alcalá de 14.500 mts2 ha sido sometido al proceso de revisión realizado por la firma doing, con 15 pisos, de los cuales 3 son sótanos, parqueaderos sótanos, residencial y comercial, demás pisos.
Es decir, que el proyecto presentado fue de un solo edificio con 15 pisos, de los cuales 3 corresponden a sótano, ya no se hablaba de la construcción de 3.560 mts2 sino de 14.500 mts 2, ante la ausencia de un documento otro sí o modificatorio del suscrito del año 2018. La parte demandante admite que el proyecto inicial fue un fracaso en ventas desde el primer año; en el interrogatorio manifestó que con la señora tenían un montón de ideas, que hablaban frecuentemente, que dentro de las posibilidades también se habló de una compraventa para llegar un acuerdo más adelante, pero sí o sí, adelantar la construcción implicaba la existencia de la licencia de construcción. Acepta que después, efectivamente se dio un replanteamiento del proyecto.
Para noviembre de 2020, se hizo una reunión con la curadora y que se estableció que se podía ganar altura en pisos, lo que llevó a que se rediseñara toda la obra. Para ese momento la solicitud de licencia del proyecto inicial, no se había radicado. La demandada recuerda que el ingeniero POLO quería ganar altura, que fue una propuesta que surgió del estudio del mismo.
En septiembre de 2020, el representante dijo que en el norte cerca al lote en Green Hills, se sentaron a escribir muchas cosas, ya que la demandada ya no quería el proyecto, sino vender el lote. Que el lote tenía un valor de $700.000.000, pero que ella decía que valía $1.500.000.000. Finalmente, ella le dijo que no, que lo que ella quería negociar con el área que se pudiera utilizar, que pudiera ser útil, que así sí, se podría firmar un acuerdo de compraventa, pero que la demandada no firmó otro poder.
Dice la demandada que se envió una oferta de compra, que a finales de 2020 se acordó fue la compraventa del bien y que con relación al contrato que celebraron en el 2018, se encontraba en standby, que ella firmó el poder y que después no fue nuevamente requerida. 31 Se aporta un documento que se llama oferta de compra, del 15 de septiembre de 2020, está suscrita por el representante legal demandante, para el terreno pluricitado, el objetivo es desarrollar un proyecto de construcción de vivienda multifamiliar, que de acuerdo a los diseños establecidos y según las normas, sólo se puede ocupar el 70% del predio y generar una cesión de vía pública peatonal, para las zonas aledañas y de otras viviendas, estableciendo como valor $1.800.000.000.
El procedimiento consistía en liquidación de la fiducia de preventa, terminación de estudios de suelos, arquitectónicos y estructurales, radicación de la licencia de construcción. Constitución de fiducia inmobiliaria, construcción del proyecto. El pago se daría un primer pago en marzo de 2021 de $800.000.000 como anticipo y legalizado de la promesa de compraventa y $1.000.000.000 en diciembre de 2021, firmado por el representante legal de PYM.
Obra un mensaje de datos de diciembre de 2020, donde se remite correo electrónico, adjuntando contrato de acuerdo con la conversación de hoy, los apartamentos registrados se establecieron de acuerdo a la disponibilidad. En ese contrato solo figura la firma de la demandada, tratándose de un contrato de promesa de compraventa, describiendo el inmueble y en relación al precio se pacta en $2.445.000.000, estableciendo que se pagaría en efectivo $1.800.000.000 y el saldo mediante transferencia del derecho de propiedad de unas unidades inmobiliarias que resultaran del proyecto.
De la revisión de mensajes de whatsapp, el señor POLO habla de la intención de hacer el pago de lo acordado, pero se presentan vicisitudes de él y su familia, abandonando la posibilidad de encontrarse con ellas, solo se refiere a un certificado de cuentas bancarias para hacer las transferencias. Había una oferta para suscribir un contrato de compraventa entre las partes, que la compraventa se podía dar, pero sin licencia de construcción no era posible, por eso se ponen condiciones a la demandada.
En las condiciones se debía liquidar la fiducia de preventa, que se afirma que solo hasta julio de 2021 se liquidó la fiducia de preventa, que se debían terminar los diseños de suelos, arquitectónicos y estructurales y radicar la licencia de construcción, en todo caso hay compromiso de anticipo del precio de la compraventa. La parte demandante liquidó la fiducia y decidió solicitar licenciamiento a un proyecto totalmente diferente al contenido en el contrato de cuentas en participación. Se observa que las partes abandonaron de mutuo acuerdo el contrato suscrito en el mes de julio de 2018, para empezar a cumplir el 32 condicionamiento para la celebración futura de un contrato de compraventa del inmueble.
Se liquidó la fiducia de preventa, se dijo que se terminarían los estudios, pero para un proyecto que ocuparía el 70% del predio y que implicaba una cesión de terreno con destino a vía pública peatonal, lo que se cumplió según la solicitud de licencia de construcción del 21 de julio de 2021, que se radicó en la Curaduría Urbana No. 1, pero el tema de radicar está ahí en el procedimiento para la efectiva materialización de la oferta de compraventa del 15 de septiembre de 2020, sin que se haya cumplido con la constitución de fiducia y de construcción del proyecto, pues la solicitud de licencia, la única que fue presentada, se tuvo por desistida porque no se subsanaron las observaciones establecidas para el proyecto.
En cuanto al cumplimiento de las obligaciones del contrato de cuentas en participación, se entienden que son concomitantes según la etapa del desarrollo del proyecto, se debía estructurar el proyecto para anuncio al público y constitución de la fiducia de preventa en efecto cumplió la demandante, siendo imprescindible que la demandada emitiera las autorizaciones para constituir la fiducia, que igualmente también se cumplió. Así mismo, el registro fotográfico que obra, sí hubo puesta a disposición del bien para publicitar el proyecto, lo que hace decaer lo dicho por la demandada que de eso se encargó su sobrino NELSON VARGAS, que nada tenía que ver con el proyecto.
Cosa distinta es que como lo declaró el testigo VERGARA, en el año 2022, la demandada decidió tomar nuevamente el bien, momento para el cual ya era más que claro que había abandono del contrato de cuentas en participación, pues si bien se canceló la fiducia de preventa, lo cierto es que no se adelantó el tema del licenciamiento por parte de la empresa demandante, como fue pactado en el contrato de cuentas en participación. En cuanto al poder que otorgó la demandada dirigido a la curaduría, es un poder claro, que es para un inmueble y para una licencia, no tiene condicionamiento que fuese para determinado proyecto.
El poder fue suscrito el 19 de julio de 2021, es decir, después de que se hace la oferta y que se entiende que la demandada aceptó esa oferta y por eso lo firma y ella empieza a cumplir con lo que le pusieron de condición para formalizar la promesa de compraventa. Lo que hace la constructora es presentar un proyecto totalmente diferente, que fue analizado con prefactibilidad y factibilidad y como objeto del contrato de cuentas en participación, sin que haya prueba que se le haya requerido a la demandada que firmara otro poder o nuevo poder y que no quiso firmar, que se le haya dicho que dijeran que se iba a presentar el proyecto para honrar el contrato de cuentas en participación suscrito el 18 de septiembre de 2018.
No hay prueba en el proceso de que en efecto la sociedad demandante haya diseñado de manera integral de manera arquitectónica, jurídico y estructural que 33 se supone iba a ser objeto del contrato referente a 5 torres, con 5 metros de altura, entre otras especificaciones. Lo que obra en el expediente de la curaduría es el que respondería a las condiciones presentadas en la oferta de compraventa, enviada a la demandada que ocuparía el 70% del predio y que implicaría la cesión de una vía pública peatonal, en garantizar acceso en zonas aledañas o en otras viviendas.
La parte demandante entonces no cuenta con la legitimación en la causa por activa, pues no prueba ser un contratante cumplido, pues no cumplió con realizar el diseño del proyecto pactado en el contrato y presentarlo para licenciamiento ante autoridad competente, sino que emprendió el diseño de un proyecto que no responde al acuerdo celebrado y que al parecer responde a las condiciones de una oferta presentada a la demandada, como una posibilidad de celebrar una futura compraventa del inmueble.
El escenario de la compraventa requería contar con el licenciamiento de parte de la Curaduría, sin que pueda tenerse esa oferta como un otrosí del contrato de cuentas en participación, pues esa oferta es diametralmente opuesta al objeto del contrato de cuentas en participación, no responde a su esencia. Las partes hablaban de una compraventa, de un contrato de contraprestación, la demandante propone comprarle un inmueble bajo condición de que saliera una licencia de construcción, pero se compromete a pagarle un precio, fijando un precio, asunto que es remitido desde el correo electrónico, la forma de pago, el precio del inmueble, así una parte en efectivo y otra con unidades residenciales.
No era un otrosí al contrato de cuentas en participación, o modificación, ni siquiera lo aluden, sino que estaban hablando de otro tipo de negocio, se trataba de un negocio de contraprestación como es el contrato de compraventa. Una modificación es cuando se hacen cambios en una cláusula de un contrato, pero en modo alguno esa modificación puede variar la naturaleza jurídica del contrato, porque en ese caso se estaría hablando de la celebración de otro contrato.
La oferta en materia mercantil tiene regulación jurídica, puede ser vinculante y se acredita la aceptación de una oferta, porque ella lo devuelve firmado, como dice en las modificaciones de whatsapp, eso ya es otro negocio jurídico, pero no puede calificarse como una modificación al contrato de cuentas en participación. El otrosí o modificación no puede afectar la esencia del contrato, por lo mismo, la radicación de la solicitud de la licencia de construcción del 21 de julio de 2021, no es cumplimiento por parte de PYM de la obligación adquirida en el contrato de cuentas en participación, de radicar un proyecto inmobiliario totalmente diferente.
Empezaron a cumplir fue lo referente al documento suscrito en el año 2020, esas tratativas fueron de otro negocio jurídico diferente. La sociedad demandante, no probó que cumplió o se allanó a cumplir las obligaciones derivadas del contrato de cuentas en participación, por lo que hay lugar a negar las pretensiones de la demanda por falta de legitimación en la causa por activa. 34 En cuanto a la excepción de modificación del acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, para convertirse en una compraventa del lote de la demanda, la misma no se tendrá por probada, por cuanto si bien el fundamento fáctico de la misma se tuvo en cuenta, por cuanto como ya se indicó, no se puede admitir que dicho documento implique una modificación al contrato inicialmente firmado, porque con el alcance que se le dio de compraventa o de tratativas para la celebración de una compraventa, es sustancialmente diferente al contrato de cuentas en participación que fue lo que celebraron las partes el 18 de septiembre de 2018, que decidieron la partes con su conducta abandonar y emprender una nueva relación negocial con el alcance de ejecución que aparece expuesto y sobre esa relación negocial, no se pronunciará por no corresponderle.
No se cumplen las exigencias para la prosperidad de la pretensión de resolución contractual, por no estar presente uno de los requisitos sustanciales. Condena en costas a la parte demandante en un 100%. Fija como agencias en derecho la suma de $18.000.000. 5. EL RECURSO. La parte demandante interpuso recurso de apelación para que la totalidad de la decisión sea revocada.
REPAROS CONCRETOS INSTANCIA. FORMULADOS EN PRIMERA 1. Cuestiona que se haya declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto no es procedente, ni legal declararla, con el argumento que usó, en cuanto a que es la parte demandante la incumplida, pues de ser así, debió declarar probada la excepción de contrato no cumplido que también propuso la parte demandada, pero no lo hizo y la parte demandada tampoco recurrió la sentencia, por lo que en segunda instancia no es dable declarar dicha excepción, siendo improcedente cuando al inicio de la decisión estimó que se encontraban reunidos los requisitos para dictar sentencia de fondo. 2.
Reprocha la postura de la juzgadora al declarar abandonado el contrato por la conducta de las partes respecto del acuerdo suscrito el 18 de septiembre de 2018, con el argumento que la parte demandante hizo con posterioridad una oferta comercial de compraventa del lote a la demandada, dejando en un limbo jurídico el contrato demandado, pues no existe la figura jurídica del abandono del contrato, sino que existe el incumplimiento de contrato, como una manera de darlo por terminado, pues mientras que el contrato no se resuelva por mutuo acuerdo, ni por declaración judicial, el contrato sigue vigente y sigue surtiendo efectos legales, al menos que se declare nulo o inexistente, sobre lo que tampoco 35 se pronunció aun cuando la parte demandada lo expresó en la contestación de la demanda.
No resolvió el objeto del proceso verbal y la parte demandada guardó silencio. 3. La juez tomó un contrato innominado que es el acuerdo firmado entre las partes el día 18 de septiembre de 2018 y lo trató como uno nominado, el de cuentas en participación, para darle unos efectos jurídicos, que el contrato innominado no tiene, violando el principio de voluntad contractual y fuerza obligatoria del contrato, de conformidad con las previsiones del artículo 1612 del C.C., debiendo en lugar de darle nombre, examinar la literalidad del documento que tiene el convenio y cuando lo quiso hacer, se equivocó, confundiendo la metodología y los tiempos de ejecución de la misma. 4.
Reprocha la valoración probatoria, por cuanto considera que no se hizo valoración de la totalidad de las documentales aportadas por la parte demandante, sino que se limitó a valorar la declaración del representante legal, dándole alcance de confesión de incumplimiento; ni siquiera se refirió a la declaración rendida por la demandada, no tuvo en cuenta las contradicciones, ni lo expresado en la contestación de la demanda, ignoró la confesión y las mentiras descaradas omitiendo la compulsa de copias. 5.
Si bien la juzgadora revisó el acuerdo de voluntades de fecha 18 de septiembre de 2018, se equivocó al concluir que el proyecto presentado para licenciamiento ante la curaduría no correspondía a las consideraciones, por cuanto la parte demandante contaba con autonomía para definir el proyecto constructivo más favorable para ambas partes, se podía mejorar el proyecto, en volúmenes, unidades de vivienda, parqueaderos, locales, lo que la señora juez lo calificó como incumplimiento y abandono del contrato inicial, desconociendo que con la cesión vial, la demandada, ya no aportaría un lote de terreno con área de 1.500 mts2, sino uno de 1030 mts2. 6.
Refiere que la Juzgadora con el fin de comprobar el incumplimiento de la parte demandante, confundió la metodología del proyecto, los conceptos técnicos con los hechos de la demanda, dedicándose especialmente al acuerdo inicial y la factibilidad del mismo, resaltando con incredulidad que se trataba de un proyecto con datos poblacionales, demográficos, realizados por ingenieros con más de 10 años de trayectoria, lo que fue cierto, para decir que, desde el comienzo, el proyecto fue un fracaso, omitiendo circunstancias de fuerza mayor como la pandemia por COVID 19, que condujo que a nivel mundial se presentara una caída inesperada y controlada por más de dos años, en la venta de inmuebles. 36 7.
El último reparo recae sobre la oferta comercial realizada por la parte demandante de manera forzada a la parte demandada, la cual no surtió ningún efecto jurídico, por cuanto la oferta no la hizo la representante legal, sino un empleado de la empresa. La oferta nunca se materializó, porque al tratarse de una propuesta de venta de un inmueble, la misma se concreta con la suscripción de una promesa de compraventa, la cual es un contrato solemne y sin el lleno de requisitos legales, no surte efectos jurídicos.
Además, la demandada rechazó dicha oferta, a tal punto que después que firmó la promesa de compraventa, envió a la parte demandante un acta de resolución de contrato, a pesar de que el mismo nunca fue firmado por la representante legal. Solicitó que se revocara la sentencia apelada y se accediera a las pretensiones.
6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 9 de abril de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se concedió el término de cinco días para su sustentación, so pena de declararlo desierto en caso de no dar cumplimiento a dicha carga. Oportunamente el apoderado de la parte actora presentó la sustentación al recurso de apelación interpuesto.
De otra parte, debe indicarse que el proceso objeto de estudio, inicialmente, le correspondió a la magistrada MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS, a quien en sala del 16 de julio de 2025 le fue derrotada su ponencia en sala mayoritaria, por lo que en orden de composición de la misma debió asumir el conocimiento del mismo el Suscrito Magistrado BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ, SÁNCHEZ.
7. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO. La parte recurrente reiterando lo expuesto en su reparo y complementando cada uno de ellos, indicó que: 1. Frente al cuestionamiento de haberse declarado probada la falta de legitimación en la causa por activa, indica que la señora Juez confunde los presupuestos procesales de la acción promovida, con los requisitos para la prosperidad de las pretensiones de la demanda y si en un comienzo estimó que se encontraban reunidos los requisitos para fallar de fondo, no habría lugar a declarar una excepción de falta de legitimación en la causa por activa, porque dicha decisión no sería un pronunciamiento de fondo; la falta de legitimación en la causa por activa o por activa, implicaría la inexistencia de una relación jurídica 37 sustancial, pero en el caso, la relación jurídica sí existe, por tratarse de las dos partes de un contrato bilateral, consensuado y no solemne, que es válido y sin vicio alguno, el cual se demuestra con el documento contractual que contiene el negocio jurídico, así como las declaraciones de parte y terceros por lo que le asiste a la demandante el interés sustancial del litigio, por ser titular de la relación jurídica material y más cuando es el contratante cumplido o el que se allanó a cumplir, mientras que la parte demandada, incumplió varias de las obligaciones contractuales, pues de forma clandestina, engañosa y violenta, le quitó la posesión a la parte demandante, infringió la obligación que consistía en suministrar los documentos requeridos, especialmente los poderes, porque no otorgó el poder especial para continuar con el trámite del licenciamiento, lo que se demostró en el proceso, lo que da cuenta que sí tenía la parte demandante interés para demandar. 2.
En cuanto a la apreciación que efectuó la Juez A-Quo respecto a que el contrato se dejó abandonado por las partes, lo reprocha afirmando que ninguna de las partes pidió tal declaratoria, tampoco ninguna de las partes reclamó que se anulara o rescindiera, pues todas las decisiones que se tomaron tendían a satisfacer o cumplir el contrato suscrito por las partes el 18 de septiembre de 2018.
Precisa que el lanzamiento del proyecto fue el 27 de julio de 2019, el cual se realizó con el esquema de negocio que se concibió en el contrato innominado y conforme a la arquitectura descrita en el acuerdo de voluntades, con una fiducia de preventas. En el año 2020 se presentó una fuerza mayor o caso fortuito, consistente en la emergencia global de la pandemia por el Covid 19, la cual afectó notablemente las ventas proyectadas, lo que implicó que no se lograra el punto de equilibrio y que el proyecto debiera ser replanteado.
Conforme a las declaraciones recibidas en audiencia, se hicieron gestiones ante la curaduría para ver cómo se podía potencializar el proyecto constructivo, buscando posibilidades que el proyecto creciera, al informársele de tal situación a la demandada y evidenciar que el proyecto crecería, exigió como socia mayoritaria, mayores ganancias.
Teniendo en cuenta que la parte demandante veía amenazada la inversión que había realizado, presentó la oferta el día 15 de septiembre del 2020 pero en dicho documento figura una condición suspensiva: la expedición de la licencia de construcción. Como esta no se dio, la oferta nunca surtió efectos y dicha propuesta nunca fue aceptada por la demandada, por lo que la señora Juez no 38 puede desconocer la obligatoriedad del contrato demandado.
Ante la insistencia de la demandada, se le envía un modelo de contrato de compraventa, conforme a lo conversado el día 22 de diciembre de 2020, para que fuese revisado, pero se requería la aprobación de la representante legal de la empresa, la cual no se obtuvo, porque el enfoque buscado era lograr más altura para que el proyecto pudiera ser radicado y aprobado.
El documento era una minuta de una posible promesa de compraventa y en ninguna parte dice que nove o se reemplace el contrato demandado, ni siquiera se puede considerar como un documento válido, pues no se encuentra firmado por la representante legal. Ese documento solo era un borrador que pierde sentido, porque la cesión vial hacía que la demandada no tuviera un lote de 1500 mts2 sino de 1030 mts2, siendo lamentable que estando ya un proyecto definido la demandada no hubiese querido aportar un nuevo poder, afectando financieramente al demandante.
Que se aportan documentales en las que consta información que la señora Juez no tuvo en cuenta, tales como la veracidad de todos los hechos expuestos en la demanda, los posibles pagos y solicitudes de certificados de cuenta que, aunque la representante legal no había aprobado estaba pendiente de definirse, requiriéndose toda la documentación para ser aportada a una fiducia, siempre que los diseños estuvieran terminados y la licencia aprobada y que esos chats tienen su contexto. 3.
En cuanto al reproche que la señora Juez hubiese estimado el contrato innominado, como nominado en la modalidad de un contrato de cuentas en participación, advierte que los contratos atípicos o innominados son aquellos que no están regulados específicamente en la ley, sino que se rigen por la voluntad de las partes y las normas generales de contratación y solo se aplican, de manera analógica, las normas de contratos nominados, cuando hay ausencia de regulación específica, no siendo éste el caso porque el contrato es claro, están previstas las obligaciones, no contiene puntos oscuros y procede a adecuarlo a una forma contractual más gravosa para una parte, que para la otra.
Los contratos innominados se rigen por la voluntad de las partes, por las normas generales que rigen los contratos y las obligaciones, usos y prácticas del lugar de celebración y finalmente las disposiciones referentes a los contratos nominados, y la señora Juez solo echó mano de estos últimos, aplicando efectos favorables para la parte demandada y desfavorables para la parte demandante, siendo su deber ser objetiva y no buscando efectos favorables para alguna de las partes.
La parte demandante cumplió la primera parte y luego se allanó a cumplir con lo demás, mientras que la parte demandada obró contrario a lo que se había obligado, que impidió a la parte demandante cumplir con el proyecto 39 constructivo, causándole pérdidas económicas a la parte demandante, que no le han sido resarcidas, mientras que ella no tuvo pérdida alguna, sino que se benefició del cumplimiento parcial de la parte demandante en cuanto al monto de impuestos, pago de mejoras, aprendió como se desarrolla constructivamente un predio, lo cual aprovechó para hacerlo por su cuenta, en razón de la solicitud de licencia constructiva que presentó una vez le quitó el predio a la fuerza a la parte demandante, obrando de mala fe y hasta con dolo.
La parte demandante no incurrió en mala fe, ni quiso hacerle daño a la demandada, lo que la Juez no contempló, no mantuvo una postura objetiva, considerando a la señora en cuanto a que no sabía qué negocio estaba haciendo y trató a la empresa como si se hubiese aprovechado de la situación, procediendo a acomodar un contrato innominado a uno nominado, derivando unas consecuencias injustas e inequitativas.
La demandada con su decisión quebró una empresa que hizo las cosas de la mejor forma, justificando las actuaciones legítimas de la demandada. 4. En cuanto a la valoración probatoria, aduce que cada prueba debe ser valorada individualmente y luego confrontada con los demás hechos tanto de la demanda, como de su contestación, forma en la que no procedió la Juez pues se detuvo a demostrar el incumplimiento de la parte demandante, dejando de lado todo lo demás. 5.
En cuanto al análisis del contenido mismo del contrato, la señora juez citó las consideraciones generales del contrato, la cual daba una descripción general del proyecto, la cláusula segunda que habla de la metodología, la sexta que es de vital importancia porque habla no solo del nivel de inversión de las partes, sino también de las utilidades, lo que muestra una asociación entre la persona jurídica y la natural, teniendo la demandada la mayor utilidad y, por tanto, la mayor responsabilidad en el proyecto constructivo, algo que la señora juez ignoró. Las partes buscaban esfuerzos para cumplir un mismo objetivo, de tal manera que la demandada ponía su lote de 1.500 mts2 y el demandante pondría una inversión que partiría de un valor económico de $404.592.612, valor que era el que arrojaba el estudio de prefactibilidad, pero que podría tener modificaciones conforme al índice de construcción, con lo que cumplió la demandante, pues si era para mejorar el proyecto en volumen, la inversión también aumentaría de manera directamente proporcional.
No se dio abandono del contrato sino un mejoramiento de éste y que implicaba un cambio necesario en razón de la cesión vial, por lo que la demandada ya no aportaría un lote de 1500 mts2 sino de 1030 mts2, perdiendo el lote el 30% de su área pero la utilidad aumentaba en razón de la modificación efectuada por el demandante, pues se buscaba lo más favorable para las partes. 40 6.
Precisa que la señora Juez no tuvo en cuenta que los estudios arrojan unos índices que permiten validar qué tan viable puede ser un proyecto, lo que no implica que en el desarrollo pueda tener modificaciones tanto por causas directas como ventas, licenciamiento, impacto en el mercado; como indirectas: era una empresa nueva y era su primer proyecto en la ciudad de Tunja, omitiendo igualmente que se presentó la pandemia.
En todo caso, un estudio de factibilidad no asegura el éxito del proyecto, que implica un margen de riesgo, pero que afectó más a la parte demandante que a la demandada. Procede a hacer una línea de tiempo, de las actuaciones surtidas por la empresa demandante, precisando lo siguiente: -La propuesta y estudio de prefactibilidad fue entregado por la parte demandante a la demandada el 11 de septiembre de 2018. -La firma del contrato de asociación o acuerdo de voluntades entre las partes fue el 18 de septiembre del año 2018, es decir, siete días después de la entrega de la propuesta, documento del que se hizo presentación en notaría, poniéndose en evidencia que tanto la demandante, como la demandada, se presentaron en el mismo momento, dejando sin piso lo dicho por la demandada, en cuanto a que no conocía a la representante legal. -Desde la firma del contrato el demandante inició con la ejecución del proyecto.
Cabe resaltar que esto implicaba un proceso de contratación de personal profesional y técnico, profundizar en algunos estudios, revisar las proyecciones comerciales, negociar la fiducia de preventas, es decir pasar a la factibilidad, esto tomo alrededor de cuatro meses. -El 26 de febrero del año 2.019 se contrató a la arquitecta PAULA SATIZABAL, quien inicia los diseños arquitectónicos, los cuales permitirían avanzar en la metodología descrita en la cláusula dos del contrato, es decir que según la cláusula dos del contrato se estaba ejecutando el punto uno. - Durante el período de diseños y constitución del encargo fiduciario, se adecuó el lote que estaba abandonado, enmontado y sin cerramiento como lo muestra el registro fotográfico, en el que también constan las fotos del día del lanzamiento del proyecto. 41 -La entrega del lote la hizo la demandada hasta el día 8 de abril del año 2.019, precisando que la sala de ventas y el cerramiento, no lo hizo la demandada en lo que también mintió la demandada. -Para poder cumplir con la metodología descrita en el contrato según la cláusula segunda, se requería tener los diseños arquitectónicos y los documentos del lote para poder constituir el encargo fiduciario de preventas, el cual se constituyó en el mes de julio del mismo año 2.019, con esto se cumple con el punto dos de la metodología descrita en el contrato en la cláusula segunda. -El día 27 del mes de julio del año 2.019, se hizo el lanzamiento del proyecto con las especificaciones arquitectónicas descritas en el contrato y con la fiducia de preventas, de lo que obra la factura y fotografías del lanzamiento. -Durante el primer año de la preventa solo se tuvieron tres intenciones de compra de las unidades resultantes del proyecto constructivo, el demandante se reunió con la demandada para informarle las dificultades en las ventas del proyecto y del fracaso de dicha etapa, es decir, un año después del lanzamiento, en el mes de julio del año 2.020, en plena pandemia covid 19 siendo la demandada quien exigía más dinero. -El 20 de septiembre del mismo año 2.020, se informó a la demandada que se cancelaría el encargo fiduciario de preventas, por ser costoso y no tener la parte demandante los resultados esperados, debiéndose replantear el proyecto para continuar con él. -Se hicieron varias consultas a curaduría, una de ellas el día 19 de noviembre del año 2.020 para validar las condiciones para el proyecto, oportunidad en la que no se había radicado el proyecto de construcción y tiempo en que la Curadora indicó que había una posibilidad de incrementar la altura del proyecto de acuerdo con el espacio público adyacente al lote, lo que llevó al demandante a un nuevo diseño que se pareciera al propuesto inicialmente, pero con mayor altura, respetando paramentos o andenes, lo que conocía la demandante. -La demandada requería dinero, sin esperar a la etapa convenida, la demandada se volvió otro problema del proyecto constructivo, a pesar de que siempre se le manifestó que era necesario primero obtener la licencia de construcción, para poder efectuar alguna negociación. 42 -Para poder pasar al punto tres de la metodología del proyecto constructivo, según lo establecido en la cláusula segunda del contrato, se debía sacar la licencia de construcción y constituir una fiducia inmobiliaria, es decir, parquear el lote en un patrimonio autónomo, que es diferente a la fiducia de pre ventas, esa diferencia se registró en la página tres del documento denominado propuesta o prefactibilidad que fue aportada con la demanda, solo así se podría avanzar con la obra y las ventas por medio de promesas de compraventa, en otras palabras, la continuidad del proyecto dependía del otorgamiento de la licencia de construcción, teniendo que realizar nuevos diseños en tiempo récord, estudios que tomaban tiempo, pues incrementaba el peso de carga, se modificaba el diseño de la cimentación, el esqueleto del edificio. - El día 21 de julio del año 2.021, se liquidó la fiducia de preventas, siendo éste un trámite demorado y engorroso, que implicaba devolver dineros a los clientes y un cliente, no aparecía, se debía dejar en ceros, por lo que se debió extender el encargo fiduciario. - El día 29 de julio del año 2.021 se radicaron los nuevos diseños del proyecto constructivo ante la Curaduría Urbana No. 1 de Tunja, resaltamos que la demandada estaba al tanto de todo y por eso otorgó el poder y los documentos iniciales del predio para dicha radicación, lo que muestra que para esa fecha aún seguía vigente el contrato para ella. - El día 27 de septiembre del año 2.021, la Curaduría Urbana No. 1 de Tunja emitió el acta de observaciones que fue genérica, había puntos que estaban resueltos, el punto central era el referente a la cesión vial, que el proyecto tendría que ajustarse al artículo 73 del decreto 0241 de 2.014 y para eso debía elevarse consulta a la Oficina de Planeación municipal de Tunja. -Hasta ese momento, la parte demandante estaba cumpliendo con el contrato y su metodología y lo cierto es que la cesión vial sí podría cambiar sustancialmente y las condiciones contractuales, por lo que fue necesario pedir la primera prórroga del término para subsanar la solicitud de licencia de construcción y luego, el día 29 de noviembre del año 2.021, fue necesario solicitar una segunda prórroga.
La señora curadora fue quien lideró las visitas y consultas a la Oficina de Planeación Municipal de Tunja, para validar los espacios de cesión, de estas reuniones surgió que el demandante debía diseñar el área cesión y trazar la vía para ser aprobada por dicha oficina. 43 -Realizar este diseño obligó al demandante a invertir más dinero y recursos en estudios y profesionales para lograr hacer el planteamiento que requería la oficina de planeación municipal de Tunja y así cumplir con lo requerido en el acta de observaciones. -El 07 de diciembre del año 2.021 se recibió de parte de la oficina de planeación la aprobación del diseño de la vía y de la cesión de espacio público para el proyecto, dejando un área de desarrollo neto de tan solo 1.030 metros cuadrados, es decir, se tenía que ceder al municipio 470 metros cuadrados aproximadamente, por lo que la demandada manifestó no estar interesada en continuar con el proyecto, sino que manifestó que se le comprara el lote, si se concediera la licencia de construcción, para lo cual se necesitaba un nuevo poder o mandato, porque el demandante había cambiado de representante legal, se requería un poder más amplio y específico para hacer trámites ante catastro y la secretaría de hacienda por causa de la cesión, pues los 470 metros cuadrados pasarían a ser de propiedad del municipio de Tunja, aspecto que la Señora Juez no consideró en ningún momento. -El día 09 de septiembre del año 2.022, se le envió un comunicado a la demandada, solicitándole que permitiera continuar con el licenciamiento del proyecto constructivo, se le indica la fuente de financiación del mismo, se le muestra el avance realizado y la ruta a seguir para poder tener el proyecto definido; además se le indica las consecuencias de no permitir el desarrollo del proyecto el cual llevaría al demandante a la insolvencia económica, todo lo cual demuestra que la demandada incumplió el contrato en sus cláusulas primera, quinta y séptima. -Se le insistió en cuanto a que el demandante fue insistente con la demandada en que el lote estaba afectado y se requería el poder, la demandada manifestó siempre su negativa a otorgarlo. - El día 27 de octubre del año 2.022, se envió a la Curaduría Urbana No. 1 de Tunja, los diseños ajustados para el proyecto, de acuerdo a lo solicitado por planeación municipal, la respuesta de la señora curadora el mismo día fue notificarnos de la resolución de desistimiento tácito, con fecha muy anterior al de la notificación, pronunciamiento que no había sido notificado por ningún otro medio, seguramente esperando las resultas de las gestiones. 44 7.
Finalmente, en cuanto a la oferta presentada, la misma no surtió efectos por cuanto no se encontraba, no surtió ningún efecto jurídico, porque no fue firmada por el representante legal de la empresa, sino por un empleado que no estaba facultado, no tenía poder ni autorización para ello, no le es oponible a la demandante; tampoco se firmó la promesa de compraventa, que sí firmó la demandada.
La segunda oferta no se materializó y respecto de ésta tampoco se firmó contrato de promesa de compraventa, el cual es un contrato solemne por lo que no surte efectos jurídicos, ni nace a la vida jurídica. También se evidencia que la demandada firmó la minuta, pero a continuación lo rechaza y pide resolución del mismo, aunque el contrato no fue firmado por la parte demandante.
Dicho documento no nova, anula o muta, el contrato inicialmente pactado, el cual fue inobservado totalmente por la demandada. Solicita, se revoque la sentencia apelada. 8. ARGUMENTACIÓN Reunidos los presupuestos procesales, considera la sala de decisión que contra la sentencia proferida por el juzgado de instancia se interpuso dentro de la oportunidad procesal el recurso de alzada, el cual fue sustentado en debida forma y dentro del término señalado para ello, razón por la cual, una vez examinada la sanidad del proceso, se observa que es posible emitir decisión de fondo, debido a que los presupuestos procesales como elementos indispensables para proferir sentencia de mérito se encuentran presentes.
9. DEL CASO CONCRETO 9.1. Corresponde a esta sala especializada resolver sí hay lugar o no a revocar la sentencia de adiada el 7 de marzo 2025, por medio de la cual se negaron la totalidad de las pretensiones invocadas. Como se refirió en el acápite histórico procesal del presente asunto, son variados los argumentos del recurrente entorno a las falencias que, según él, se desprenden del veredicto de primera instancia, por medio del cual fueron negadas las pretensiones.
No obstante, con el fin de evitar conceptos reiterativos que puedan incidir en un alargamiento innecesario de la providencia que aquí se pronuncia y, de acuerdo con un análisis detenido de los planteamientos propuestos en la sustentación del remedio vertical, encuentra esta Judicatura que el disenso del recurrente se erige sobre los siguientes puntos centrales a saber: 45 1.
El hecho de haber declarado la falta de legitimación en la causa por activa y haberse pronunciado de fondo sobre el asunto, pues según el recurrente la a quo confunde los presupuestos procesales de la acción promovida, con los requisitos para la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 2. La apreciación que efectuó la juez de primer grado respecto del contrato celebrado el 18 de septiembre de 2018. 3.
La Naturaleza que le dio la juez de instancia al contrato celebrado entre las partes, pues el hecho de haber estimado el contrato innominado, como nominado en la modalidad de un contrato de cuentas en participación. 4. Indebida valoración probatoria, toda vez que considera que no se hizo valoración de la totalidad de las documentales aportadas por la parte demandante, sino que se limitó a valorar la declaración del representante legal, dándole alcance de confesión de incumplimiento; ni siquiera se refirió a la declaración rendida por la demandada, no tuvo en cuenta las contradicciones, ni lo expresado en la contestación de la demanda, ignoró la confesión y las mentiras descaradas, omitiendo la compulsa de copias. 5.
Indebida apreciación de la juez de primer grado para valorar la relación contractual y el negocio que celebraron las partes respecto del proyecto que iban a ejecutar. Son los anteriores puntos de disenso que serán abordados por esta colegiatura, descartando el estudio de otro cualquier argumento enarbolado por el recurrente, que no se ajuste a lo señalado en la audiencia en la que se propuso la apelación y se expusieron los reparos concretos.
Al respecto, la alta Corporación ha referido: «Se sigue de todo lo hasta aquí expuesto, que las facultades que tiene el superior, en tratándose de la apelación de sentencias, únicamente se extiende al contenido de los reparos concretos señalados en la fase de interposición de la alzada, oralmente en la respectiva audiencia o por escrito en la oportunidad fijada en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso, siempre y cuando que, además, ello es toral, hubiesen sido sustentados en la audiencia que, con ese fin y el de practicar las pruebas decretadas de oficio, si fuere el caso, así como de proferir la sentencia de segunda instancia, practique el ad quem.
De allí se extracta que está vedado al ad quem pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en los reparos concretos expresados por el censor contra la sentencia de primera instancia, como sobre aquellos reproches que, pese a haber sido indicados en esa primera etapa del recurso, no fueron sustentados posteriormente en la audiencia del 46 artículo 327 del Código General de Proceso»3.
(subrayado y negrilla fuera del texto original). Sentadas las anteriores premisas, esta Judicatura procederá a hacer el análisis de los aspectos que cuestionó el apelante en los reparos y los cuales posteriormente sustentó. 9.2. El primer punto de reproche que señala el recurrente, es el hecho referido a que la juez de primer grado hubiese declarado la falta de legitimación en la causa por activa, dado que, según el impugnante, confundió los presupuestos procesales de la acción promovida, con los requisitos para la prosperidad de las pretensiones de la demanda y si en un comienzo estimó que se encontraban reunidos los requisitos para fallar de fondo, no habría lugar a declarar una excepción de falta de legitimación en la causa por activa, porque dicha decisión no sería un pronunciamiento de fondo; la falta de legitimación en la causa por activa o por pasiva, implicaría la inexistencia de una relación jurídica sustancial, pero para el caso la relación jurídica sí existió, por tratarse de las dos partes de un contrato bilateral, consensuado y no solemne, que es válido y sin vicio alguno, el cual se demuestra con el documento contractual que contiene el negocio jurídico, así como las declaraciones de parte y terceros, por lo que le asiste a la demandante el interés sustancial del litigio, por ser titular de la relación jurídica material y más cuando es el contratante cumplido o el que se allanó a cumplir, mientras que la parte demandada incumplió varias de las obligaciones contractuales, pues de forma clandestina, engañosa y violenta, le quitó la posesión del lote a la parte demandante, infringió la obligación que consistía en suministrar los documentos requeridos, especialmente los poderes, porque no otorgó el poder especial para continuar con el trámite del licenciamiento, lo que se demostró en el proceso y da cuenta que sí tenía la parte demandante interés para demandar.
En relación con este punto de discenso, advierte esta magistratura que la juez de primer grado no confundió los presupuestos procesales de la acción promovida, con los requisitos para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues nótese que el primero se refiere a la capacidad procesal para comparecer a un proceso siendo un requisito general para actuar dentro del mismo, mientras que el segundo es una condición de la acción judicial, pues se considera una cuestión propia del derecho sustancial, dado que alude a la materia debatida en el litigio. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3148-2021. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 47 Frente a este aspecto la Corte Suprema de Justicia, ha referido que4: “3. La «legitimación en la causa» como presupuesto indispensable para la procedencia de la pretensión, es decir, como condición de la acción judicial, ha sido considerada una cuestión propia del derecho sustancial, pues alude a la materia debatida en el litigio.
La prosperidad de la pretensión depende, entre otros requisitos -ha dicho la Sala- de que «se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado…» (CSJ SC, 14 Ago. 1995, Rad. 4628, reiterado en CSJ SC, 26 Jul. 2013, Rad. 2004-00263-01 y en SC16669-2016, rad. 11001-31-03027-2005-00668-01).
Según Hernando Devis Echandía, la legitimación en la causa, está constituida por «las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirla», las cuales se refieren a la relación sustancial debatida.
Con base en lo anterior, la legitimatio ad causam en el demandante se define como «la titularidad del interés materia del litigio y que debe ser objeto de sentencia (procesos contenciosos) o del interés por declarar o satisfacer mediante el requisito de la sentencia (procesos voluntarios)», y respecto del demandado es «la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica material objeto de la demanda (procesos contencioso ejecutivos, de condena, declarativos o de declaración constitutiva)».5 Esta Sala ha sostenido que el mencionado requisito para la sentencia de fondo estimatoria de la pretensión, se identifica con la titularidad del derecho sustancial, de ahí que haya sostenido que «si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor» (CSJ SC, 14 Ago. 1995, Rad. 4628;
CSJ SC, 26 Jul. 2013, Rad. 2004-00263-01)”. De otra parte, es preciso traer a colación que la acción que ejerció la parte actora la denominó resolución de contrato incumplido, con indemnización de perjuicio, como a continuación se expondrá: 4 STC11358 de 2018 M.P. Ariel Salazar Ramírez 5 Ibídem, 560. 48 Dicho lo anterior, se tiene entonces que la resolución de contrato se encuentra regulada en el artículo 1546 del Código Civil que reza: “Artículo 1546.
CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Quiere decir lo anterior, que la resolución contractual es un efecto que surge de los contratos bilaterales, esto es, donde las partes se han obligado recíprocamente y, por tanto, frente al incumplimiento de una de ellas, nace para la otra que sí ha cumplido o se ha allanado a cumplir, el derecho a pedir que se deja sin efecto el contrato que se ha suscrito con derecho a ser indemnizado por los perjuicios ocasionados.
Es claro que, para ejercer esta acción, el contratante ha debido cumplir con todas las obligaciones a la que se comprometió en dicho pacto o por lo menos se allanó a cumplirlas, al paso que la otra parte incumplió con las obligaciones suscritas en el mismo y que debían ser ejecutadas por ella. De ahí que, para tener legitimación en la causa para ejercer la acción resolutoria, debe estar completamente acreditado que se trata del contratante cumplido.
Frente a la legitimación en la causa por activa para solicitar la resolución de contrato, la Corte Suprema de Justicia6 ha referido que: “4. En tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultad a favor del contratante 6 SC1209 de 2018 M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalve 49 cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones que adquirió. Así lo tiene adoctrinado la Sala al señalar que: En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.
Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situación de incumplimiento jurídicamente relevante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…” (CSJ SC de 7 mar. 2000, rad. nº 5319).
Por ende, como regla general y en tratándose de compromisos que deben ejecutar las partes simultáneamente, es menester, para el buen suceso del reclamo del demandante, que este haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción resolutoria prevista en el aludido precepto, en concordancia con la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el canon 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada. 50 (…) En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores.” Por ese mismo sendero, la alta corporación en una sentencia mas reciente, indicó “1.2.- Por otra parte, como Carlos Mauricio en su demanda, requirió la «resolución contractual con indemnización de perjuicios» como pretensión subsidiaria, se adentró en el estudio de la misma, para lo cual, memoró que el artículo 1546 del Código Civil prevé que en los «contratos bilaterales, (…) va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, lo que habilita al otro para pedir a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento con indemnización de perjuicios», figura que esta Corte ha decantado en los términos de que «la legitimación para impetrar la resolución o el cumplimiento del contrato por uno de los contratantes, supone necesariamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o el allanarse a cumplirlas» SC1209- 2018.
A partir de allí, estableció que, como quedó atrás dicho, «si (…) el demandante no es un contratante cumplido (…) no está legitimado para pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, porque, (…) está suficientemente acreditado que no pagó en su totalidad el monto que debía entregar a la cedente, que no adelantó las gestiones para que el banco lo aceptara como locatario y que cancelaba tardíamente las cuotas del leasing, las cuotas de administración y los impuestos».” De lo anterior se desprende, que si el demandante es un contratante cumplido está legitimado para pedir la resolución del contrato; por ello, para impetrar dicha acción necesariamente debe estar acreditado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o el haberse allanado a cumplirlas. 9.2.1.
Para el caso de narras, la sociedad P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., presentó demanda de resolución de contrato incumplido con indemnización de perjuicios, en contra de la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, porque según ellos la pasiva al no querer seguir con el proyecto incumplió las obligaciones que tenía a su cago; es más, el hecho de 51 no haber querido suscribir el nuevo poder para solicitar una nueva licencia de construcción y haber sacado al vigilante del lote, conllevó a que el proyecto acordado entre ellos no se ejecutara.
El cuestionamiento realizado por el apelante denota a todas luces unas series de afirmaciones contrarias a lo que se demostró en el trámite del proceso; pues contrario a los señalamientos que hace el recurrente está acreditado que la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, suscribió un acuerdo de voluntades que consta por escrito y en donde estan claras las condiciones de dicho convenio; es decir, la razón por la cual se estaba llevando ese pacto y bajo qué escenario estaban obligados las partes.
Al revisar el contrato celebrado el 18 de septiembre de 20218, se tiene que, en el mismo, se indica que: “Es de vital importancia denotar que P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. identificada con NIT. factibilidad 900665908-0, quien será la CONSTRUCTORA del presente acuerdo, realizó los estudios de precondiciones y factibilidad, los cuales indicaron que el proyecto es totalmente viable con las establecidas anteriormente.
Adicionalmente en los estudios participaron un grupo de asesores profesionales que en cada etapa intervinieron según su disciplina profesional; es decir que este proyecto ha sido estudiado por Ingenieros Civiles, Arquitectos, Economistas y Abogados, con más de 10 años de experiencia en este tipo de negocios.” Lo referido permite establecer a la Sala que, según ese considerando del acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, el proyecto era fijo y viable, no iban a tener ningún problema, dado que habían realizado los estudios de precondiciones y factibilidad que determinaban que ello era así, realizado por un grupo profesional altamente calificado, es decir que el éxito del mismo estaba asegurado ya que obedecía a que en dicho proyecto habían participado un grupo de asesores profesionales, como ingenieros civiles, arquitectos, economistas y abogados con mas de 10 años de experiencia en ese tipo de negocios.
Empero, observa esta magistratura que nada de lo referido en ese convenio era así de viable y certero, pues no más adentrados en la etapa preliminar para el desarrollo del Proyecto de Vivienda Multifamiliar, se tiene que la sociedad P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., quien dijo tener mas de 10 años de experiencia en este tipo de negocios, no previó unas series de circunstancias que eran apenas lógicas y obvias para desarrollar una obra de esa magnitud, consistente en conjunto residencial, como lo fue la mera aprobación de la construcción de la vía, por ello no se entiende por este colegiado mayoritario, cómo se suscribió un acuerdo de voluntades sobre un diseño que no tenía 52 cabida, que resultó totalmente inviable, pues de ser lo contrario y conforme se plasmó en el documento contractual, la curaduría se lo habría aprobado sin ambages; es más, era tan evidente la improvisación de la sociedad aquí demandante, que ni siquiera sabían qué diseño replantear para presentárselo a la curaduría, pues paso de ser un proyecto de 5 pisos con 50 unidades de vivienda, parque, salón comunal, administración, portería con lobby y la zona de parqueaderos a una sola torre de 11 pisos, lo que a la postre entrañaba un proyecto totalmente diferente al que se hizo contener en el contrato ya referido, aspecto que de manera certera analizó la juez de primer grado en el veredicto confutado, motivo por el que no hay reproche alguno que le quepa a este respecto.
De ahí que emerge claro partiendo de las reglas de la experiencia y por inferencia lógica, que no existían ningunos estudios de factibilidad y prefactibilidad y mucho menos que hayan participado ingenieros civiles, arquitectos, economistas y abogados, pues lo que se denota de las circunstancia aquí demandada, es una absoluta improvisación por parte de P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. y de la cual quieren hacer responsable al extremo demandado, pues si fuere de la manera como se planteó en el contrato y en las tratativas previas al mismo, aun en la misma demanda, obviamente que el resultado no había sido tan disparatado al tener que variar en la totalidad el proyecto.
Se encuentra mas que acreditada la imprevisión de la sociedad demandante, pues nótese que en el escrito genitor indicó: En el acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, señalaron que: “Es de vital importancia denotar que P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. identificada con NIT. factibilidad 900665908-0, quien será la CONSTRUCTORA del presente acuerdo, realizó los estudios de precondiciones y 53 factibilidad, los cuales indicaron que el proyecto es totalmente viable con las establecidas anteriormente.
Adicionalmente en los estudios participaron un grupo de asesores profesionales que en cada etapa intervinieron según su disciplina profesional; es decir que este proyecto ha sido estudiado por Ingenieros Civiles, Arquitectos, Economistas y Abogados, con más de 10 años de experiencia en este tipo de negocios.” A juicio de esta Sala, el estudio estructural del proyecto denota una serie de falencias en la preparación y ejecución del mismo, pues si ya habían realizado los estudios de precondiciones y factibilidad con un grupo expertos en la materia y que contaban con 10 años de experiencia en esos asuntos, por qué tuvieron que asumir un valor de $334.516.021, para pagarle a unas empresas especializadas en diseño estructural y estudios de suelos, si en el acuerdo de voluntades dejaron por sentado que ellos tenían profesionales expertos y que además ya habían realizado esas labores.
Lo dicho hasta aquí, permite concluir que contrario a los argumentos esbozados por el recurrente, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, devienen única y exclusivamente de P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., por lo que a tono con lo previsto en la normativa en cita arriba y la jurisprudencia y doctrina traída a colación, es claro que no existe legitimación en el extremo activo para a haber iniciado la acción de resolución de contrato.
Como consecuencia, esta censura deviene en infértil. 9.3. Otro aspecto que reprocha el impugnante obedece a la apreciación que efectuó la juez, respecto a que el contrato suscrito el 18 de septiembre de 2018, fue abandonado por las partes. Disiente de esa afirmación al considerar que ello no fue así, pues todas las decisiones que según el apelante se tomaron, giraban en torno a satisfacer o cumplir dicho acuerdo de voluntades.
Agregó que era tal el querer cumplir con ese contrato, que realizaron el lanzamiento del proyecto el 27 de julio de 2019, que en el 2020 debido a la pandemia se afectó notablemente el proceso de ventas proyectadas, impidiendo lograr el punto de equilibrio y que el proyecto debiera ser replanteado, que hicieron gestiones ante la curaduría para ver cómo se podía potencializar el proyecto constructivo, buscando posibilidades para que el mismo creciera, al informársele de tal situación a la demandada y evidenciar que el proyecto crecería, exigió como socia mayoritaria, mayores ganancias.
También, refirió el recurrente que veía amenazada la inversión que había realizado, por ello, presentó la oferta el día 15 de septiembre del 2020, pero en dicho documento figuraba una condición suspensiva, la expedición de la licencia 54 de construcción y como esta no se dio, la oferta nunca surtió efectos y dicha propuesta nunca fue aceptada por la demandada, por lo que a criterio del extremo recurrente la juez de instancia no podía desconocer la obligatoriedad de la demandada Añade, que ante la instancia de la demandada de que le compraran el lote, le enviaron un modelo de contrato de compraventa, conforme a lo que habían conversado el día 22 de diciembre de 2020, para que fuese revisado, pero se requería la aprobación de la representante legal de la empresa, la cual no se obtuvo, porque el enfoque buscado era lograr más altura para que el proyecto pudiera ser radicado y aprobado.
Los reproches antes mencionados denotan y acentúan, aún más, el incumplimiento del extremo actor, pues no es cierto que todas las decisiones que adoptó P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., hayan asido para cumplir con lo pactado el 18 de septiembre de 2018, pues si bien realizaron un lanzamiento del proyecto, es claro que el mismo no podía ser promocionado como constaba en dicho contrato, dado que la curaduría les había requerido replantear el proyecto en razón a que el mismo no se ajustaba a las condiciones exigidas para ello.
Aducen que no lograron el punto de equilibrio por cuestiones de la pandemia; sin embargo, en el escrito introductorio manifestaron que fue porque solo obtuvieron 3 cartas de posibles compradores y no 27 como era la meta, para mayor ilustración se tiene: El argumento esgrimido por el apelante se centra en querer demostrar que, según él, esos actos denotan cumplimiento en el acuerdo de voluntades; sin embargo, contrario a esas manifestaciones, para este Tribunal lo que se puede evidenciar es un total y rotundo incumpliendo de los deberes que tenía a su cargo.
En primer lugar, porque si bien acreditó con unos documentos el lanzamiento del proyecto (Carpeta Primera Instancia – archivo 012- Anexos Demanda), no entiende la Sala qué proyecto iba promocionar si la construcción de la vivienda familiar, que consta en el contrato del 18 de octubre de 2018, no fue aprobada por la curaduría y no pudo allegar otro distinto a la entidad. 55 En según lugar, más allá de la pandemia, lo cierto es, que el aquí demandante no logró el punto de equilibrio porque el proyecto que había planteado con gran éxito, fue un total fracaso al punto que de 27 futuros y potenciales compradores iniciales, solo tuvo tres de ellos.
Ahora el replanteamiento de la obra no es más que el resultado que un total desconocimiento de la normatividad en temas de construcción, pues aun cuando alude que su equipo de trabajo cuenta con más de 10 años de experiencia, lo cierto es que al momento de presentar el proyecto a la curaduría, obviaron circunstancias elementales y necesarias en ese tipo de proyectos, tal es el caso de la construcción de una vía. Ahora bien, el hecho de que no figurara la licencia de construcción en el rediseño que, según el recurrente, dice haberse presentado el 15 de septiembre de 2020, no es un asunto atribuible a la demandada, como para que la juez de primer grado debiera tenerla en cuenta como incumplimiento de su parte, pues contrario a ello, la pasiva nunca se obligó a realizar una tarea distinta a poner el lote a disposición de la sociedad P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. Si revisamos el contrato que data del 18 de septiembre de 2018, se tiene que la señora NUBIA ENITH VARGAS ALBARRACÍN, únicamente debía colocar el lote a disposición de la sociedad demandante para que ejecutaran el proyecto y así lo hizo.
Ahora bien, si el deseo del extremo recurrente era continuar con el cumplimiento de las obligaciones descritas en el contrato del 18 de septiembre de 2018, por qué le enviaron a la demandada una minuta de un contrato de compraventa; es más, indicaron que no se llevó a cabo esa negociación porque la representante legal de ese momento, no impartió la aprobación que se requería para ello.
Nótese entonces, que la parte demandante no tenía intención de cumplir con lo pactado en el acuerdo de voluntades del 18 de septiembre de 2018, pues en la minuta del 22 de diciembre de 2020, lo que le estaba planteado era otro negocio distinto al descrito en el contrato aquí tantas veces mencionado, dado que ya no se trataba de que la demandada aportara el lote para el proyecto y posteriormente recibiera el 75% de las utilidades neta, sino que se trataba de vender el predio a la sociedad y desligarse por completo de la obligación que adquirió inicialmente, esto es, colocar a disposición de P&M el inmueble de su propiedad.
Dicho lo anterior, se tiene que lo enviado por la parte actora no hacía referencia a un otro si, sino a un nuevo contrato donde las condiciones eran completamente distintas a las planteadas en el acuerdo de voluntades suscrito inicialmente. Luego dicho planteamiento era claro para entender, lógicamente, que las partes habían abandonado el pacto diseñado el 18 de septiembre de 2018. 56 Lo antes mencionado encuentra sustento en el escrito de la demanda, que reza: Es claro que, como bien lo dijo la juez de instancia, las partes optaron por otro tipo de negociación distinto al que habían suscrito inicialmente; sin embargo, el mismo tampoco se llevó a cabo dado que el extremo actor no firmó la minuta del contrato de compraventa. 9.4.
Otro motivo de discenso que plantea el extremo recurrente, se sustenta en que la juez de la causa hubiese estimado el contrato innominado, como nominado en la modalidad de un contrato de cuentas en participación, pues para el apelante los contratos atípicos o innominados son aquellos que no están regulados específicamente en la ley, sino que se rigen por la voluntad de las partes y las normas generales de contratación y solo se aplica de manera analógica las normas de contratos nominados, cuando hay ausencia de regulación específica, no siendo éste el caso, porque el contrato es claro, están previstas las obligaciones, no contiene puntos oscuros y procede a adecuarlo a una forma contractual más gravosa para una parte, que para la otra.
Considera el recurrente que, al hacer ese análisis en el contrato, la juez lo que hizo fue aplicar efectos favorables para la parte demandada y desfavorables para la parte demandante, siendo su deber ser objetiva, pues el extremo actor cumplió la primera parte y luego se allanó a cumplir con lo demás, mientras que la parte demandada obró contrario a lo que se había obligado, hechos que impidieron a la sociedad cumplir con el proyecto constructivo, causándole pérdidas económicas a la parte demandante, que no le han sido resarcidas, mientras que ella no tuvo pérdida alguna, sino que se benefició del cumplimiento parcial de la parte demandante en cuanto al monto de impuestos, pago de mejoras, aprendió como se desarrolla constructivamente un predio. 57 De la misma manera, no es cierto que la parte actora haya cumplido con la primera parte del proyecto, porque si revisamos el acuerdo suscrito el 18 de septiembre de 2018, en él se indicó lo siguiente: “SEGUNDO: La metodología a utilizar para el desarrollo del proyecto será: 1.
Desarrollo de diseños arquitectónicos, esto incluye el esquema básico de áreas, volumetría con detalles y renders. 2. Constitución de la Fiducia de Preventas, que conlleva el siguiente proceso: a. Suscripción individual de encargos fiduciarios por cada comprador, lo cual permite un control adecuado de los recursos. b. Devolución de los recursos al comprador o al inversionista en caso que desista de la adquisición de la unidad inmobiliaria.
Adicionalmente el predio nunca se transfiere a un tercero. c. Entrega de los recursos a la constructora por parte de la Fiducia, una vez el proyecto alcance el punto de equilibrio y se obtenga la licencia de construcción. 3. Antes de iniciar la obra, radicación en curaduría de los diseños arquitectónicos, estructurales y de suelos para obtener la licencia de construcción. 4.
Administración de los recursos para la construcción por parte de la Fiducia Inmobiliaria.” De lo anterior se tiene que el diseño arquitectónico no fue aprobado por la Curaduría No. 1 de Tunja, la constitución de la fiducia de preventa tuvo que ser liquidada ante el fracaso de venta y de no obtener el punto de equilibrio; no existió devolución de los recursos al comprador o al inversionista; la fiducia no entregó dinero a la constructora porque nunca se obtuvo el punto de equilibrio y menos la licencia de construcción, nunca se inició la obra dado que no fueron aprobados los diseños arquitectónicos, no hubo tal administración de los recursos por parte de la fiduciaria inmobiliaria.
De ahí que no es cierto que el extremo demandante haya cumplido con la primera parte del proyecto de vivienda familiar y que se haya allanado a cumplir con lo demás. Por otro lado, ha de indicarse que, contrario a lo que manifiesta el actor, la demandada sí cumplió con lo pactado en el acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, pues la señora VARGAS ALBARRACÍN, puso a disposición de la sociedad el lote, firmó los poderes y autorizaciones, esperaba unas ganancias conforme le fue planteado, su obligación consistía en que ella permitiera la construcción de ese conjunto familiar, pero con las características mencionadas en dicho contrato, es decir, con lo estudios de factibilidad y 58 prefactibilidad que se refirieron en el mismo.
De ahí que eso era lo que se debía hacer y no alterar esas condiciones ante la notable improvisación de la sociedad constructora, siendo era claro que la parte pasiva había fincado sus expectativas legítimas, en una ganancia que fue frustrada por culpa imputable al demandante. Ahora bien, respecto de las pérdidas económicas que refiere el actor y de las cuales dice no haber sido resarcido por la parte pasiva, encuentra esta Sala oportuno traer a colación la clausula octava del contrato suscrito el 18 de septiembre de 2018, que al respecto señala: “OCTAVO: La CONSTRUCTORA asume la responsabilidad por los perjuicios que llegare a ocasionar el desarrollo del proyecto.
En todo caso, el alcance de la responsabilidad de la PROPIETARIA estará determinada por el cabal cumplimiento de todas las actividades y gestiones contempladas en este acuerdo.” Es decir que, de acuerdo a dicha cláusula, era la constructora la única responsable de asumir los perjuicios que se llegaren a ocasionar con el proyecto y la responsabilidad de la demandada estaría determinada por el cumplimiento de todas las actividades y gestiones contempladas en el acuerdo, las cuales no eran mas que colocar el predio a disposición de ellos, firmar los poderes para obtener la licencia de construcción, entre otras.
Por ello, se tiene que las obligaciones que debía asumir la señora NUBIA ENITH VARGAS fueron cumplidas a cabalidad. Luego, la única responsabilidad de que el proyecto no haya podido llevarse a cabo recae en la parte actora, quien no desarrolló en debida forma las obligaciones adquiridas y, por el contrario, lo que se demuestra es la constante improvisación con la que iba rediseñando el proyecto que inicialmente planteó. Precisamente, el análisis probatorio llevado a cabo por la Juez de primera instancia, permitió concluir que el incumplimiento del contrato fue verdaderamente sustancial por parte del demandante y la respuesta ante tal circunstancia era, en efecto, declarar que el actor no estaba legitimado para pedir la resolución del contrato.
En el caso bajo estudio, el incumplimiento revistió tal entidad y trascendencia, que se evidenció notablemente en el sub lite, pues de acuerdo a la documentación y demás elementos probatorios allegados a la actuación, el demandante había realizado todos los estudios de factibilidad y prefactibilidad, los cuales estaban plasmados en el contrato, luego no tendría porque haberse presentado todos los inconvenientes que surgieron de manera temprana, para la no aprobación del proyecto de vivienda familiar por parte de la curaduría No. 1. 59 9.5.
Otro aspecto que memora el recurrente, es el hecho de que la juez de primera instancia haya citado las consideraciones generales del contrato, el cual realizaba una descripción general del proyecto y, pese a ello, haya ignorado el nivel de inversión de las partes, como también de las utilidades, pues del mismo de desprendía que existía una asociación entre la persona jurídica y la natural, teniendo la demandada la mayor utilidad, y, por tanto, la mayor responsabilidad en el proyecto constructivo.
Añade, que las partes buscaban esfuerzos para cumplir un mismo objetivo, de tal manera que la demandada ponía su lote de 1.500 mts2 y el demandante pondría una inversión que partiría de un valor económico de $404.592.612, precio que era el que arrojaba el estudio de prefactibilidad, pero que podría tener modificaciones conforme al índice de construcción, con lo que cumplió el actor, pues si era para mejorar el proyecto en volumen, la inversión también aumentaría, de manera directamente proporcional.
No se dio abandono del contrato, sino un mejoramiento de éste y que implicaba un cambio necesario en razón de la cesión vial, por lo que la demandada ya no aportaría un lote de 1500 mts2 sino de 1030 mts2, perdiendo el lote el 30% de su área, pero la utilidad aumentaba en razón de la modificación efectuada por el demandante, pues se buscaba lo más favorable para las partes.
Ciertamente, la A-quo para determinar que el aquí actor no tenía legitimación en la causa para haber ejercido la acción de resolución de contrato, hizo alusión a las consideraciones y cláusulas del acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, pues en el mismo se establecían las obligaciones tanto de la señora NUBIA ENITH VARGAS, como de la sociedad P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. y si bien en dicho contrato se estableció que la pasiva obtendría una utilidad neta del 75% y el demandante el 25%; lo cierto es que no por ello le asistía mayor responsabilidad a la demandada, pues si observamos el contenido del acuerdo se tiene que: “SEXTO: Las utilidades del proyecto se distribuirán de la siguiente manera: La PROPIETARIA tendrá el 75% de las utilidades netas y la CONSTRUCTORA tendrá el 25% de las utilidades netas.
Esta utilidad se dispondrá después de hacer la devolución a la PROPIETARIA del valor del predio, según el avaluó comercial de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.500.000.000) y después de hacer la devolución a la CONSTRUCTORA equivalente a la inversión económica realizada para el inicio del proyecto, cuyo valor está estimado en CUATROCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($404.592.612), el cual puede variar por aumento de índice de construcción que está relacionado con los demás factores del proyecto. 60 NOVENO: La CONSTRUCTORA ejecutará el proyecto en forma independiente, sin subordinación dependencia alguna de la PROPIETARIA, por lo tanto no habrá lugar al pago de prestaciones sociales, ni los demás derechos consagrados en las leyes laborales, para los asociados, empleados o colaboradores que utilice la CONSTRUCTORA para el cumplimiento de sus obligaciones, y por lo tanto, los salarios, honorarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que tengan derecho, estarán exclusivamente a cargo de la CONSTRUCTORA.” En ese orden de ideas, es claro que la demandada no por recibir una utilidad mayor que la sociedad P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA, tendría mayor responsabilidad con el proyecto, es más, si se observa la cláusula novena del convenio se puede establecer que todas las obligaciones corrían por cuenta del extremo actor y a la único que se obligaba la demandada, era a poner a disposición de la constructora el lote y firmar los poderes a que hubiere lugar, para que se llevara acabo el proyecto de construcción de vivienda familiar.
Ahora, en relación con lo que plantea el recurrente, relativo a que las partes buscaban esfuerzos para cumplir un mismo objetivo, de tal manera que la demandada colocaba su lote de 1.500 mts2 y el demandante pondría una inversión que partiría de un valor económico de $404.592.612 y que no se dio abandono del contrato, sino un mejoramiento de éste, se tiene que si bien en principio las partes convinieron realizar el proyecto de vivienda familiar, bajo unas prerrogativas que fueron establecidas en el contrato de fecha 18 de septiembre de 2018; no es menos cierto que el actor pese a haber estipulado que ya había realizado unos estudios de factibilidad y prefactibilidad, tuvo que realizar sobre el camino una modificación completa al proyecto que inicialmente le había planteado a la demandada; es más, ni siquiera en esos estudios que menciona tuvo en cuenta que debía construir una vía para desarrollar ese proyecto.
Luego dicha negligencia no puede atribuírsele a la pasiva quien no cuenta con estudios propios en esa materia. Es más, en el estudio de factibilidad y prefactibilidad que dijo haber realizado con un equipo de profesionales que contaba con una experiencia de más de 10 años, no tuvo en cuenta que para la construcción de ese proyecto de vivienda familiar debía realizar una vía y que al hacer esa obra era lógico que el metraje del lote se iba reducir; luego venir aducir esa situación en la alzada lo que denota es que dichos estudios en realidad no fueron efectuados y si lo fueron no tuvieron el rigor técnico requerido como para cimentar un contrato en las condiciones en que se edificó, lo que sin duda movió el interés de la pasiva para firmarlo, pues de ser cierto lo de los estudios con su profundidad técnica y rigor científico, no se hubieran presentado todos los inconvenientes con la curaduría y la oficina de planeación del Municipio y menos haber pagado un valor de $334.516.021 a unas empresas especializadas en diseño estructural y estudios de suelos. 61 9.6.
Agrega el apelante en su recurso de alzada que la juez de instancia no tuvo en cuenta, que los estudios arrojan unos índices que permiten validar qué tan viable puede ser un proyecto, lo que no implica que en el desarrollo no pueda tener modificaciones tanto por causas directas como ventas, licenciamiento, impacto en el mercado; como indirectas, era una empresa nueva y era su primer proyecto en la ciudad de Tunja, omitiendo igualmente que se presentó la pandemia.
Agregó que, en todo caso, un estudio de factibilidad no aseguraba el éxito del proyecto, lo que implicaba un margen de riesgo, pero que afectó más a la parte demandante, que a la demandada. Adicionalmente, refiere unas series de actuaciones que según el recurrente demuestran que por parte del extremo actor, sí existió cumplimiento en las obligaciones que adquirió para la construcción del proyecto de vivienda familiar.
En relación con estas afirmaciones, lo que resulta claro para la Sala es que la falta de experiencia del aquí demandante, conllevó a que se suscitara todos los inconvenientes con el proyecto de construcción de vivienda familiar; sin embargo, curiosamente en el acuerdo de voluntades suscrito el 18 de septiembre de 2018, el extremo actor en los considerandos del mismo indicaron: “Es de vital importancia denotar que P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. identificada con NIT. factibilidad 900665908-0, quien será la CONSTRUCTORA del presente acuerdo, realizó los estudios de precondiciones y factibilidad, los cuales indicaron que el proyecto es totalmente viable con las establecidas anteriormente.
Adicionalmente en los estudios participaron un grupo de asesores profesionales que en cada etapa intervinieron según su disciplina profesional; es decir que este proyecto ha sido estudiado por Ingenieros Civiles, Arquitectos, Economistas y Abogados, con más de 10 años de experiencia en este tipo de negocios.” Ahora bien, el representante legal de la sociedad sociedad P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., en su interrogatorio de parte señaló: “la empresa existe hace como 10 años, el objeto es la construcción de proyectos de ingeniería y construcción de edificaciones.” Observado lo anterior, se tiene que no es cierto que se tratara de una empresa nueva, pues según el contrato suscrito el 18 de septiembre de 2018 y el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandante, P&M PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., lleva mas de 10 años de experiencia en construcción de proyectos de ingeniería y de edificaciones, aspecto que se hizo constar en el contrato y que, acorde con las reglas de la experiencia, dan certidumbre y seguridad en cualquier persona para impulsarse a firmar un contrato, afirmaciones contractuales que resultan ahora totalmente contradichas 62 por el recurrente en su escrito de alzada, al postular a la empresa como una novata en estos laboríos de la construcción. Ahora bien, es cierto que durante el trasegar de una construcción de un proyecto de vivienda puede suscitarse inconvenientes; sin embargo, en el caso de marras no se presentaron inconvenientes, lo que sucedió fue que el extremo actor no tuvo en cuenta aspectos que son inherentes y propios de un proyecto de vivienda familiar y, por tanto, debió cambiarlo completamente, pues paso de ser de 5 pisos con 50 unidades de vivienda, parque, salón comunal, administración, portería con lobby y la zona de parqueaderos a una sola torre de 11 pisos; luego lo que se advierte es una clara improvisación por parte de la sociedad demandante, al tener que variar, en forma absoluta, el proyecto que le presentó a la demandada para la firma del convenio, que fue el que la motivó a emprender esa actividad en la que aportaba su lote y daba las autorizaciones que la demandante otrora le exigió. Frente a las actuaciones que indicó el extremo actor y que según él demuestran el cumplimiento de las obligaciones a las cuales se comprometió, se tiene que ninguna de ellas se acredita que ello hubiere sido así, pues la firma del contrato del 18 de septiembre de 2018 en nada denota cumplimiento, porque fue a partir de esa fecha que el demandante se obligó a realizar unas series de actuaciones que permitían la construcción de un proyecto que había planteado bajo unos términos que jamás se cumplieron, por la razón ya ampliamente expuesta, no solo por la juez a quo, sino por este Colegiado a lo largo de este proveído.
En el contrato se indicó que el estudio de factibilidad y prefactibilidad había sido realizado ya por un grupo de personas especializados en el tema y que contaba con experiencia de 10 años en esos asuntos. Ahora bien, contrataron una arquitecta para que les realizara los diseños arquitectónicos, sin prever que para construir un conjunto se debía dejar vías de acceso, presentaron un proyecto que era completamente inviable para su realización; empero, en el acuerdo de voluntades se deba por cierto que era un negocio fijo, que prácticamente era un proyecto realizable que, en términos del contrato, quedó retratado así: “realizó los estudios de precondiciones y factibilidad, los cuales indicaron que el proyecto es totalmente viable”.
Así las cosas, todos los inconvenientes que menciona el actor son atribuibles únicamente a él; él se comprometió a realizar todos los trámites que fueran necesarios para que se llevara a cabo la construcción del proyecto, por lo que no puede venir ahora a endilgarle una responsabilidad a quien no la tiene, la demandada no se obligó a eso, las obligaciones que debía cumplir la pasiva fueron atendidas a cabalidad. 63 9.7.
Por último, refiere el apelante que la oferta presentada por la demandada, esto es, que le compraran el lote, no surtió efectos, por cuanto no se firmó la promesa de compraventa, la cual sí firmó la demandada. Mas allá de que la negociación hubiese surtido o no efecto, lo que se denota con esta afirmación es que la parte actora ni siquiera tenía claridad de lo que iba a desarrollar, pues fueron ellos los que le enviaron la minuta de la promesa de compraventa del lote a la demandada y allí fijaron un nuevo valor al predio y la forma en que, según ellos, le iban a cancelar; por tanto, esa negociación ni siquiera podría tenerse como un otrosí al contrato inicialmente suscrito, pues se trataba de un negocios jurídico nuevo y complemente distinto al que le fue planteado en el acuerdo de voluntades del 18 de septiembre de 2018.
Estas aseveraciones del impugnante, lo que acreditan, aún más, es el incumplimiento reiterado frente a la pasiva, a quien le ofertaron otras expectativas que nunca fueron concretadas. Es más, no encuentra esta Sala una actitud de interferencia en la autonomía del contratista por parte de la demandada, para que no se hubiera podido llevar acabo el negocio, pues era deber del demandante realizar todos los trámites atinentes a que se llevara acabo la construcción del proyecto.
La pasiva cumplió con los deberes que tenía impuesto, dado que puso a disposición de la constructora el lote, les firmó los poderes para gestionar lo necesario ante la curaduría; sin embargo, era tal las imprecisiones del actor en el proyecto diseñado y presentado inicialmente a la señora NUBIA ENITH VARGAS, que cada vez debía rediseñar o efectuar ajustes a lo inicialmente ofrecido a la demandada, hasta el punto en que esos 5 pisos con 50 unidades de vivienda, parque, salón comunal, administración, portería con lobby y la zona de parqueaderos se convirtiera en una sola torre de 11 pisos.
Para esta Sala resulta claro que a la final la falta de experiencia de la compañía demandante quedó evidenciada, así se haya postulado como empresa de 10 años de trayectoria en el ramo y en temas de construcción, así como en la realización de proyectos de vivienda familiar. Dicha falta de experiencia derivó en el incumplimiento del contrato que ella misma está demandando, circunstancia que además le acarrea las consecuencias jurídicas propias de tal situación, las cuales como se ha venido mencionado, quedaron plasmadas en la sentencia de primer grado, la cual se confirmará en esta instancia en forma integral, dado que, se itera, la parte que reclama por la vía de la resolución de contrato debe estar limpia de toda culpa, habiendo cumplido a cabalidad y rigurosamente con sus obligaciones, a tal punto que sea la otra parte quien no haya hecho lo propio; por ello, es indefectiblemente necesario que el contratante que ejerce la acción 64 sea el cumplido o se halla allanado a cumplir con lo pactado frente al contratante negligente.
En otras palabras, la legitimación en la causa por activa para solicitar el aniquilamiento de la convención presupone necesariamente el cumplimiento del actor y la negligencia del demandado. Lo anterior ha sido ampliamente estudiado por la jurisprudencia y lo establecido en el artículo 1546 del Código Civil. Por último, es oportuno señalar que el artículo 282 del C.G.P. reza: “(…) Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.
En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.” Lo anterior, para dejar sentado que el haberse acreditado la falta de legitimación en la causa por activa, presupone el deber del juez de la causa de abstenerse de estudiar las demás que hayan sido planteadas; por ello, es clara y atinada la decisión de primer grado, frente al hecho de encontrar probada esta excepción, pues de las pruebas que obran en el expediente se tiene que la parte actora presentó un proyecto frustrado, que no se concretó debido a la inexperiencia e improvisación en el mismo, pues a pesar de haber indicado que contaba con toda la experiencia en la materia, lo cierto es que de su proceder se denotaba todo lo contrario, pues ni siquiera sabían cómo funcionaba los permisos en la curaduría. En ese orden de ideas, se reafirmará la decisión tomada en primera instancia al encontrarse la actitud procesal de la parte demandante en un claro incumplimiento en el contrato, situación que como se ha venido concluyendo, lo deslegitima para ejercer la acción de resolución de contrato conforme lo establece el artículo 1546 del Código Civil, pues solo puede gozar de esta prerrogativa el contratante cumplido o que se allanara a cumplir con lo pactado.
CONCLUSIÓN Así las cosas, una vez estudiados los reparos presentados por la parte demandante a la sentencia de 7 de marzo de 2025, proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, no se encuentran méritos 65 para acceder a los mismos, razón por la cual, de acuerdo con lo motivado en la presente decisión, se habrá de impartir confirmación a la totalidad de la sentencia recurrida.
Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada ante el fracaso de su recurso de apelación, de conformidad con lo ordenado en el art. 365-1 del CGP. Las agencias en derecho en esta sede serán posteriormente fijadas por el Magistrado Sustanciador, como lo señala el artículo 366 del Código General del Proceso, pero la liquidación de costas se realizará de manera concentrada en el juzgado de primer grado.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la totalidad de la sentencia de 7 de marzo de 2025, proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Liquídense en forma concentrada en el juzgado de primera instancia. Las agencias en derecho en esta instancia se fijarán por el Magistrado Sustanciador en auto separado.
TERCERO: CUMPLIDO lo anterior, devuélvase el expediente la Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado. MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada. (Con Salvamento de voto) 66 Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Maria Julia Figueredo Vivas Magistrada Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c82db6c976b111a71d515cb7e025db6f7f54e372aaef568adb937e4f1a6e3ac9 Documento generado en 16/12/2025 02:17:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica