SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01 Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 102.
San José de Cúcuta, veinticinco (25) de febrero de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2023, proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE LOS PATIOS (N.S.), mediante la cual absolvió a JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia el siguiente componente fáctico1: “Fueron delimitados por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación el día 13 de marzo de 2019, de la siguiente manera: 1 Archivo No. 17 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. “El 20 de marzo de 2018, siendo aproximadamente las 22:00 horas agentes adscritos a la estación de policía de villa del rosario, se encontraban realizando labores de patrullaje registro y control por el sector de la trocha de la torre 51, anillo vial oriental, kilómetro 10, municipio villa del rosario N. de S., cuando observaron una persona de sexo masculino sentado sobre varios recipientes plásticos tipo pimpina, quien se identificó como JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA, identificado con CC 1.093.766.864 exp.
Cúcuta luego los agentes procedieron a verificar el contenido de los recipientes, observando que contenían una sustancia líquida similar al hidrocarburo gasolina, manifestando el ciudadano que las habla adquirido en Venezuela y las había ingresado a territorio colombiano para comercializarlas en el barrio las margaritas, razón por la cual se procedió a su captura, la mercancía fue aprehendida e inventariada, tratándose de veinte (20) recipientes plásticos, arrojando un total de noventa (90) galones de gasolina.
La sustancia fue analizada por parte del perito experto SI ALBERT LONDOÑO NARANJO adscrito a la POLFA, arrojando como resultado que se trata de hidrocarburo tipo gasolina con propiedades químicas y físicas no acordes con el producto colombiano distribuido por la empresa Ecopetrol”. El 22 de marzo de 20182, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario (N.S.), la Fiscalía formuló imputación a JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA como presunto autor del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulado en el inciso 3º del art. 320-1 del Código Penal.
Así mismo, se presentó escrito de acusación por la referida conducta3, surtiéndose la respectiva diligencia acusatoria el 13 de marzo de 20194, y en diligencia del 23 de enero de 20205, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. Una vez surtida la respectiva sesión de juicio oral6, la primera instancia el 28 de julio de 20237, profirió sentencia absolutoria a favor de JOHN JAIVER 2 Archivos obrantes en la carpeta “Garantías” del proceso digital de la primera instancia. 3 Archivo No. 01 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 4 Archivos Nos. 05-07 ídem. 5 Archivos Nos. 10-11 ídem. 6 Archivo No. 13 ídem. 7 Archivo No. 17 ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. CARRILLO RIVERA como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados; fallo objeto de alzada por parte de la apoderada judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)8.
DE LA SENTENCIA APELADA El señor Juez a-quo en sentencia del 28 de julio de 2023, luego de hacer referencia de forma detallada al material probatorio recaudado en sede de juicio oral, consideró básicamente que no se probó la cantidad específica de hidrocarburo incautado, pues el agente captor Hernán Toloza Gómez no pudo establecer de manera concreta la cantidad de recipientes plásticos que le fueran encontradas o incautadas al procesado, ya que solo manifestó que eran aproximadamente 20 pimpinas, mientras que el perito Albert Londoño Naranjo se limitó a dar cuenta del análisis realizado al carburante tipo gasolina de procedencia extranjera, sin que le conste el procedimiento realizado para la medición del hidrocarburo.
Con base en ello, dispuso absolver por duda razonable a JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. LA APELACIÓN La apoderada judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), inconforme con lo adoptado por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo absolutorio, y en su lugar, se condene al procesado, toda vez que la conducta de favorecimiento de contrabando adquiere relevancia para el derecho penal, a partir del tope mínimo fijado por el legislador, esto es, veinte (20) galones, lo 8 Archivo No. 18 ídem. 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. cual se probó en el asunto. Que en el formato policial de custodia de combustible se dejó por parte de la PONAL POLFA en la EDS La Floresta la cantidad de 90 galones de combustible tipo gasolina, por lo que la DIAN profirió el acta de aprehensión y decomiso 1232 del 02-04-2018 donde claramente se observa que se tratan de 90 galones de gasolina de procedencia extranjera; que dichos documentos son públicos que ofrecen credibilidad, pues son expedidos por funcionarios públicos competentes y que corroboran la cantidad de hidrocarburo incautado, por lo que no existe duda en cuanto a la veracidad y credibilidad de la procedencia y cantidad del hidrocarburo.
Señaló que el agente captor fue conteste en relatar que se trataba de 20 pimpinas de 4.5 galones, que estaban llenas, para un total de 90 galones, lo que se corroboró con el peritaje que se realizó. Que se debe tener en cuenta que exigir métodos específicos o calidades que debe cumplir quien está encargado de cuantificar el hidrocarburo incautado, para desestimar los hechos que resultan probados dentro del proceso, constituye un exceso frente al principio de libertad probatoria que rige los procedimientos penales, por lo que no es de recibo lo adoptado por el a-quo.
NO RECURRENTE El Representante del Ministerio Público, solicitó básicamente que se confirme la sentencia proferida por la primera instancia, pues no le asiste razón a la recurrente cuando indica que los testimonios traídos al proceso son prueba suficiente para determinar que la cantidad de hidrocarburo incautado al procesado es superior a 20 galones, en virtud de lo expuesto tanto por el agente captor como por el perito con relación a la cantidad de hidrocarburo se basa en meras aproximaciones9. 9 Archivo No. 20 ídem. 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. 2.
Problema Jurídico. En el caso que nos ocupa, atendiendo la inconformidad de la apelante, corresponde a la Sala determinar si resultó ajustado a Derecho el fallo absolutorio proferido por la primera instancia a favor de JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. 3. Caso Concreto. Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, se debe indicar que el procesado JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA, fue llevado a juicio por la conducta de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulada en el inciso 3º del art. 320-1 del Código Penal, que reza lo siguiente: “ARTÍCULO 320-1.
FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los cincuenta (50) galones, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso 1o recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías.
(…)”. De acuerdo a la inconformidad central de la recurrente, corresponde a la Sala establecer si la Fiscalía demostró la cantidad de hidrocarburo, en aras de acreditar la materialidad del delito endilgado al acusado. Para tal efecto, el ente acusador llevó al juicio oral al funcionario Hernán Toloza Gómez10, agente captor adscrito a la Policía Nacional, quien básicamente relató las circunstancias modales y temporales que rodearon la captura del procesado, relatando en cuanto al hidrocarburo que aproximadamente había 20 pimpinas plásticas de 4.5 galones, aclarando que no tenía clara la cantidad, pues quien realizó la medición fue el subintendente “Londoño”; sostuvo que su compañero -sin que recuerde el nombre- fue la persona que realizó el acta de incautación y el peritazgo lo efectuó “Londoño”; aclarando que el combustible era almacenado en la estación de servicio “La Floresta”. 10 Audiencia juicio oral del 28 de junio 2023, récord: 08:00 sgts; archivo No. 13 ídem. 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. De la misma manera, se presentó el testimonio del perito en PIPH Albert Londoño Naranjo11, persona que realizó el estudio y análisis del combustible incautado, quien en esencia refirió que le llevaron 20 pimpinas, que contenían hidrocarburo de procedencia extranjera, no acorde con la marcación nacional, explicando el procedimiento que llevó a cabo; aclaró, contrario a lo expuesto por el agente captor, que “él no hace la medición como perito”, que para “el caso en concreto solo extrajo las muestras”.
Pues bien, para la Sala contrario a lo expuesto por la recurrente, en el presente asunto el ente acusador no demostró en sede de juicio oral, atendiendo el principio de libertad probatoria –art. 373 de la Ley 906 de 2004– que rige el sistema penal acusatorio colombiano, la cantidad exacta de hidrocarburo que le fue incautado al procesado, para efectos de poder establecer si el mismo correspondía a los 90 galones de gasolina que afirmó la Fiscalía en los hechos jurídicamente relevantes fijados en la acusación, e inclusive los 20 que establece el art. 320-1 del Código Penal.
Los testimonios aportados por la Fiscalía no permiten identificar exactamente la cantidad de combustible que llevaba el procesado, toda vez que no les consta cuál fue el procedimiento, método, técnica o instrumento empleado para la medición o cálculo de la cantidad de carburante incautado, pues como lo vimos, Hernán Toloza Gómez, agente captor, se limitó a indicar que aproximadamente había 20 pimpinas plásticas de 4.5 galones, aclarando que no tenía clara la cantidad, pues quien realizó la medición fue el subintendente “Londoño”; sin embargo, contrario a lo afirmado, el perito Albert Londoño Naranjo, únicamente dio cuenta del análisis que realizó del carburante, concluyendo que era de procedencia extranjera, aclarando que “él no hace la medición como perito”, que para “el caso en concreto solo extrajo las muestras”; por lo tanto, a los referidos testigos no les consta de forma clara y precisa cuánto fue el carburante que se le halló al procesado, ni mucho menos la cantidad exacta que tenía cada recipiente. 11 Ibídem.
Récord: 50:00 sgts. 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. Razón por la que a los testigos de la Fiscalía no les consta cuál fue el procedimiento, método, técnica o instrumento empleado para la medición o cálculo de la cantidad de hidrocarburo incautado, pues como lo vimos, la Fiscalía basándose solamente en meras aproximaciones y deducciones -carentes de sustento-, manifestó que eran 90 galones de gasolina de procedencia extranjera, pero fíjese que a los referidos funcionarios no les consta cuál fue el método de medición que se empleó para determinar la cantidad de hidrocarburo, sin que ello se pueda concluir con los testimonios rendidos o por la cifra que se consignó en las actas de incautación y custodia -que no fueron incorporadas al proceso-, como lo señaló la recurrente, pues los testigos del ente acusador no fueron claros y precisos al respecto, por el contrario, tanto el agente captor como el perito, aclararon que no habían efectuado el pesaje; motivo por el que se desconoce de dónde salió ese quantum o cómo se calculó, por lo que era indispensable que en el juicio oral se hubiese traído un medio de prueba idóneo que explicara de forma clara y detallada la manera como se aterrizó a tal conclusión. Se le aclara a la recurrente que las actas de incautación y custodia, no se incorporaron al interior del proceso, tal como se dejó constancia en audiencia de juicio oral del 28 de junio de 202312, puesto que las mismas no habían sido suscritas por el testigo Hernán Toloza Gómez, agente captor adscrito a la Policía Nacional, con el que se pretendían introducir, siendo claro dicho funcionario en indicar que no recordaba quien la había suscrito, por lo que no es de recibo lo alegado al respecto por la apelante.
En ese orden, si bien la Fiscalía planteó la tesis de que el hidrocarburo tipo gasolina incautado al procesado de procedencia extranjera, era de 90 galones, también lo es que se desconoce de dónde salió dicha cifra o cómo se calculó la misma, ya que en el juicio oral no se probó cuál fue la técnica, procedimiento o método de medición para llegar a ese quantum. 12 Audiencia juicio oral del 28 de junio 2023, archivo No. 13 ídem. 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. De suerte que, los referidos medios de prueba, no permiten identificar exactamente la cantidad de hidrocarburo que llevaba el acusado, sin que se esté exigiendo una tarifa legal para efectos de probar dicha situación, pero es que simplemente dentro del proceso se hizo referencia a que eran 90 galones de gasolina, pero se desconoce de forma clara de dónde salió ese pesaje o cómo fue calculado el mismo, pues repetimos, en el juicio no se demostró exactamente cuál fue el método, técnica o instrumento empleado para la medición del combustible, y quién fue el encargado de realizar dicho procedimiento, a la luz del principio de libertad probatoria que rige en el sistema penal acusatorio.
Por lo tanto, y conforme los elementos que sustentan el tema de prueba y la calificación jurídica endilgada, no es posible establecer si la cantidad de hidrocarburo encontrado, se adecua en el inciso 3º del artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000, requisito necesario fehaciente para acreditar la tipicidad objetiva del delito que le fue endilgado al procesado, conforme lo ha venido señalando esta Sala Penal de Decisión13, por lo que no es de recibo lo alegado al respecto por la recurrente.
Sobre la tipicidad entendida como la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la Ley Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado14: “Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier 13 Sentencia de segunda instancia del 22 de junio de 2021, aprobada con Acta No. 257, rad. 54001-60-01134-201701416-01, M.P. JUAN CARLOS CONDE SERRANO;
Sentencia de segunda instancia del 14 de mayo de 2021, aprobada con Acta No. 232, rad. 54001-61-06079-2017-00398-01, M.P. EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA; Sentencia de segunda instancia del 25 de noviembre de 2021, aprobada con Acta No. 512, rad. 54001-60-01134-201803173-02, M.P. JUAN CARLOS CONDE SERRANO; entre otras. 14 Providencia AP3329-2017 del 24 de mayo de 2017, rad. 50063. 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”.
Recuérdese que la Fiscalía tenía libertad probatoria, como lo expuso la censora, pero obviamente debió presentar prueba idónea, pues al tener la carga de la prueba le era exigible acreditar en el juicio oral, cómo fue que se calculó de manera clara y exacta la cantidad del combustible que le fue hallado al acusado, por lo que se desconoció bajó qué criterios sólidos fue que se determinó el quantum relacionado.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación. 10 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00840-01. Acusado: JOHN JAIVER CARRILLO RIVERA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 11