Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación y consulta sentencia Demandante: NANCY ESTELLA LÓPEZ HERNÁNDEZ Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Y SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No.43 del 15 de agosto de 2024- Sala I de Decisión En Ibagué, hoy quince (15) de Agosto de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas COLPENSIONES, POVENIR SA, SKANDIA y PROTECCIÓN, así como el recurso de apelación interpuesto por la demandante; así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 03 de julio de 2024 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió; i) DECLARAR INEFICAZ el traslado realizado por NANCY ESTELLA LÓPEZ HERNÁNDEZ, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., el cual se hizo efectivo el 10 de junio de 1994, ii) ORDENAR a SKANDIA S.A. que, en el término improrrogable de un mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, normalice la afiliación de la actora en el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensión "SIAFP", traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el capital, los rendimientos, las cuotas de administración y comisiones, los Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros aportes para la garantía de pensión mínima y seguros previsionales, de forma plena retroactiva e indexada y entregue el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS; iii) ORDENAR a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. que, en el término improrrogable de un mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, trasladen a COLPENSIONES la totalidad de los valores que hayan sido descontados de la cuenta de ahorro individual de la accionante durante la vigencia de la afiliación de esta con dichas AFP, los cuales corresponden a cuotas de administración y comisiones, aportes para la garantía de pensión mínima y seguros previsionales, sumas que deberán ser indexadas, iv) ORDENAR a COLPENSIONES que, una vez SKANDIA S.A., PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. cumplan lo aquí ordenado, acepte el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad y actualice su historia laboral, v) DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas, vi) CONDENAR en costas a PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., fijando como agencias en derecho la suma de $1.800.000.
No impuso condena en costas a COLPENSIONES; vii) CONDENAR en costas a SKANDIA S.A. en favor de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., fijando como agencias en derecho la suma de $300.000; y, por último, ordenó la remisión del expediente para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES en los términos del art. 69 del C.P.T.S.S. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza A quo llegó a esa determinación luego de verificar las diferentes pruebas allegadas al plenario, con las que se demostró que el demandante efectuó aportes al ISS el 27 de abril de 1989 al 31 de mayo de 1994, quien posteriormente se trasladó a Protección SA., desde el 1 de junio de 1994, luego estuvo en Porvenir desde el 1 de mayo de 1996, y a partir del 1 de abril de 2008 con la AFP Skandia SA., la que administra sus aportes en pensiones en la actualidad.
Posteriormente, la jueza de instancia se remitió a las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993 en su artículo 13, el Decreto 663 del mismo año, la Ley 795 de 2003 en su artículo 25, el Decreto 720 de 1994 artículos 10 y 12, la Ley 100 de 1993 art 60, y los Decretos 255 de 2010 y el Decreto 2071 de 2015, que establecen que desde la misma creación del fondo de pensiones existe el deber de documentar de forma clara y suficientemente ilustrada al afiliado, sobre los efectos que puede acarrear un cambio de régimen pensional, igualmente hizo alusión a la evolución del deber de información y la línea jurisprudencial de la SL CSJ, remitiéndose a la sentencia del 9 de septiembre de 2008 con radicado 31.989.
Adicionalmente, se indicó que la CSJ también ha precisado que cuando se configura la falta de información, conforme artículo 271 de la ley 100 de 1993, la consecuencia, es la ineficacia del acto y no la nulidad del afiliado sin importar que para esa época del traslado tuvieran un derecho consolidado, fueran o no beneficiarios de la transición pensional, estuvieran o no próximos a pensionarse.
Igualmente, se hizo alusión a la insuficiencia de los formatos preimpresos, y en cuanto a la carga de la prueba, dijo que si bien la Corte Constitucional morigeró los efectos de tal carga, desarrollada Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, al aplicar las directrices de la Corte Constitucional, en el asunto, se tuvo en cuenta que la actora en su escrito de demanda expuso negaciones indefinidas en relación con la asesoría; así mismo, se indicó que del formulario que allegó Protección no se podían establecer las condiciones del asesor, sus capacitaciones, hoja de vida, y en el asunto la AFP Protección tampoco llamó a declarar al asesor con el que contó en la época, ni se acreditó el deber de cuidado que impone el art. 1604 del Código Civil.
De los formularios de traslado a los demás fondos, precisó la A quo que de ellos solo se podía tener certeza de la movilidad dentro del régimen de solidaridad, concluyendo que si bien, en consonancia con el art. 61 del Código Procesal del Trabajo, en materia laboral no existía tarifa legal, por lo que la demandada tenía la libertad probatoria del artículo 51 de la misma codificación, para aportar los elementos que forjaran el convencimiento del juzgador, lo cual no hizo para demostrar los deberes a cargo, y sin que del interrogatorio de parte se pudiese extraer mayor información, recordando que la vinculación a verificar en estos casos obedece a la vinculación inicial, bajo estas premisas, la jueza considero procedente acceder a las pretensiones de la demanda y declarar ineficaz el traslado de régimen pensional que efectuó la promotora de la litis ante Protección SA., disponiendo el retorno de la accionante al régimen de prima media con prestación definida administrada por Colpensiones y sin solución de continuidad.
En cuanto a los efectos de la declaración de ineficacia, y lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 107 del 9 de abril de 2024, la jueza consideró que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia constituye doctrina probable, por lo que es esta, la postura a asumir en estos casos, aunado a que el impacto sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional que ampara la Constitución Política, e incluso el Acto Legislativo 01 de 2005, permitían colegir la inviabilidad de declarar una ineficacia de traslado de régimen únicamente con los recursos definidos por la Corte Constitucional, sin que tampoco sea dable entender que este tipo de decisiones afecten esa sostenibilidad financiera del sistema, en tanto esos dineros, van a financiar las prestaciones correspondientes.
En ese orden, dispuso que Skandia SA., traslade a Colpensiones los saldos que tenga la afiliada en la cuenta de ahorro individual, además de los rendimientos, las cuotas de administración y comisiones, los aportes para la garantía de pensión mínima y los destinados a los seguros previsionales, todos estos debidamente indexados. Igualmente, ordenó a Porvenir SA., y Protección SA., a que devuelvan también a Colpensiones esos valores descontados por cuota de administración y comisiones, aportes para la garantía de pensión mínima y seguros previsionales debidamente indexados, correspondientes a los periodos que duró la vinculación de la demandante con dichas AFP, precisando que los dineros devueltos al régimen de prima media con prestación definida, debían acreditar el número de semanas cotizadas con el ingreso base de cotización reportado Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros para cada periodo, debidamente actualizada, desde la fecha del traslado conforme el artículo 113 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 1833 de 2016.
Finalmente, en lo relacionado con la excepción de prescripción se declaró no probada, como quiera que en el sub examine se trata de un asunto eminentemente declarativo, en el que no se advierte ningún tipo de crédito u obligación. Condenó en costas a las demandadas Protección SA., Porvenir SA, y Skandia SA, fijando como agencias en derecho la suma de $1.800.000; condenó a Skandia SA en costas a favor de Mapfre SA, al no haber salido avante el llamamiento, imponiendo como agencias en derecho en este punto $300.000 pesos.
RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA COLPENSIONES considera que, si bien la sentencia ordenó la devolución de los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, sumas que deben ser debidamente indexadas, incluso los porcentajes de seguros previsionales, en el asunto no sucedía lo mismo con la anulación o devolución de bonos pensionales, pues sobre esto, nada de dijo en la sentencia. De otro lado, pide se atienda la prevalencia del interés general sobre el particular, el que se lesiona con cada traslado que se hace de un afiliado del RAIS al RPM, en tanto estas decisiones afectan el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados, por lo que se deben adoptar fallos cuyas medidas protejan los recursos del sistema pensional y el derecho a la seguridad social.
Pues la demandante solo busca amparar su prestación de vejez, a las que pueda llegar a tener derecho en el momento que hagan su solicitud pensional. Así las cosas, pide se revoque la sentencia, y en caso de confirmarse, se disponga la anulación y devolución de bonos en caso de encontrarse en trámite. Las AFP PORVENIR Y SKANDIA (representadas por la misma apoderada), piden en síntesis que, se revoque la decisión de instancia, pues en el asunto, pese a que la juez manifestó no desconocer la sentencia de unificación 107 de 2024, se terminó concluyendo que la AFP debía acreditar el deber de información, cuando lo pertinente era que la demandante desplegara un mayor esfuerzo probatorio, pues es el promotor del proceso el llamado a probar en juicio la falta al deber de información, en consonancia con el principio de la carga de la prueba.
De otro lado, dijo que el interrogatorio de parte no se podía usar a favor de la demandante, como quiera que nadie puede constituir su propia prueba, considera que es una violación al derecho de defensa y contradicción, el exigírsele probar dicha responsabilidad objetiva, además la demandante como consumidora financiera también adquiere compromisos alte los servicios financieros; y de su interrogatorio, expone que la misma conocía de apartes importantes respecto del funcionamiento general del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues se reconoce la existencia de una cuenta de ahorro individual y que la pensión se financia gracias a los aportes que efectúe, además, considera que no se puede pasar por alto Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros que la actora dijo que la única razón para realizar el traslado del régimen de prima media es la diferencia en la mesada pensional, sin que tal argumento sea de recibo, pues es buen sabido que las diferencias en las mesadas obedecen al funcionamiento propio de cada régimen.
De otro lado, y en relación a los efectos de la declaratoria de ineficacia, precisa en síntesis que, ellos corresponden a los referidos en la sentencia SU107 de este año, la cual resulta aplicable al presente asunto, al constituir un precedente de obligatorio cumplimiento para todos los jueces, sin que en la sentencia se adviertan las razones de la jueza para apartarse de este precedente, y se procedió con la exposición de los argumentos de la Corte Constitucional.
En cuanto a la orden de devolver los gastos de administración, también se remitió a los argumentos precisados por la Corte Constitucional concluyéndose que tal devolución era improcedente, suerte que corre el porcentaje destinado al fondo de garantía mínima; en consecuencia, en estos casos, ni las primas de seguros previsionales, ni los gastos de administración, ni el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, son susceptibles de devolución. Otro punto de apelación es la indexación de los emolumentos a reintegrar a COLPENSIONES, si se tienen en cuenta que entre las obligaciones de las administradoras de pensiones se encuentra la de garantizar una rentabilidad mínima en las cuentas de ahorro individual de sus afiliados, rentabilidad que resulta incompatible con la actualización monetaria ordenada, por lo que ante tal rentabilidad, tal indexación constituiría una doble sanción criterios desarrollados por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Barranquilla y Cali.
La AFP PROTECCION SA, objeta la orden de devolver los gastos de administración y seguros previsionales, también en consonancia con lo desarrollado en la sentencia SU 107 de 2024, pues en el caso de los gastos de administración, ellos se ocasionaron durante la vigencia de la afiliación de la parte demandante al RAIS, y se descontaron en virtud de la relación legal y contractual con la administradora para la gestión de sus recursos, lo que le permitió a la afiliada acreditar en su cuenta rendimientos financieros producto de dichas gestiones.
Asimismo, respecto a las primas causadas del seguro profesional, se tiene que esos dineros se giraron mes a mes con un tercero asegurador con el fin de amparar las contingencias de invalidez y muerte, por lo que la Corte Constitucional precisó que cuando se declara la ineficacia, solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, esto es, los aportes, los rendimientos y el bono pensional, si efectivamente ese se hubiese pagado, sin que sea dable ordenar otros dineros, ni mucho menos indexados.
PARTE DEMANDANTE, no comparte la absolución de condena en costas a COLPENSIONES, por desconocer las exigencias previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, precisa que en el asunto existió controversia por parte de esta demandada, ella se opuso a la prosperidad de las pretensiones, formuló excepciones, debatió las prueba, interpuso recursos, y además asumió la defensa de las demás demandadas, Colpensiones salió vencida en Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros juicio, lo que la hace merecedora de las consecuencias jurídicas, además cuenta con el grado jurisdiccional de consulta, lo que hace que sus derechos se protejan, adicionalmente, el proceso ha generado un desgaste económico a la demandante, y citó como apoyo un auto proferido por el Tribunal Superior de Ibagué, del 5 de agosto de 2021, con ponencia del Dr. Oswaldo Tenorio, donde fue definido el tema de las costas y su finalidad.
Bajo estos argumentos, pide la condena en costas para Colpensiones. CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver los recursos de alzada, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes: Demandante, Protección SA, Porvenir SA y Skandia, presentaron todas sendos escritos de alegatos de conclusión, en los que cada una de ellas reitera los argumentos expuestos en el curso de la instancia, incluso en lo referido en los recursos de alzada, tal como se verifica de los archivos contentivos de los pdf 06, 07, 08,
09. PROBLEMAS JURÍDICOS En razón los recursos de apelación interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Sala determinará: i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla, iii) si es procedente ordenar la devolución de los dineros de forma indexada y se hoy lugar a condenar a Colpensiones en costas, y iv) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por la juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros pensional, para establecer, aquí y ahora, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz 1, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona afiliada, al no haberle suministrado por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos los valores descontados por gastos de administración, comisiones y aportes para la garantía de la pensión mínima debidamente indexados, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia3.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
Finalmente, se modificará la sentencia apelada únicamente en lo que respecta a la condena en costas en primera instancia peticionada por la parte actora, la cual en los términos del art. 1 C. Co. Artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y…” 2 C863/2001 y C-521/15 3 Sentencia SC4654-2019 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros 365 del CGP resulta procedente, y por esta razón se debe imponer tal condena.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL1688-2019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a la obligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse,pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que en el proceso se aportó por parte de la demandante copia de las solicitudes de traslado elevadas ante las diferentes demandadas, reposando la reclamación administrativa ante Colpensiones del 19 de mayo de 2023, en el folio 41 el archivo pdf03, también se allegaron las respuestas negativas de esas peticiones; copia del formato de afiliación a Skandia de fecha 29 de febrero de 2008, historia laboral de la oficina de bonos pensionales.
Historia laboral con Skandia, historia laboral con Protección, formato de traslado de régimen del 08 de julio de 1994, en el que la demandante se vincula al RAIS con la AFP PROTECCION SA, certificado de afiliación de la actora a PORVENIR SA, historia laboral con esa Administradora, formato de afiliación a PORVENIR del 29 de marzo de 1996; los certificados de existencia y representación legal de cada una de las demandadas.
La sociedad SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS SA, como documentales relevantes, allegó la consulta en el SIAFP, donde se corrobora la fecha de Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros traslado de la actora al RAIS y la movilidad entre admnistradoras, asi;
Igualmente, esta AFP allegó el estado de cuenta de la actora, formato de afiliación a esa AFP, historia laboral consolidada, respuesta al derecho de petición elevado por la accionante, historia laboral emitida por la Oficina de Bonos Pensionales, pólizas del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia y, petición de llamamiento en garantía con la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, allegó como pruebas, el expediente administrativo de la accionante el cual reposa en la carpeta 018, en el que su ubica historia laboral, en la que se corrobora que los aportes al RPM los empezó a efectuar el 27 de abril de 1989 con el empleador CENTRUM OGILVYMATHE, aportes que efectuó hasta el 31 de mayo de 1994, cotizando un total de 258.86 semanas.
La demandada PORVENIR, como pruebas relevantes aportó certificación de afiliación de la actora a esa AFP, historia laboral consolidada, petición de traslado de la actora y su respuesta negativa, relación histórica de movimientos en Porvenir, formato de vinculación con PORVENIR del 29 de marzo de 1996, consulta en el SIAFP que registra el historial de vinculaciones, copia de las imágenes de comunicado de prensa, concepto de la Superintendencia Financiera de Colombia.
El FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, aportó como material probatorio el formato de afiliación suscrito por Nancy Stella con el cual se trasladó de régimen, de fecha 8 de julio de 1994, consulta en el SIAFP, respuesta al requerimiento donde la actora solicita información relacionada con los aportes pagados a la entidad de traslado de fecha 18 de agosto de 2023 y reporte del estado de cuenta del Fondo de Pensiones Obligatorias.
Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros Finalmente, la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., aportó concepto emitido por la Superfinanciera de Colombia sobre el marco normativo concerniente a la declaratoria de nulidad de traslado de régimen, las pólizas suscritas para el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia, condiciones particulares del seguro, póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y de sobrevivientes – condiciones generales.
De la anterior prueba documental, evidencia la Sala que, la demandante inició su vida laboral cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el régimen de prima media con prestación definida administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales “ISS” desde el 27 de abril de 1989 con el empleador CENTRUM OGILVY MATHE, donde cotizó hasta el 31 de mayo de 1994, y aportando al RPM un total de 258,86 semanas, tal como se verifica a continuación;
Igualmente, se tiene certeza de que la demandante se trasladó de régimen pensional el día 08 de julio de 1994, en esa oportunidad con la Administradora Protección, y que después se cambió a la AFP PORVENIR, siendo su actual administradora la AFP SKANDIA, sin embargo, pese a la amplia prueba documental allegada al plenario; en el sub examine no es dable colegir que de dichas pruebas se pueda deducir el cumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado Protección, para con la demandante.
En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que a la accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privado, en el presente proceso.
Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). En cuanto al interrogatorio de parte de la accionante, es de indiciar que sobre el mismo no se logró confesión alguna al respecto, por cuanto se mantuvo la negación indefinida sostenida en los hechos de la demanda; pues en lo que respecta a la primera vinculación al régimen de ahorro individual, siendo este el punto a valorar en estos procesos, en relación a la afiliación a PROTECCIÓN SA, la demandante reiteró que tuvo una visita por parte de esa administradora, pero que no se le mencionaron los requisitos, no se le habló de los rendimientos, no se mencionó sobre la posibilidad de retracto, se le dijo por el contrario, que su pensión podía estar el riesgo ante el cierre del Instituto del Seguro Social y, si bien, la actora aceptó conocer que en el RAIS tenía una cuenta de ahorro individual, tal conocimiento no es suficiente para entender que la demandante conoce las características de los dos regímenes, con sus ventajas y desventajas, por lo que esa sola manifestación, tampoco demuestra la existencia del cumplimiento el deber de información. En este orden, y tal como lo advirtió la falladora de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de la demandante, en cuanto a que fue debidamente informada por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que la demandada PROTECCION SA, no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido por el fondo pensional, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos La Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que la demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones Protección, de suministrarle a la afiliada una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que la demandante no haya hecho uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Ahora, si bien se advierte que la demandante se encuentra incursa en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 7 de septiembre de 1964, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2023, contaba con 59 años de edad, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros virtud de un traslado emanado de la voluntad de la afiliada, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que la actora en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene al demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida en los precisos términos ordenados por la Jueza A quo y que aquí se confirma, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se otorga de la afiliada, al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales, todo debidamente indexado; es decir, como si no se hubiera desafiliado de este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
En este punto es de indicar que si bien COLPENSIONES, pide en el recurso de alzada que se ordene la devolución del bono pensional, debe precisar la Sala que en el expediente no está probado que a favor de la demandante exista una liquidación provisional, ni mucho menos que se haya emitido y expedido un bono pensional, por lo que ante la falta de prueba del hecho, la Sala no ordenará la devolución pretendida, lo que no obsta para que en caso de efectuarse el trámite respectivo ante la Oficina de Bonos Pensionales, la respetiva AFP efectué el traslado correspondiente, de conformidad con la ley.
Así las cosas, le corresponde en este momento a la AFP SKANDIA trasladar a COLPENSIONES los dineros de que ha dispuesto en virtud de la afiliación de la demandante, tal como lo ordenó la Jueza de instancia y que se hubiesen depositados en la cuenta de ahorro individual de LOPEZ HERNANDEZ debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo el Fondo pensional, entregar el detalle de los aportes realizados por la accionante, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Suerte que también corren los mismos rubros causados en las demás administradoras de fondos de pensiones demandadas, quienes también deberán hacer esta devolución en los términos ordenados por la jueza, dineros que necesariamente deben ser indexados, pues tal orden, no responde a la existencia de rendimientos financieros o no, sino a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, luego entonces, al obedecer esta condena a la necesidad de actualizar los rubros a devolver a efectos de conservar su capacidad adquisitiva, La Sala igualmente en atención a los dicho por la SL CSJ en las sentencias SL2229-2022 y SL3188-2022, encuentra procedente la condena indexada, de los emolumentos a reintegrar a COLPENSIONES.
Ahora, del reporte de la historia laboral allegado por SKANDIA (actual administradora de Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros pensiones de la actora) consolidada generada al 07/07/2023, se evidencia que la demandante cuenta con un total acumulado de 1356,29 semanas; y un saldo a 03/01/2023 de $88,712,486.00, deduciéndose de lo anterior que, en este momento, ya cuenta con el requisito de la densidad de semanas que exige en régimen de prima media, para acceder al derecho pensional, así;
En relación a la condena que ahora se impone por devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, junto con los rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, Colpensiones tiene y debe recibir, el valor total de los aportes consignados por la accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales, entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271), sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, en las sentencias con radicaciones SL1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos, intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil4 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo.” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior 5 y con el 4 Sentencia SC4654-2019 5(SC3201, 9 ag. 2018, rad. n.° 2011-00338-01).
Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, la falta al deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo considerable fueron administrados y usufructuados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es de público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros defensa del erario público 6 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- dispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es así, entonces, una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
En este puntual aspecto, se pronunció Colpensiones al momento de sustentar el recurso de apelación que, por esta vía, también se estudia y decide. Respecto de la excepción de prescripción propuesta por la AFP demandada, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL-218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras. 6 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Finalmente, en lo que respecta a la apelación presentada por la parte actora, relacionada con la condena en costas a COLPENSIONES, debe indicarse que tal petición está llamada a prosperar, como quiera que en efecto le asiste razón al apelante en cuanto a la tipificación de las exigencias que hace el artículo 365 del CGP, recuérdese que en el asunto Colpensiones integra el extremo pasivo de la litis, es una de las partes vencidas en juicio, ella se opuso a las pretensiones de la demanda, formuló excepciones, y ejerció los recursos de ley que consideró necesarios para insistir en la falta del derecho que le asiste a la demandante en relación con la ineficacia de su traslado de régimen, por lo que ante tal raciocino, la condena en costas en la primera instancia resulta procedente, y es por ello que la Sala procede a la modificación de la sentencia, para imponer esta condena.
Bajo las anteriores consideraciones habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad del recurso interpuesto por las demandadas COLPENSIONES, PORVENIR, SKANDIA y PROTECCION, en consonancia con lo previsto en el art. 365 del CGP, se impone condena en costas en esta instancia a cada una de estas apelantes y a favor de la demandante.
Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 a cada una de ellas. No se impone condena en costas al demandante como quiera que su recurso de apelación prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00162-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nancy Estella López Hernández Demandadas: Colpensiones y otros autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, del 03 de julio del 2024, promovida por Nancy Estella López Hernández contra Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Sociedad Administradora Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, revocando la absolución de costas a favor de COLPENSIONES, para en su lugar, imponer costas a su cargo y a favor de la demandante.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia para COLPENSIONES, y las AFP PORVENIR, SKANDIA y PROTECCIÓN. Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de ellas. Sin COSTAS en la instancia para la demandante ante la prosperidad de su recurso.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Salva voto parcial JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: faf8c7b365e0c0b4353758a7ad5e3651e03f51b0adda5ad8f74f06e66ed4cd5d Documento generado en 15/08/2024 01:23:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica