sentencia — Tribunal Superior de Bogotá

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN Magistrado Ponente ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA Bogotá, dieciocho de noviembre de dos mil veinticuatro (aprobado en sala virtual ordinaria de 13 de noviembre de 2024) 11001 3199 001 2021 06297 02 Ref. Acción de competencia desleal (litigación predatoria) de Partners Telecom Colombia S.A.S - PTC S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Se decide la apelación que formuló Partners Telecom Colombia S.A.S - PTC S.A.S contra la sentencia que el 14 de marzo de 2024 profirió el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el proceso verbal (acción de competencia desleal) seguido por la apelante contra Comcel S.A.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA SUBSANADA. Pidió PTC S.A.S. que se declare que Comcel S.A. incurrió en el acto de prohibición general previsto en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, en tanto empleó “su posición de dominio” o “enorme poder de mercado” para obstaculizar la participación en el mercado de las telecomunicaciones a PTC S.A.S., mediante el ejercicio abusivo del derecho de acción o litigación predatoria, práctica contraria a los “usos honestos en el mercado y la buena fe mercantil”.

HECHOS DE LA DEMANDA. 1.1 Desde el año 2020, PTC S.A.S. emprendió “actos preparatorios” para participar en el mercado de Colombia y ofrecer servicios de telecomunicaciones móviles, y obtuvo permisos de uso del espectro electromagnético a través de múltiples actos administrativos que expidió el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC.

Partners Telecom Latam GMBH LTDA, compañía extranjera, era controlante de PTC S.A.S. y Overseas Private Investment Corporation era matriz de Avantel S.A.S. El 12 de junio de 2020 se notificó a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC., sobre la operación de integración de la demandante y Avantel S.A.S. OFYP ZZ 2021 06297 02 1 El 23 de junio de 2020, la SIC emitió acuse de recibo de ese comunicado, requisito para la “trasferencia de acciones”.

Por ello, el 24 de junio de 2020 la sociedad extranjera Partners Telecom Latam GMBH Ltda, se convirtió en controlante de la demandante y Avantel S.A.S. Las partes en contienda “concurren al mercado en forma independiente y se encuentran habilitadas e inscritas en el registro del MINTIC para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles”.

Sólo hasta el 5 de abril de 2021, PTC S.A.S emprendió sus actividades económicas. 1.2 Desde el año 2020, la demandada la atacó a través del ejercicio abusivo de los derechos de acción y de petición ante diferentes autoridades jurisdiccionales y administrativas. El proceder de Comcel S.A. se encaminó a impedir la concurrencia de PTC S.A.S. al mercado, como nuevo operador del servicio de telecomunicaciones 1.

Los actos de hostigamiento que en su contra promovió Comcel S.A. son los siguientes: i) el día 7 de julio de 2020, la solicitud de medidas cautelares2 de tramitación preferente contra PTC S.A.S. (Rad. 2020 218368), ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales - Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la SIC (pág. 207 y 225 a 227 PDF 001 C.1), por la eventual omisión del deber de informar la operación de integración con Avantel S.A.S. ii) el 8 de julio de 2020, la radicación de denuncias en la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC (Rads.

BDI 3265 de 2020 y BDI 3266 de 2020), por no informar una cesión de garantías de Avantel S.A.S. a la matriz de PTC S.A.S., que jamás se verificó. iii) denuncia que conoció la Delegatura de Protección de la Competencia de la SIC (Rad. 20-171819), en donde se señaló que, PTC S.A.S. habría trasgredido el artículo 4° de la Ley 155 de 1999. 1 Pese a que no se mencionó con la demanda del epígrafe, es un hecho notorio que PTC S.A.S. explota la marca WOM para ofrecer servicios de telecomunicaciones móviles. 2 “1.

Principales Primera principal: Que se le ordene a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S cesar de manera inmediata la conducta desleal de violación de normas en la que ha incurrido con ocasión de la infracción al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y en consecuencia: 1.1. Se le ordene a PARTNERS reversar todas las operaciones crediticias, financieras y administrativas que le derivaron en la adquisición del control de AVANTEL. 1.2.

Se le ordene a PARTNERS actuar en el mercado con total independencia respecto de sus competidores, incluido AVANTEL. Segunda principal: Que en consecuencia se oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio para que tenga conocimiento de la operación de integración que PARTNERS y AVANTEL realizaron sin su conocimiento y ordene, de considerarlo procedente y previa realización de la investigación que corresponda, la reversión de la operación conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1340 de 2009. 2.

Subsidiarias Primera subsidiaria: Que se le ordene a PARTNERS cesar de manera inmediata la conducta desleal de violación de normas en la que ha incurrido con ocasión de la infracción al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y en consecuencia: 2.1. Se le ordene a PARTNERS actuar en el mercado con total independencia respecto de sus competidores, incluido AVANTEL. 2.2.

Que se nombre a un tercero independiente para que de manera imparcial y en cumplimiento de las disposiciones legales, asuma la dirección de la empresa PARTNERS y así mismo proceda a presentar la operación ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que se surta el trámite dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley 1340 de 2009”.

OFYP ZZ 2021 06297 02 2 iv) oposición de julio de 2020, en el decurso del trámite administrativo de negociación directa entre PTC S.A.S y COMCEL S.A. que resolvió la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC para el otorgamiento de acceso y uso de interconexión de redes y Roaming Automático Nacional – RAN. Comcel S. A. fue insistente en que no era menester otorgar a PTC S.A.S. tales beneficios, porque el acceso a interconexión y RAN ya lo tenía Avantel S.A.S. desde el año 2013 y que ambas sociedades mercantiles se iban a vincular por cuanto contaban con un controlante común. Mediante Resolución CRC No. 6093 de 2020 (pág. 942 PDF 01 C.1), que confirmó la Resolución CRC No. 6127 de 2020 (pág. 847 PDF 01 C.1), la CRC determinó que PTC S.A.S ostenta la condición de operador entrante en el mercado de telecomunicaciones móviles colombiano. v) denuncia de 6 de noviembre de 2020 que elevó a MINTIC (R. 201066978), por “incumplimiento de sus obligaciones legales como concesionarios del espectro radioeléctrico al incluir en su solicitud de interconexión bandas de espectro sobre las cuales no le han sido asignados permisos de uso y que pertenecen a otro operador, en este caso AVANTEL S.A.S”.

PTC S.A.S. señaló que “incluyó por error bandas y portadoras que operaban en frecuencias diferentes a las asignadas a PTC”, pero que posteriormente informó al MINTIC sobre esa vicisitud. vi) el día 18 de diciembre de 2020 se presentó solicitud de decreto y práctica de pruebas extraprocesales a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la SIC (R. 2020 484363).

A través de auto No. 6538 de 26 de enero de 2021, la Delegatura dispuso el recaudo de la declaración del representante legal de PTC S.A.S y una inspección judicial, con intervención de perito en el computador corporativo que la demandante “asignó a uno de sus trabajadores” (director de marketing). vii) demanda de 9 de noviembre de 2020, de competencia desleal acompañado del escrito de medidas cautelares decretadas por auto No. 15532 11 de febrero de 2021, que profirió la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la SIC (R. 2020 422558), por el uso que hizo PTC S.A.S del perfil de Twitter “Clavostar” que según la Claro S.A. “evoca su nombre y, por lo tanto, lo desacredita frente al consumidor” (págs. 1330, 1367 PDF 01 C.1). viii) denuncia de 9 de noviembre de 2020, ante la Delegatura para Protección del Consumidor de la SIC (R. 20-439582.), en la que la denunciante señaló “hechos OFYP ZZ 2021 06297 02 3 similares a los que fueron materia de la demanda” (aparte vii).

Con motivo de esa actuación la dependencia en cita de la SIC formuló pliego de cargos el 8 de abril de 2021 contra PTC S.A.S. ix) el 25 de mayo de 2021 se radicó petición a la CRC con miras a obtener la declaratoria de “decaimiento del acto administrativo que confirmaba condición de PTC, como operador entrante”, en la que volvió a insistir en que desde el 12 de febrero de 2020 PTC S.A.S. y Avantel S.A.S. son “un solo agente de mercado” (pág. 1262 PDF 01 C.1). x) denuncia de 4 de junio de 2021, por infracción de la Resolución CRC No. 5050 de 2016 y de las Leyes 1480 de 2011 y 1341 de 2009, que se elevó a la directora de Investigaciones de Protección de usuarios de Telecomunicaciones de la SIC.

Tal denuncia se hizo consistir en que se presentaron “portaciones masivas”3 de Avantel S.A.S. a PTC S.A.S., “anticipando una operación de fusión en virtud de la cual los actuales usuarios de Avantel, simplemente serán en adelante, por la decisión corporativa y no por una libre elección, usuarios de Partners” (pág. 1242 PDF 01 C.1). xi) queja de 22 de julio de 2021, de la que conoció el MINTIC “por la presunta presentación por parte de Avantel y Partners, de información inexacta a ese Ministerio, a la CRC y al Administrador de Bases de Datos de portabilidad «Corte Inglés» respecto a portabilidad numérica”.

De acuerdo con la demandante esa pesquisa que quiso promover en su contra Comcel S.A. se sustentó en exigencias inexistentes en la legislación colombiana (págs. 1292, 1254 y s.s. PDF 01 C.1), y xii) La solicitud de medidas cautelares de 20 de agosto de 2020 (R. 2020 00216), que el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá desatendió y la radicación de demanda de comisión de actos de competencias desleal dentro del mismo expediente.

A la demanda no se le dio trámite, pues el Juzgado en mención consideró que su competencia se agotaba al resolver sobre las cautelas solicitadas. 1.3 PTC S.A.S manifestó que es un hecho notorio que Comcel S.A. “es el operador con mayor cuota de mercado de líneas móviles” y quien “más número de abonados tiene a nivel nacional”. 3 “La portabilidad numérica es un derecho por el cual el usuario puede llevar su número celular a cualquier otro operador que desee (operador receptor).

Para ello debes solicitar ante el nuevo operador la portación de tu número. Puedes elegir el día hábil a partir del cual se hará efectiva la portación. El plazo máximo de portación será un (1) día hábil. La portación del número no se hará efectiva a menos que hayas pagado todas las obligaciones únicamente asociadas al servicio cuyo plazo se encuentre vencido al momento de presentar la solicitud.

Esto sin perjuicio de las demás sumas que se puedan generar hasta que se produzca la portación de su número”[En línea https://www.crcom.gov.co/es/preguntas-frecuentes/en-consiste-portabilidadnumerica#:~:text=La%20portabilidad%20num%C3%A9rica%20es%20un,se%20har%C3%A1%20efectiva%20la%20portaci%C3%B3n ]. OFYP ZZ 2021 06297 02 4 Agregó que Comcel S.A. se aprovechó, de forma desleal, de la posición de dominio que ostenta para abusar “de sus derechos de acción y petición ante autoridades administrativas y jurisdiccionales”, con denuncias, solicitudes, demandas y medidas cautelares encaminadas a entorpecer la incursión de PTC al mercado de comunicaciones móviles. 1.4 Todas las conductas de Comcel S. A., que se reseñaron en el numeral 1.2 de estos antecedentes, se erigen en actos de competencia desleal de litigación predatoria de que trata la interpretación prejudicial 02-IP-2019 de 11 de diciembre de 2020.

Con las actuaciones de Comcel S.A. se denuncian presuntos incumplimientos normativos, “en procura de obtener que las autoridades de control emitan órdenes que tienen como efecto impedir la operación en el mercado de PTC” S.A.S. Muchas de las acciones, solicitudes, denuncias y quejas de la demanda se cimentan en alegaciones engañosas y guardan relación con el erróneo certificado de garantía mobiliaria No 20140813000204900 de Confecámaras, según el cual el 12 de febrero de 2020 se produjo una cesión de garantía mobiliaria de Avantel S.A.S. a PTC S.A.S., pero en realidad se verificó en junio de 2020. 1.5 Confecámaras hizo saber a la hoy demandante que durante la “expedición de los certificados 20140813000204800, de los folios electrónicos: 20140813000204900, 20140813000205100, 20140813000205000 y 20140813000204100, con fechas de expedición del 8 de julio y del 10 de julio de 2020, respectivamente, tuvieron un error de emisión, por un error automático de la lectura del servicio de la página web del Registro de Garantías Mobiliarias, dadas las diferentes cesiones que se hicieron de cada registro y que el servicio de generación de certificados no leyó adecuadamente la base de datos”.

Comcel S.A. tuvo conocimiento -no indicó fecha- de los defectos de esos certificados, pero aun así, siguió anexándolo a los distintos procesos jurisdiccionales y administrativos para soportar sus manifestaciones. 2. LA CONTESTACIÓN. Comcel S.A. excepcionó “incumplimiento del ámbito objetivo de aplicación: la conducta de Comcel no se realizó en el mercado”;

“incumplimiento del ámbito objetivo de aplicación: la conducta de Comcel no tiene una finalidad concurrencial”; “Comcel ha actuado en todo momento con fundamento en el principio de la buena fe comercial” y “falta de jurisdicción de la SIC”. En síntesis, alegó que los comportamientos de Comcel S.A. de los que se duele la demandante, no se realizaron en el mercado colombiano y tampoco con fines concurrenciales, como lo exige la Ley 256 de 1996 (art. 2° y 7°); que el acto de impetrar OFYP ZZ 2021 06297 02 5 acciones judiciales y administrativas se realiza ante entidad públicas o despachos judiciales.

Afirmó que el ejercicio del derecho de acción y petición por parte de Comcel S.A. tenía como finalidad que “se analice el cumplimiento o incumplimiento de la Ley”, por parte de por la acá demandante. Añadió que, en virtud del artículo 83 de la Carta Política se ha de presumir que Comcel S.A. actuó de buena fe; que PTC S.A.S. tiene la carga de acreditar que la opositora actuó de mala fe y que el juez accidental carece de competencia para definir si la demandada tiene una posición de dominio en el mercado de telecomunicaciones.

3. EL FALLO APELADO. El juez accidental a quo desestimó la totalidad de las pretensiones de la demanda4 pues acogió la excepción de mérito que se intituló “Comcel ha actuado en todo momento con fundamento en el principio de la buena fe comercial”. 3.1 Sostuvo el sentenciador que la litigación predatoria o sham litigation es una forma de abuso del derecho que resulta inmersa dentro de la prohibición general del artículo 7° de la Ley 256 de 1996; que es la extralimitación el pilar de todo abuso del derecho, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-631 de 12 de octubre de 2017, R. T-5.574.837 y otros.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Que mediante la interpretación prejudicial 02-IP-2019 de 11 de diciembre de 2020, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - TJCA señaló algunas pautas para verificar si se está haciendo un uso legítimo del derecho de acción o si el actuar de un competidor es malintencionado al perseguir un fin distinto al contemplado por el legislador con su proceder. 3.2 Los actos que PTC S.A.S. denunció como desleales, pese a que se desarrollaron en “instancias judiciales” sí pueden llegar a afectar a los competidores al servir de “talanquera” para impedir al afectado su entrada o permanencia en el mercado.

Se cumple el presupuesto de legitimación en la causa por activa y pasiva; que es asunto pacífico que el 5 de abril de 2021, la operadora demandante inició como competidora en el mercado de las telecomunicaciones, en el cual también interviene Comcel S.A., operador establecido, quien impetró las acciones y peticiones materia de censura (demandas, solicitudes de cautelas, denuncias, oposiciones y quejas). 4 Parte resolutiva de la sentencia: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción propuesta por COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., denominada “Comcel ha actuado en todo momento con fundamento en el principio de la buena fe comercial”, y conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Negar las demás excepciones propuestas por el demandado.

CUARTO: CONDENAR en costas a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 901.354.361-1, para el efecto, se fijan por concepto de agencias en derecho la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente, esto es, la suma de ($ 1.300.000) pesos, los cuales deberá pagar en favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT 800.153.993-7, en virtud de lo previsto en el literal b) numeral 1º del artículo 5º del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura y conforme a la parte motiva de esta sentencia. Por Secretaría, realícese la liquidación correspondiente.

Esta sentencia quedó notificada en estrados”. OFYP ZZ 2021 06297 02 6 3.3 El fallador accidental afirmó que se presentaron 12 actuaciones (acciones y peticiones), entre ellas cuatro que calificó como “jurisdiccionales”, siete de naturaleza “administrativa” y una que intituló “oposición a interconexión”. Que ni con la demanda, ni con la declaración de la representante legal de PTC S.A.S., era factible dilucidar la forma en que las 12 actuaciones retrasaron la entrada de la demandante al mercado; que en esa misma declaración de parte lo único que se insinuó fue que hubo una gran cantidad de actuaciones que impidieron a PTC S.A.S. competir, pero ese “daño” no debe suponerse, sino que tenía que probarse.

Agregó que no existe nexo causal entre las acciones y peticiones impetradas por Comcel S.A. y algún eventual retraso de operaciones de PTC S.A.S. y que ninguna de las actuaciones jurisdiccionales y administrativas se encaminó “directamente a impedir que Partners Colombia ofrecieran sus servicios en el mercado colombiano”. 3.4 Recalcó que quien alega una litigación predatoria ha de derruir la presunción de buena fe que establece el artículo 83 de la Constitución Política; que todo sujeto de derechos tiene la facultad de promover litigios y que ha de estar comprobada una finalidad torticera y malintencionada del competidor que se acusó de desleal.

Al examinar si las acciones “estaban debidamente sustentadas y encaminadas a proteger intereses de Comcel S.A.” el fallador de primera instancia destacó: i) no eran caprichosas la demanda de competencia desleal y solicitud de cautelas a que se refiere el R. 2020 422558, máxime si allí prohibió a PTC S.A.S el uso de algunas expresiones en materia de publicidad; ii) la denuncia con R. 20-439582 y la solicitud de prueba extraprocesal del R. 2020 484363 no tenían como finalidad impedir la entrada al mercado de la demandante, sino: A. Recopilar elementos de juicio y B. Proteger la marca CLARO ®, de titularidad de la demandada; iii) las medidas cautelares R. 2020 2016 (en donde se presentó escrito de demanda verbal al que no se dio trámite) guarda relación con un asunto económico que incumbe a Comcel S.A. iv) que la medida cautelar R. 2020 218368; las denuncias con Rads.

BDI 3265 BDI 3266 de 2020 de 8 de julio de 2020, 20-171819, 201066978; la petición de declaración de decaimiento de 25 de mayo de 2021 ante la CRC; la oposición de julio 2020 también frente a la CRC, tienen un aspecto común, esto es, la controversia de si PTC S.A.S, al fusionarse con Avantel S.A. debía o no pagar una tarifa plena de interconexión como operador establecido, o la tarifa diferencial del operador entrante y que, ninguna de esas actuaciones “se encamina directamente a afectarles la prestación de servicios de Partners en el mercado, sino que es un tema netamente económico entre aquellos dos operadores”, y que “no se divisa que sus acciones (las de Comcel S.A.) tuvieran una intención malintencionada o contraria a derecho”.

OFYP ZZ 2021 06297 02 7 3.5 Señaló el sentenciador de primer nivel que ambas partes enfrentan un problema jurídico novedoso, como lo señaló la CRC en la fundamentación de la Resolución 6127 de 2020; que no es un asunto “pacífico o zanjado” por las autoridades lo correspondiente a la forma de pago de la tarifa de interconexión ante circunstancias de integración empresarial y que “al menos en principio los reclamos de Comcel S.A. resultan justos desde el punto de vista que (con ellos) busca proteger sus intereses”.

Que el representante legal de Comcel S.A. estimó que entre 2021 y 2023 esa compañía dejó de ganar sesenta mil millones de pesos a raíz de que no obtuvo de PTC S.A.S el pago de la tarifa normal de interconexión, sino la diferencial, lo que muestra un interés legítimo de la demandada para perseguir mediante la interposición de acciones que se defina de fondo esa controversia “novedosa”.

Añadió que, la CRC en la Resolución No. 6093 de 2020 trató de definir en qué eventos se pagaría la tarifa diferencial o la tarifa completa; que allí se sostuvo que, ante la existencia de una “integración tecnológica” entre PTC S.A.S. y Avantel S.A.S. era menester que se sufragara la tarifa diferencial. Anotó que ni en las Resoluciones expedidas por la CRC o el expediente se “define claramente ese concepto” de integración tecnológica; que ante la “indefinición jurídica aquí expuesta, no resulta que las acciones de Comcel S.A. sean malintencionadas, sino, por el contrario, cimentadas en un interés legítimo”. 3.6 Que la mayoría de las actuaciones que reprochó la demandante se propiciaron por errores de terceros, tales como Confecámaras al expedir certificados erróneos de garantía mobiliarias y que más allá de que se “emitió un retracto o no” por Confecámaras respecto del certificado, aquello sí creó en Comcel S.A el interés de accionar.

Adicionó que errores en que incurrió PTC S.A.S también motivaron que Comcel S. A. incoara otra acción, como se confesó en el hecho 20 de la demanda del epígrafe; que la actora aceptó que presentó solicitud de interconexión de bandas del espectro de Avantel S.A. a la CRC; que frente a ese hecho, PTC S.A.S. no puede utilizarse su propia culpa en su favor, por ir en contravía de un principio general del derecho. 3.7 En resumen, que la demandante no logró derrumbar la presunción de buena fe que cobija el actuar del extremo pasivo, y, en consecuencia, no se demostró que las acciones promovidas por Comcel S.A. tuvieren un fin contrario a la Ley, más allá de defender sus derechos por las vías legalmente establecidas.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La demandante, única apelante, formuló y sustentó los siguientes reparos: OFYP ZZ 2021 06297 02 8 4.1 Alegó que a diferencia de lo que insinuó el juez accidental, para que la litigación predatoria constituya un abuso del derecho y por contera, un acto de competencia desleal, no exige la demostración de un perjuicio.

A lo anterior aunó que, según la Corte Constitucional “el daño es meramente accidental” por ser la “extralimitación” en el ejercicio de un derecho subjetivo “lo que define el abuso del derecho” (sent. SU631 de 12 de octubre de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 4.2 Que el fallador de primer grado no dio debida aplicación a las pautas que señaló el TJCA en la interpretación prejudicial 02-IP-2019, por ser guías que no tienen que concurrir en su totalidad5 en el asunto sub-lite.

Afirmó que, más allá de que las acciones salgan avantes “puede existir litigación predatoria cuando se reclama un interés legítimo, pero se extralimitan” y que “nadie presenta una acción sin interés legítimo”. 4.3 El fallo no hizo mención sobre un aspecto medular de la demanda: que la finalidad torticera y mal intencionada de Comcel S.A., se hace patente, por cuanto presentó denuncias y acciones judiciales aprovechándose del “certificado de garantía correspondiente al número de inscripción No. 20140813000204900”, que, con algunas inconsistencias, expidió Confecámaras.

Adicionó que, el hecho de que las denuncias y acciones de Comcel S.A. buscaran “una supuesta protección legítima de sus intereses”, no quiere decir que no exista litigación predatoria; que “el problema fue el error del certificado, que fue error de un tercero, pero no fue un error la malintencionada acción de Comcel de seguir insistiendo en la validez del certificado”. 4.4 Que obran en el expediente múltiples elementos de juicio que corroboran la mala fe de Comcel S.A.: 5 La interpretación prejudicial 02-IP-2019: “Para evaluar la finalidad, motivación o intencionalidad de las acciones legales emprendidas por la empresa con posición de dominio, la agencia o autoridad nacional de competencia podrá tener en consideración, entre otros, los siguientes criterios meramente enunciativos: (i) Si el beneficio económico que la empresa dominante obtendría de un pronunciamiento favorable es significativamente menor al costo de la litigación. Esto se explicaría por la existencia de un beneficio colateral: forzar la salida del competidor del mercado, o impedir o retrasar su ingreso a él. (ii) Si se está ante la interposición de una multiplicidad de acciones legales reiterativas, es decir, solicitando prácticamente lo mismo51 y posiblemente bajo los mismos argumentos.

Más que lograr un único pronunciamiento favorable, lo que sería razonable, la empresa con posición de dominio busca incrementar los costos de permanencia en el (o los costos de acceder al) mercado, de su competidor o competidores. (iii) El número de acciones legales interpuestas por la empresa con posición de dominio, el lugar y fecha (la oportunidad) de la interposición de tales acciones, los competidores denunciados o demandados y los efectos que pueden tener dichas acciones sobre los referidos competidores.

(iv) La existencia de pronunciamientos previos desfavorables, y que a pesar de esto la empresa con posición de dominio emprende acciones legales conducentes a solicitar o denunciar aquello que antes le fue negado, con el único propósito de que los procesos administrativos o jurisdiccionales retrasen, en lo que fuere posible, la entrada del competidor al mercado.

(v) El uso de una pluralidad de medidas cautelares con el único propósito de, mientras no haya un pronunciamiento firme, retrasar en cuanto sea posible la entrada del competidor o competidores al mercado”. OFYP ZZ 2021 06297 02 9 A. La solicitud de medidas cautelares R. 20-218368 y las denuncias de 8 de julio de 2020 ante la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC (Rads.

BDI 3265 de 2020 y BDI 3266 de 2020). Alegó que, en ambos trámites, la demandante utilizó el certificado de garantía mobiliaria expedido por Confecámaras para afirmar que el 12 de febrero de 2020 se consolidó una operación de integración no informada entre Avantel S.A. y PTC S.A.S. Agregó que ese mismo certificado con vicios se presentó en: la denuncia6 de 24 de julio de 2020 ante la Agencia Nacional del Espectro – ANE (Pág. 573 y s.s. PDF 01); en el mes de julio de 2020, en el decurso del trámite de oposición ante la CRC para el otorgamiento de interconexión y RAN; en la solicitud de 25 de mayo de 2021, para el decaimiento de la condición de operador entrante que se reconoció a PTC S.A.S en las Resoluciones 6093 de 2020 y 6127 de 2020 de la CRC (pág. 1142 PDF 01 C.1).

B. El Portal Informativo “primera página” expidió un boletín titulado “Confecámaras admite yerro informático en certificado que era la prueba de Claro contra WOM”, al cual dice la apelante que tuvo acceso Comcel S.A. (no indicó cómo). C. El pronunciamiento de Confecámaras sobre el certificado de garantía mobiliaria No 20140813000204900, según el cual todos los adquirentes que descargaron el certificado con la inconsistencia fueron notificados de esa situación entre el 13 de julio y el 27 de julio de 2020 a las direcciones electrónicas reportadas al momento de la compra.

Que Comcel S.A. pese a tener conocimiento del error del certificado, “no solo no desistió” de sus actuaciones, “sino que, a sabiendas del error, solicitó el 23 de julio de 2020 que se reconociera la autenticidad” de ese documento en el trámite de solicitud de decreto cautelar con R. 20-218368. D. La Resolución 720 del 24 de septiembre de 2020, mediante la cual el director de vigilancia, inspección y control del MINTIC archivó las denuncias de 8 de julio de 2020 identificadas con los Rads.

BDI 3265 de 2020 (Comcel S.A vs PTC S.A.S) y BDI 32166 de 2020 (Comcel S.A. vs Avantel S.A.). Que “hoy en día” Comcel S.A. reconoce que la cesión de la garantía mobiliaria que certificó Confecámaras se verificó el 15 de junio de 2020 y no el 6 La referida actuación administrativa no incluyó en los fundamentos fácticos de la demanda. Se anexó a la demanda el documento contentivo de la denuncia, pero sólo se sacó a relucir con el recurso de apelación contra el fallo de primer grado.

OFYP ZZ 2021 06297 02 10 12 de febrero de ese mismo año, según se pronunció Comcel S.A. al contestar el hecho 3° de la demanda. E. El acto administrativo 849 del 29 de septiembre de 2021, proferido por el MINTIC, en el cual desestima la denuncia que el 6 de noviembre de 2020 impetró COMCEL S.A. (R. 201066978). La apelante adujo que sobre esa petición se hizo referencia en el hecho 20 de la demanda el cual “no [fue] controvertido por Comcel”. 4.4 Aseveró que los elementos de juicio reseñados en el sub numeral anterior muestran la temeridad y mala fe de Comcel S.A., comportamiento que no se ajusta a una conducta honesta y leal, la que se espera de un “empresario correcto”.

Que al conocer el error en el certificado de garantía mobiliaria No. 20140813000204900 expedido por Confecámaras, era reprochable presentar nuevas denuncias, como la que se dio a conocer a la Agencia Nacional del Espectro el día 24 de julio de 2020 ante la ANE (pág. 573 y s.s. PDF 01 C.1), y que su contraparte no tenía que allegar ese certificado espurio a otras actuaciones administrativas, como fue ante la CRC en la oposición a interconexión, ni tampoco insistir en la presunción de autenticidad del certificado en la solicitud de cautelas ante la Delegatura para asuntos jurisdiccionales de la SIC (R. 20-218368).

Planteó que un “empresario correcto” hubiera reconocido el error, para después desistir de las denuncias o acciones judiciales y que “tampoco efectuó valoración de las pruebas que demuestran la temeridad y mala fe del demandado en varias de las denuncias y acciones interpuestas contra Partners Telecom Colombia S.A.S y, en especial, aquellas que se fundamentaron en el certificado erróneo expedido por Confecámaras”. 4.5 Alegó que comparte la fundamentación de la sentencia, “en el sentido en que varias acciones tenían interés y se estaba protegiendo un interés legítimo por parte de Comcel, como por ejemplo cuando usted dice en la sentencia, que es legítimo, sin entrar a pronunciarse, que Comcel quiera decir que no merece WOM (PTC S.A.S.) ser catalogado como operador entrante, eso es legítimo, nunca los discutimos”. 5.

Con la sustentación del recurso vertical, la demandante dejó por fuera algunos reproches7 que, ab initio, incluyó al formular el recurso de apelación ante el juez a quo. 7 que los gastos de tiempo y personal en que incurre una compañía con posición dominante en el mercado “son menores de los que tiene que hacer un operador que está entrando”, como PTC S.A.S. OFYP ZZ 2021 06297 02 11 6.

RÉPLICA. Comcel S.A., se opuso al éxito de la alzada. Alegó: “(i) cuando Comcel presentó sus denuncias, no se tenía conocimiento de que el certificado de Confecámaras fuera erróneo; (ii) la percepción en el sentido de que PTC y Avantel se habían integrado antes de obtener la debida autorización no dependía solamente del certificado de Confecámaras, sino también de otros criterios, como el traspaso de la deuda de Avantel a la matriz de PTC en mayo de 2020;

(iii) que PTC no probó que Comcel fue notificado oficialmente del error del certificado de Confecámaras antes de interponer sus denuncias; y (iv) en todo caso, cuando Comcel tuvo noticia de dicho error en el certificado, le solicitó a la SIC que verificara el tema”. CONSIDERACIONES 1. Reunidos los supuestos de orden procesal y ante la ausencia de irregularidades que comprometan la validez de lo actuado, es posible decidir de fondo el presente asunto.

La Sala confirmará la sentencia apelada, por cuanto, en resumidas cuentas y como lo concluyó el juez de primera instancia, aquí no se acreditó, como incumbía a PTS S.A.S. la concurrencia de los presupuestos de configuración de los actos desleales de litigación predatoria o sham litigation que se atribuyeron a Comcel S.A. 2. El Tribunal no emitirá pronunciamiento en torno al argumento no sustentado, el reseñado a pie de página No. 7.

Tampoco se referirá a las acciones, denuncias, quejas, cautelas o solicitudes sobre las que no versó la alzada, es decir: 1. Denuncia con Rad. 20-171819 ante la Delegatura de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC. 2. Solicitud de decreto y práctica de pruebas extraprocesales ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la SIC, R. 2020 484363. 3.

Demanda de competencia desleal, en las que se decretaron algunas cautelas por auto No. 15532 11 de febrero de 2021, asunto que tramitó la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la SIC (R. 2020 422558). 4. Denuncia de 9 de noviembre de 2020 ante la Delegatura de Protección del Consumidor de la SIC (R. 20-439582). 5. Denuncia de 4 de junio de 2021 ante la directora de Investigaciones de Protección de usuarios de Telecomunicaciones de la SIC, por la alegada infracción de PTC S.A.S. de la Resolución CRC No. 5050 de 2016 y las Leyes 1480 de 2011 y 1341 de 2009. 6.

Queja de 22 de julio de 2021 de la que conoció el MINTC. 7. La solicitud de medidas cautelares de 20 de agosto de 2020 (R. 2020 00216), denegadas por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá y la formulación OFYP ZZ 2021 06297 02 12 de la demanda de comisión de actos de competencias desleal dentro de esa misma foliatura. Recuérdese que “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” (art. 320, C. G. del P.) y que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante” (ibidem, art. 328).

En reciente oportunidad, la Honorable Sala de Casación Civil sostuvo que “cuando la apelación la introdujo una sola de las partes, o cuando a pesar de provenir de ambas, los recursos no abarcan la totalidad del fallo cuestionado, las facultades decisorias del superior quedan restringidas a los “argumentos expuestos” por el o los impugnantes, los cuales pueden y deben exponerse al momento de la interposición de la alzada y en la sustentación de la misma”; que “las facultades que tiene el superior, en tratándose de la apelación de sentencias, únicamente se extiende al contenido de los reparos concretos señalados en la fase de interposición de la alzada, oralmente en la respectiva audiencia o por escrito en la oportunidad fijada en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso, siempre y cuando que, además, ello es toral, hubiesen sido sustentados en la audiencia que, con ese fin y el de practicar las pruebas decretadas de oficio, si fuere el caso, así como de proferir la sentencia de segunda instancia, practique el ad quem” y que “está vedado al ad quem pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en los reparos concretos expresados por el censor contra la sentencia de primera instancia, como sobre aquellos reproches que, pese a haber sido indicados en esa primera etapa del recurso, no fueron sustentados posteriormente en la audiencia del artículo 327 del Código General de Proceso” (SC3148-2021 de 28 de julio de 2021, M.P., Álvaro Fernando García Restrepo, R.002-2014-00403-02). 3.

PRECISIONES INICIALES, PAUTAS JURISPRUDENCIALES, DOCTRINARIAS E INTERPRETATIVAS. 3.1 Es asunto pacífico que la disposición legal que rige principalmente el litigio Sub-Lite, es el artículo 7° de la Ley 256 de 1996, concerniente a la prohibición general de incurrir en actos de competencia desleal, dentro del cual se enmarca la litigación predatoria, que a su vez podría catalogarse como una especie de abuso de los derechos de acción y de petición. El artículo 7 en cita establece: “se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté OFYP ZZ 2021 06297 02 13 encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”. 3.2 La litigación predatoria fue objeto de extenso estudio en la interpretación prejudicial 02-IP-2019, de 11 de diciembre de 2020 del TJCA, con soporte en el literal g, artículo 8°, de la Decisión Andina 608 de 2005.

En esa interpretación, el Tribunal Andino acudió a jurisprudencia8 extranjera para establecer una “metodología de análisis de la litigación predatoria”, y dilucidar si hace presencia ese acto de competencia desleal. Es pertinente destacar que, pese a que el artículo 8°, Decisión Andina 608 de 2005 regula lo que pudiese catalogarse como competencia desleal transfronteriza de un competidor con posición de dominio, la aludida interpretación prejudicial, que en seguida se transcribe en parte, contiene medulares aportes para la identificación de la litigación predatoria entre competidores del mercado colombiano que resultan ineludibles para desatar la alzada que ocupa la atención de la Sala: “A través del ejercicio abusivo de los derechos de acción y de petición puede generarse un efecto exclusorio de los competidores reales (que están en el mercado) o potenciales (que pretenden ingresar al mercado), traducido en la imposición de barreras o sobrecostos, lo cual justifica que dicha conducta sea sancionada por las normas que defienden la libre competencia”.

“Si bien la litigación predatoria puede ser utilizada para expulsar al competidor del mercado, es utilizada preferentemente para impedir el acceso de competidores (potenciales) al mercado. Y claro, para una empresa dominante podría resultar más fácil recurrir a una serie de procedimientos administrativos y judiciales destinados a impedir o retrasar la entrada del competidor, que enfrentarlo con menores precios, mejor calidad, mayor variedad, etc”.

“La litigación predatoria consiste en utilizar de manera abusiva y reiterada acciones legales (procesos administrativos, jurisdiccionales y/o regulatorios) con el propósito o efecto de restringir la competencia. Al decir “reiterada” se da a entender que se está ante una “pluralidad” de procesos legales”. “A partir de la jurisprudencia citada, y con el propósito de brindar una orientación clara sobre la metodología que puede utilizar la autoridad nacional de competencia al conocer una denuncia por abuso de posición de dominio en la modalidad de litigación predatoria, resulta pertinente establecer los siguientes criterios jurídicos: (…) b) La litigación predatoria constituye el ejercicio abusivo del derecho de acción y/o de petición, y se expresa en una pluralidad de procesos administrativos, jurisdiccionales (en el ámbito judicial, constitucional o arbitral) y/o regulatorios.

De manera muy excepcional se podrá tomar en consideración un solo proceso legal como prueba del abuso, caso en el cual la metodología del Caso PRE resultaría pertinente. 8 “sentencia de fecha 3 de mayo de 1993 emitida por la Corte Suprema de Estados Unidos de América en la controversia Professional Real Estate Investors, Inc. versus Columbia Pictures Industries, Inc. (en adelante, el Caso PRE)”;

“la sentencia de fecha 26 de julio de 1994 emitida por la Corte del Noveno Circuito de Estados Unidos de América en la controversia USS-POSCO Industries versus Contra Costa County Building (en lo sucesivo, el Caso USS-POSCO)” y “la Sentencia de fecha 17 de julio de 1998 emitida por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en la controversia ITT Promedia versus Belgacom (en adelante, el Caso Promedia)”.

OFYP ZZ 2021 06297 02 14 c) Tratándose de una pluralidad de acciones legales (procesos administrativos, jurisdiccionales y/o regulatorios), la autoridad nacional de competencia debe averiguar cuál es la finalidad, motivación o intencionalidad de tales acciones. Si la finalidad, motivación o intencionalidad no es proteger genuinamente los derechos o intereses de la empresa con posición de dominio, sino de hostigar o acosar al competidor o competidores, es decir, que han sido concebidas (en conjunto) en el marco de un plan (o patrón) que tiene el propósito de restringir la competencia, habrá abuso. d) El análisis sobre la finalidad, motivación o intencionalidad de las acciones legales emprendidas por la empresa con posición de dominio tiene carácter prospectivo.

En consecuencia, no se requiere que los procesos administrativos, jurisdiccionales y/o regulatorios cuestionados hayan concluido. e) Para evaluar la finalidad, motivación o intencionalidad de las acciones legales emprendidas por la empresa con posición de dominio, la agencia o autoridad nacional de competencia podrá tener en consideración, entre otros, los siguientes criterios meramente enunciativos: (i) Si el beneficio económico que la empresa dominante obtendría de un pronunciamiento favorable es significativamente menor al costo de la litigación. Esto se explicaría por la existencia de un beneficio colateral: forzar la salida del competidor del mercado, o impedir o retrasar su ingreso a él. (ii) Si se está ante la interposición de una multiplicidad de acciones legales reiterativas, es decir, solicitando prácticamente lo mismo y posiblemente bajo los mismos argumentos.

Más que lograr un único pronunciamiento favorable, lo que sería razonable, la empresa con posición de dominio busca incrementar los costos de permanencia en el (o los costos de acceder al) mercado, de su competidor o competidores. (iii) El número de acciones legales interpuestas por la empresa con posición de dominio, el lugar y fecha (la oportunidad) de la interposición de tales acciones, los competidores denunciados o demandados y los efectos que pueden tener dichas acciones sobre los referidos competidores.

(iv) La existencia de pronunciamientos previos desfavorables, y que a pesar de esto la empresa con posición de dominio emprende acciones legales conducentes a solicitar o denunciar aquello que antes le fue negado, con el único propósito de que los procesos administrativos o jurisdiccionales retrasen, en lo que fuere posible, la entrada del competidor al mercado.

(v) El uso de una pluralidad de medidas cautelares con el único propósito de, mientras no haya un pronunciamiento firme, retrasar en cuanto sea posible la entrada del competidor o competidores al mercado. Los criterios antes mencionados no son acumulativos ni concurrentes” (pág. 33 y siguientes). 3.3 Sobre el derecho de acción la doctrina tiene sentado que, “es el derecho público cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado en un caso concreto, mediante una sentencia o a través de un proceso” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal Civil, Parte General, Bogotá, Edit.

Temis 1963, pág. 155). 3.4 Sobre el abuso del derecho a litigar, la Sala de Casación Civil de la CSJ sostiene: “Toda persona tiene derecho a acceder al sistema de justicia. Así lo prevé la Carta Política de 1991 en su artículo 229. Por ende, activar ese servicio público y esencial no genera per se ninguna responsabilidad ni débito indemnizatorio.

Solo, excepcionalmente, cuando se hace con OFYP ZZ 2021 06297 02 15 temeridad, mala fe, negligencia o intención dañina, el afectado puede, ahí sí, buscar la forma de ser desagraviado mediante la condigna reparación de los daños irrogados”. Empero, como en tal caso no hay vínculo material entre el ofensor y la víctima, la controversia debe resolverse en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, bajo el sistema de la culpa probada establecido en el artículo 2341 del Código Civil, que, para el caso, es cualificada, por lo que el reclamante debe demostrar: «una conducta humana antijurídica, en este caso, el adelantamiento de un proceso o la realización de un acto procesal particular en forma desviada de su finalidad; un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, que en la referida hipótesis, como viene de explicarse, solamente puede consistir en la temeridad o mala fe; un daño o perjuicio, es decir, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad; y, finalmente, una relación o nexo de causalidad entre el comportamiento de aquel a quien se imputa la responsabilidad y el daño sufrido por el afectado» (SC, 1° nov. 2013, rad. n.° 1994-26630-01)”. 3.5 En cuanto al abuso del derecho propiamente dicho, la Corte Constitucional precisó: “El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema.

Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros (sent. T-511 de 1993). Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental. Para identificar este tipo de conductas, el juez en cada caso concreto, debe orientarse a establecer «sobre la base de elementos objetivos demostrados en el proceso, [si de la conducta del titular del derecho, puede] construir su pleno convencimiento de un ejercicio abusivo y malintencionado de un derecho determinado», que por lo general será el que trascienda el marco y la finalidad que el Constituyente y el Legislador le han otorgado a una facultad individual.

La actuación a la que puede atribuírsele un abuso del derecho resulta ambivalente para el ordenamiento jurídico. Mientras da la apariencia de estar conforme a derecho, en realidad lo contradice en forma inusual o atípica. Entonces, cuando en principio la conducta es legítima porque está amparada por una regla que habilita al sujeto a actuar como lo hace, a la luz de un ejercicio hermenéutico que trasciende la disposición normativa singularmente considerada y bajo una óptica sistémica del ordenamiento, se llega a la conclusión opuesta” (sent.

SU631 de 12 de octubre de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 3.6 En vista de que el recurso de apelación no versó sobre las 7 actuaciones judiciales y administrativas señaladas en el numeral 2° de las consideraciones de esta sentencia, el Tribunal sólo se referirá a las 5 actuaciones (solicitud cautelar, denuncias, oposición y peticiones), a las que hizo alusión PTC S.A.S. en el recurso de alzada, esto es: A. La solicitud de 7 de julio de 2020 de medidas cautelares9 de tramitación preferente contra PTC S.A.S., ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales 9 “1.

Principales Primera principal: Que se le ordene a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S cesar de manera inmediata la conducta desleal de violación de normas en la que ha incurrido con ocasión de la infracción al artículo 9 de la ley 1340 de 2009, y en consecuencia: OFYP ZZ 2021 06297 02 16 Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial.

Rad. 2020 218368, (Carpeta 001 pág. 207 y 225 a 227), que se basó en la omisión del deber de informar por la demandante la operación de integración con Avantel S.A.S. B. La denuncia de 8 de julio de 2020 ante la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC (Rads. BDI 3265 de 2020 y BDI 3266 de 2020), que recriminó una cesión de garantías de Avantel S.A.S. a PTC S.A.S. C. La oposición de julio de 2020, durante el trámite administrativo de negociación directa entre PTC S.A.S y COMCEL S.A. ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, para el acceso y uso de interconexión y Roaming Automático Nacional – RAN.

En desarrollo de ese trámite, Comcel S.A. planteó que no era menester otorgar esos accesos o beneficios, por cuanto PTC S.A.S se integraría con Avantel S.A.S., compañía del mercado de las telecomunicaciones que contaba el con RAN e interconexión desde el año 2013, y que sería absorbida por PTC S.A.S. D. La petición que el 25 de mayo de 2021 se radicó a la CRC con miras a que se declarara el “decaimiento del acto administrativo que confirmaba la condición de PTC, como operador entrante”, en la que Comcel S.A. adujo que PTC S.A.S. y Avantel S.A.S. son “un solo agente de mercado” (pág. 1262 y s.s. PDF 01 C.1).

E. La denuncia de 6 de noviembre de 2020 ante MINTIC (R. 201066978), que afirmó fue desestimada con la Resolución 849 de 29 de septiembre de 2021. 4. De conformidad con las pautas jurisprudenciales, doctrinarias e interpretativas ya referidas se tiene que, la valoración conjunta de los elementos de juicio que se recaudaron no muestran -como era del resorte de la parte actora- la ocurrencia de la litigación predatoria que PTC S.A.S. le atribuyó a Comcel S.A. (por abuso de los derechos de acción y petición). 4.1 Tiene razón la apelante en cuanto adujo que el daño es un presupuesto accidental -que puede hacer presencia o no- para la configuración de la litigación predatoria o abuso del derecho.

La existencia de un perjuicio no es un requisito que 1.1. Se le ordene a PARTNERS reversar todas las operaciones crediticias, financieras y administrativas que le derivaron en la adquisición del control de AVANTEL. 1.2. Se le ordene a PARTNERS actuar en el mercado con total independencia respecto de sus competidores, incluido AVANTEL. Segunda principal: Que en consecuencia se oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio para que tenga conocimiento de la operación de integración que PARTNERS y AVANTEL realizaron sin su conocimiento y ordene, de considerarlo procedente y previa realización de la investigación que corresponda, la reversión de la operación conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la ley 1340 de 2009. 2.

Subsidiarias Primera subsidiaria: Que se le ordene a PARTNERS cesar de manera inmediata la conducta desleal de violación de normas en la que ha incurrido con ocasión de la infracción al artículo 9 de la ley 1340 de 2009, y en consecuencia: 2.1. Se le ordene a PARTNERS actuar en el mercado con total independencia respecto de sus competidores, incluido AVANTEL. 2.2.

Que se nombre a un tercero independiente para que de manera imparcial y en cumplimiento de las disposiciones legales, asuma la dirección de la empresa PARTNERS y así mismo proceda a presentar la operación ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que se surta el trámite dispuesto en los artículos 9 y 10 de la ley 1340 de 2009”.

OFYP ZZ 2021 06297 02 17 emane propiamente de los disímiles pronunciamientos del TJCA, ni de la ya citada sentencia SU631 de 12 de octubre de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Sin embargo, también es bueno poner de relieve que los numerales 1° y 2° del artículo 20 de la Ley 256 de 1996 facultan al afectado por los actos de competencia desleal a reclamar que se ordene “al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados” o inclusive, para que se “prohíba” incurrir nuevamente en tales actos anticompetitivos a quien los cometió. Hechas las anteriores aclaraciones, el Tribunal destaca que no sólo la falta de demostración de un perjuicio económico cuantificable fue lo que soportó el fallo apelado, sino, también, entre otras razones, que PTC S.A.S. no acreditó que la interposición de las actuaciones tuvo como objeto, o como efecto, el retraso de su entrada al mercado o su permanencia en él (fin concurrencial del arts. 2° y 7°, Ley 256 de 1996).

Tampoco el Tribunal encuentra de recibo el argumento de la apelante de que el juez de primer grado echó de menos que hicieran presencia todos los criterios enunciativos10 que se puntualizaron en la interpretación prejudicial 02-IP-2019. De la motivación del fallo apelado emerge que esa no fue la razón para desestimar las pretensiones de la demanda del epígrafe. 4.2 La inconforme manifestó que también existe “litigación predatoria cuando se reclama un interés legítimo, pero se extralimitan” y que nadie promueve una acción “sin interés legítimo”.

Tal argumentación no acompasa con las valiosas disertaciones que el TJCA incluyó en la interpretación prejudicial 02-IP-2019 de 11 de diciembre de 2020 sobre ese particular acto de competencia desleal, esto es, que si la causa última de las acciones promovidas -cualquiera que sea su clasificación-, es resguardar “genuinamente” derechos o intereses no habrá litigación predatoria.

Expresado con otras palabras, si las demandas, denuncias, quejas, oposiciones, cautelas y solicitudes auspiciadas por Comcel S.A. tuvieron como cometido la protección de las prerrogativas subjetivas de esa reconocida operadora de telefonía celular, no es factible colegir que hizo presencia un acto de “extralimitación” de los derechos de acción 10 La interpretación prejudicial 02-IP-2019: “Para evaluar la finalidad, motivación o intencionalidad de las acciones legales emprendidas por la empresa con posición de dominio, la agencia o autoridad nacional de competencia podrá tener en consideración, entre otros, los siguientes criterios meramente enunciativos: (i) Si el beneficio económico que la empresa dominante obtendría de un pronunciamiento favorable es significativamente menor al costo de la litigación. Esto se explicaría por la existencia de un beneficio colateral: forzar la salida del competidor del mercado, o impedir o retrasar su ingreso a él. (ii) Si se está ante la interposición de una multiplicidad de acciones legales reiterativas, es decir, solicitando prácticamente lo mismo y posiblemente bajo los mismos argumentos.

Más que lograr un único pronunciamiento favorable, lo que sería razonable, la empresa con posición de dominio busca incrementar los costos de permanencia en él (o los costos de acceder al) mercado, de su competidor o competidores. (iii) El número de acciones legales interpuestas por la empresa con posición de dominio, el lugar y fecha (la oportunidad) de la interposición de tales acciones, los competidores denunciados o demandados y los efectos que pueden tener dichas acciones sobre los referidos competidores.

(iv) La existencia de pronunciamientos previos desfavorables, y que a pesar de esto la empresa con posición de dominio emprende acciones legales conducentes a solicitar o denunciar aquello que antes le fue negado, con el único propósito de que los procesos administrativos o jurisdiccionales retrasen, en lo que fuere posible, la entrada del competidor al mercado.

(v) El uso de una pluralidad de medidas cautelares con el único propósito de, mientras no haya un pronunciamiento firme, retrasar en cuanto sea posible la entrada del competidor o competidores al mercado”. OFYP ZZ 2021 06297 02 18 y de petición a que se refiere la sentencia SU631 de 12 de octubre de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

Además, tampoco es factible calificar a rajatabla de predatorias las actuaciones judiciales y administrativas del demandado, tomando como único criterio la cantidad de actos impetrados o iniciados. Ello requiere que el juez realice una auscultación particular o puntual y después, otra en conjunto, para establecer si se verificaron actos anticompetitivos.

Lo anterior obedece principalmente, a que en verdad, el éxito de demandas judiciales como las que hoy estudia el Tribunal, exige la satisfacción de una carga probatoria de no poca envergadura, según se reseñó en párrafos precedentes. Ello es así, por cuanto, la acción de competencia desleal fundada en la ocurrencia de un ejercicio abusivo de los derechos de acción y de petición no puede erigirse como un mecanismo cuyo uso indiscriminado conlleve a que los demás participantes del mercado, se inhiban o se muestren temerosos de ejercer su derecho a defenderse, a través de trámites judiciales, jurisdiccionales, administrativos y extrajudiciales.

Con su alzada, PTC S.A.S. no hizo siquiera mención de las 7 actuaciones descritas en el numeral 2° de las consideraciones de este fallo, lo cual no impide resaltar que el juez de primer nivel determinó que cada una de ellas buscó finalidades lícitas, no eran caprichosas y concernían a derechos económicos de Comcel S.A., razón adicional para mantener incólume la sentencia impugnada. 4.3 Tampoco de la valoración individual y en conjunto de los elementos de juicio que con la apelación realzó PTC S.A.S. se podría dar por demostrado que Comcel S.A. hubiese promovido con mala fe o con fines de hostigamiento en el mercado las actuaciones que con la alzada se calificaron de predatorias (ver numeral 3.6 de las consideraciones). 4.3.1 En punto a la solicitud de medidas cautelares11 de 7 de julio de 2020 (R. 2020 218368), frente a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio y la denuncia de 8 de julio de 2020, ante la 11 “1.

Principales Primera principal: Que se le ordene a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S cesar de manera inmediata la conducta desleal de violación de normas en la que ha incurrido con ocasión de la infracción al artículo 9 de la ley 1340 de 2009, y en consecuencia: 1.1. Se le ordene a PARTNERS reversar todas las operaciones crediticias, financieras y administrativas que le derivaron en la adquisición del control de AVANTEL. 1.2.

Se le ordene a PARTNERS actuar en el mercado con total independencia respecto de sus competidores, incluido AVANTEL. Segunda principal: Que en consecuencia se oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio para que tenga conocimiento de la operación de integración que PARTNERS y AVANTEL realizaron sin su conocimiento y ordene, de considerarlo procedente y previa realización de la investigación que corresponda, la reversión de la operación conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la ley 1340 de 2009. 2.

Subsidiarias Primera subsidiaria: Que se le ordene a PARTNERS cesar de manera inmediata la conducta desleal de violación de normas en la que ha incurrido con ocasión de la infracción al artículo 9 de la ley 1340 de 2009, y en consecuencia: 2.1. Se le ordene a PARTNERS actuar en el mercado con total independencia respecto de sus competidores, incluido AVANTEL. 2.2.

Que se nombre a un tercero independiente para que de manera imparcial y en cumplimiento de las disposiciones legales, asuma la dirección de la empresa PARTNERS y así mismo proceda a presentar la operación ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que se surta el trámite dispuesto en los artículos 9 y 10 de la ley 1340 de 2009”.

OFYP ZZ 2021 06297 02 19 Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC (Rads. BDI 3265 de 2020 y BDI 3266 de 2020), ha de observarse: Las referidas peticiones judiciales y administrativas, tienen un aspecto común: que aquí no se acreditó que, para las fechas de su interposición (7 y 8 de julio de 2024), Comcel S.A. tenía conocimiento, cierto y concreto, en punto a que Confecámaras había incurrido en un error al expedir el certificado de garantía mobiliaria No. 20140813000204900.

En el antedicho certificado se incluyó que el 12 de febrero de 2020 se cedió una garantía a favor de la compañía matriz de PTC S.A.S., lo que dio lugar a la presentación de la denuncia y solicitud cautelar en cita. Alegó Comcel S.A. que no se informó sobre una operación de integración (arts. 9 y 10, Ley 2340 de 2009) y que se incurrió en el acto de competencia desleal de “violación de normas” (art. 18, Ley 256 de 1996).

Al rendir su declaración de parte, el representante legal de Comcel S.A., Santiago Pardo Fajardo, afirmó: “Comcel tomó conocimiento formal del supuesto error [en el certificado de Confecámaras] alrededor del mes de septiembre de 2020 con ocasión, sino estoy mal de una respuesta que dio PTC en el trámite que se estaba adelantando sobre ese particular.

Previo a esta situación había aparecido algún anuncio de prensa que incluso Comcel puso en conocimiento de la SIC, con el fin de que fuera la SIC quien verificara la veracidad o autenticidad de ese anuncio de prensa en el que se manifestaba que posiblemente se había presentado un error en esas situaciones”, “con posterioridad obviamente al inicio de la denuncia” (audiencia inicial de 7 de marzo de 2024, minuto 2:48:49).

Ahora, como lo resaltó Comcel S.A. al replicar la sustentación de la apelación que hoy se desata, en el expediente no obra constancia de que Confecámaras le hubiese comunicado a la demandada, y en qué fecha exacta, sobre un error en la producción del certificado de garantía mobiliaria No. 20140813000204900. 4.3.1.1 Los argumentos que PTC S.A.S trajo a cuento con la apelación para mostrar la fecha de conocimiento de la irregularidad del certificado y probar la mala fe de Comcel S.A., en vez de aprovechar la alzada, la desfavorecen.

A. La inconforme insistió en que el 28 de septiembre de 2020, Confecámaras afirmó, al dar respuesta a una petición de PTC S.A.S., que “los certificados emitidos con inconsistencias en su descarga fueron notificados de la misma entre el 13 de julio y el 27 de julio del corriente a las direcciones electrónicas reportadas en la compra de cada certificado”.

Sin embargo, en tal certificación no figura mención a Comcel S.A. ni se anuncia ni se adosa constancia de envío de alguna comunicación a la opositora (pág. 1241 PDF 01 C.1). OFYP ZZ 2021 06297 02 20 B. Es muestra de la buena fe mercantil de Comcel S.A. que mediante escrito de 23 de julio de 2020 (en el trámite con R. 2020 0218368), le informó a la SIC de la publicación del boletín informativo que Primera Página denominó “Confecámaras admite yerro informático en certificado que eran la prueba de Claro contra WOM”.

Además, en vez de ocultar esa información lo que hizo la demandada fue advertirle a la SIC competencia que se había hecho esa publicación, pero con la precisión de que corresponde a “un pronunciamiento que no le consta”. C. Tiene razón PTC S.A.S. cuando afirma que al contestar la demanda, su contraparte afirmó que es cierto el hecho No. 3°: “El 15 de junio de 2020, se inscribió la cesión de la garantía otorgada por Avantel a sus acreedores, específicamente a favor de Partners Telecom Latam GMBH LTDA, controlante de mi poderdante PTC”.

Sin embargo, de ese pronunciamiento sobre los fundamentos de hecho del escrito incoativo no emana ninguna especie de confesión o reconocimiento de que a las fechas de interposición de la denuncia y solicitud de cautelas sobre las que versa este sub numeral, Comcel S. A. tuviera conocimiento de la fecha precisa en que tuvo lugar la cesión de garantías (15 de junio de 2020). 4.3.1.2 En suma, y a falta de prueba en contrario -la cual incumbía a la parte actora-, se impone dar credibilidad a la versión del representante legal de la demandada, quien indicó que fue en septiembre de 2020 que se enteró Comcel S.A. del error en el certificado de garantía mobiliaria No. 20140813000204900.

También ante la desatención de la reseñada carga probatoria, y la no desvirtuada presunción de buena fe, se tiene que el impulso de las cautelas y denuncias en comento no puede catalogarse como malintencionadas o encaminadas a impedir el ingreso o permanencia de la apelante en el mercado, máxime si se repara en que su interposición se soportó en errores de terceros (Confecámaras) y en procura, por lo menos aparente, del cumplimiento de disposiciones legales (arts. 9°, 10°, Ley 2340 de 2009 y 18, Ley 256 de 1996) y la protección de intereses colectivos y privados.

Memórese que, inclusive al impetrar el recurso de apelación, PTC S.A.S afirmó: “el problema fue el error del certificado, que fue error de un tercero” (audiencia de instrucción y juzgamiento14 de marzo de 2024). Entonces, sería desproporcionado hacer una valoración ex post del asunto, es decir, tomando en cuenta una situación no demostrada: que para la época de interposición de las denuncias (Rad.

BDI 3265 de 2020 y BDI 3266 de 2020), así como la solicitud cautelar (R. 2020 218368), todas estas de julio de 2020, Comcel S.A. ya tenía conocimiento respecto del error en la certificación tantas veces citada. OFYP ZZ 2021 06297 02 21 Se reitera que no fue desvirtuada la versión de la opositora, según la cual, de la expedición de un certificado erróneo de garantía mobiliaria que la llevó a creer que se intentó una integración societaria sin cumplimiento de los requisitos legales, solo tuvo conocimiento en el mes de septiembre de 2020.

En esas circunstancias, pierde relevancia que mediante Resolución 720 de 24 de septiembre de 2020 el director de Vigilancia y Control del MINTIC, Nicolás Almeyda Orozco (pág. 916 a 941 PDF 01 C.1), hubiera decidido “archivar las averiguaciones preliminares iniciadas con ocasión de las denuncias presentadas por” Comcel S.A. y Tigo S.A.S. contra PTC S.A.S y Avantel S.A., esto es, el trámite relativo a las denuncias de 8 de julio de 2020, a que hizo mención la apelante.

Tampoco ofrece mayor incidencia que Comcel S.A. no hubiera desistido de las actuaciones que a lo largo de este numeral fueron objeto de pronunciamiento. Tal alternativa, desistir de las antedichas actuaciones, constituye algo del fuero interno de la parte interesada, en este caso, Comcel S.A., sin que emerjan elementos que permitan inferir el abuso de los derechos de acción y de petición necesario para verificar la intención predatoria o una pauta para su comprobación. 4.3.2 Similar comentario amerita la oposición que Comcel S.A. efectuó en julio de 2020, en el decurso del procedimiento de negociación directa para otorgamiento de RAN a favor PTC S.A.S. y a cargo de la opositora.

Adujo la apelante que en el mencionado trámite, Comcel S.A. empleó de forma arbitraria el certificado de Confecámaras. Ya se anotó que esa intervención administrativa de la demandada se efectuó en el mes de julio de 2020, sin que aflore que, para esa época la hoy opositora tenía conocimiento de las falencias de ese certificado. 4.3.3 La petición12 que el 25 de mayo de 2021 elevó Comcel S.A. ante la CRC con miras a que se declarara el “decaimiento del acto administrativo que confirmaba la condición de PTC como operador entrante”, esto es, la Resolución No. 6093 de 14 de octubre de 2020 (que refrendó la Res. 6127 de 28 de diciembre de 2020).

La Sala ofrecerá algo de contexto de la situación que rodeó la expedición de esos actos administrativos, labor útil para verificar si -en esta oportunidad- se ha de tener por acreditado que los reclamos de Comcel constituyeron un ejercicio legítimo de los derechos de petición y de acción, desprovistos de propósitos concurrenciales. En las Resoluciones Nos. 6093 y 6127, ambas de 2020 (págs. 942 a 987 y 2171 a 2239 PDF 01 C.1), la CRC zanjó provisionalmente las discusiones que se suscitaron 12 Pág. 1262 a 1291, PDF 01 C.1.

OFYP ZZ 2021 06297 02 22 con motivo de la oposición que planteó Comcel S.A. y de que trató el sub numeral anterior. La discusión que subyace a ambos actos administrativos es si PTC S.A.S. merece el calificativo de operador entrante o de operador establecido, en razón a la integración que la demandante realizaría con Avantel S.A.S. (quien era en ese momento operador establecido en Colombia y que, además, en el pasado gozó de una tarifa diferencial para acceso a RAN).

La Sala comparte el rol principal que para el juez accidental a quo constituyó la resuelto con las antedichas Resoluciones, esto por cuanto que las regulaciones de telecomunicaciones le conceden, según los actos administrativos en cita, la prerrogativa a los operadores entrantes de pagar una tarifa diferencial -con descuento- por uso de RAN – Roaming Automático Nacional y no una tarifa plena, sin rebaja.

Una aproximación al término de RAN o Roaming Automático Nacional es: “El Roaming Automático Nacional (RAN) es un servicio crucial que permite a los usuarios de un operador acceder a servicios de voz, datos y SMS en lugares donde este no cuenta con cobertura por medio de la red de otro proveedor, garantizando una mejor experiencia en todo el territorio nacional”13.

Como en la fundamentación14 de la Resolución No. 6093 de 2020 se estableció que PTC S.A.S. era un competidor entrante al mercado de las telecomunicaciones de Colombia, se dispuso: “Artículo Primero. Imponer servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las redes de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., la cual 13 https://www.postdata.gov.co/dataflash/data-flash-2024-007-roaming-automaticonacional#:~:text=El%20Roaming%20Autom%C3%A1tico%20Nacional%20(RAN,en%20todo%20el%20territorio%20nacional. 14 “Se cumplen, por tanto, los dos presupuestos previstos en la regulación -la calificación como PRSTM y la asignación por primera vez de permiso para el uso del espectro radioeléctrico- para considerar que PTC es un proveedor que debe remunerar el acceso a la instalación de RAN para los servicios de voz, SMS y datos de acuerdo con los valores preceptuados en el numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 y el numeral 4.7.4.2.2 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, lo cual sucederá durante los cinco años siguientes desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual se le asignaron los permisos de uso del espectro y siempre que las citadas disposiciones regulatorias se mantengan en vigor.

A efectos de la divergencia desatada en el presente acto administrativo, lo descrito significa que, durante los cinco años siguientes a la firmeza del acto administrativo de asignación del primer permiso para el uso del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles en bandas IMT, y en la medida en que se garantice la diferenciación del tráfico de PTC del tráfico de otros proveedores con los que pueda tener integración tecnológica a futuro, PTC ha de remunerar el acceso a la instalación esencial de RAN respecto de la red de COMCEL conforme a lo estipulado en el numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 y el numeral 4.7.4.2.2 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, según se trate de los servicios de voz, SMS o datos.

Ahora, es cierto que PTC, como proveedor al que recientemente se le otorgaron permisos para uso del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles en bandas IMT, y AVANTEL S.A.S., que es un proveedor al que se le otorgaron permisos para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas IMT hace más de cinco años -al cual por ende ya no le aplican las reglas de remuneración por el acceso a RAN del numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 del numeral 4.7.4.2.2 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016-, tienen un controlante común, a saber, PARTNERS TELECOM LATAM GMBH.

Esto es verificable al revisar los certificados de existencia y representación legal tanto de PTC como de AVANTEL S.A.S. en los que se lee: “Se aclara la situación de control y grupo empresarial inscrita el 3 de agosto de 2020 bajo el No. 02603101 del libro IX, en el sentido de indicar que PARTNERS TELECOM LATAM GMBH (matriz) comunica que se ha configurado Situación de Control y Grupo Empresarial con las sociedades PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. (subordinada) y AVANTEL S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN. (subordinada)”.

No obstante, tal situación no trae consigo que respecto de PTC se dejen de aplicar el numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 y el numeral 4.7.4.2.2 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, pues, se insiste, PTC cumple con las condiciones que posibilitan la aplicación de la consecuencia jurídica del hecho de haber sido asignatario por primera vez de espectro IMT, consistente en pagar los valores de remuneración por el acceso a la instalación esencial de RAN descritos en la disposición regulatorias en cita.

Así, pues, no es cierto lo expresado por COMCEL en cuanto a que si AVANTEL S.A.S. cuenta con permisos de espectro hace más de cinco años ha de entenderse que PTC “no es más asignatario por “primera vez” de permisos para el uso del espectro”, porque, en cont ravía de tal parecer, es innegable que PTC es una empresa a la cual le fue asignado espectro por primera vez mediante las Resoluciones MinTIC 328, 329 y 330 de 2020, circunstancia que encaja en el supuesto de hecho previsto en la regulación vigente; ergo, es lo cierto que sí se cumple con el presupuesto para que en su caso se apliquen, con la temporalidad especificada en la regulación, en los numerales 4.7.4.1.3 y 4.7.4.2.2 antes citados”.

OFYP ZZ 2021 06297 02 23 se regirá por las condiciones jurídicas, técnicas y económicas descritas en la parte considerativa de la presente Resolución”. Artículo Segundo. Ordenar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. provea acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional a PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. bajo las condiciones descritas en la parte considerativa de la presente Resolución”.

Comcel S.A. interpuso recurso de reposición contra el transcrito acto administrativo, la CRC emitió la Resolución No. 6127 de 2020, en la que se sostuvo y decidió: “No es cierto, adicionalmente, que la CRC no haya tenido en cuenta los elementos probatorios que refieren a la existencia de un controlante común para AVANTEL S.A.S. y PTC. La Comisión sí tuvo en cuenta tal hecho, solo que del mismo no se desprende, como ha sido suficientemente explicado, que PTC no tenga el derecho a remunerar el acceso a RAN como un proveedor que recientemente obtuvo por primera vez permisos para el uso y explotación del espectro.

Tan es cierto que la CRC tuvo en cuenta tal situación que, a efectos de que la aplicación de las normas regulatorias para la remuneración diferenciada por el acceso a servicios mayoristas respecto de PTC fuera adecuadamente acatable, se estableció el parámetro TAI como un mecanismo idóneo de identificación del tráfico en caso de que ocurra una integración tecnológica entre PTC y AVANTEL S.A.S., de acuerdo con lo ya señalado cuando se resolvió el recurso de reposición incoado por PTC.

Así mismo, debe señalarse que no es verdad, como lo dice el recurrente, que la CRC haya desconocido que PTC y AVANTEL S.A.S. tienen un controlante común y las consecuencias que desde el punto de vista del derecho de la competencia se extraen de tal acontecer. De hecho, la Comisión explícitamente da por probada esa situación tanto en la Resolución CRC 6093 de 2020, como en el presente acto administrativo.

Lo que sucede es que, por las razones expuestas ampliamente a lo largo de la actuación, de tal hecho no se desprende que respecto de PTC se omita la aplicación de las reglas diferenciadas previstas para proveedores que por primera vez hayan sido asignatarios de permisos para el uso y explotación del espectro”. “RESUELVE (…)

ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones formuladas por PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S., salvo en lo relativo al mecanismo de identificación del tráfico lo cual será realizado, siempre que se materialice una integración tecnológica en los términos descritos en la parte considerativa de la presente resolución, con la implementación del parámetro Current TAI - Tracking Área Identity, aspecto que se regirá por lo establecido en el numeral 2.1.1 del presente acto administrativo, en reemplazo del parámetro Old LAI al que hizo referencia el numeral 3.2.2.8 de la Resolución CRC 6093 de 2020.

En consecuencia, las condiciones definidas para el Supervisor Técnico en el numeral 3.2.2.9 de la Resolución CRC 6093 de 2020 estarán referidas al parámetro Current TAI, en reemplazo del parámetro Old LAI, y se sujetarán a lo expuesto en el numeral 2.2 del presente acto administrativo. Ante ese escenario, la cuestionada solicitud de 25 de mayo de 2021 se encaminó a que: i) se reconozca que los “fundamentos fácticos que soportaron” las Resoluciones resumidas “han dejado de existir” y ii) se declare que “operó el fenómeno del decaimiento y por tanto Partners [S.A.S.] no goza de la calidad de [operador] entrante” (págs. 1290 y 1291 PDF 01 C.1).

OFYP ZZ 2021 06297 02 24 Lejos de constituir un acto de litigación predatoria estuvo la anterior petición concreta que se impetró ante la Comisión de Regulación de las Comunicaciones. Ese requerimiento contiene 42 hechos en donde se señala con múltiples fundamentos que entre PTC S.A.S. y Avantel S.A.S se produjo una “integración económica” y las razones del porque “PTC aprovechará la infraestructura e inversión preexistente realizada por Avantel en su operación y no puede ser considerado como un operador entrante”.

Escrito que se soportó con abundante prueba documental. Cierto es que Comcel S.A. refirió que el 12 de febrero de 2020, “United States International Development Finance Corporation DFC cedió la garantía mobiliaria a Partners Telecom Latam GMBH LTD, la controlante de Partners” Telecom Colombia S.A.S. Sin embargo, tal situación no es suficiente para afirmar que se trata de una acción reiterativa, porque: i) La petición de decaimiento plantea con nueva evidencia que PTC S.A.S. es un operador entrante; ii) al compararse esa solicitud de 25 de mayo de 2021 con los escritos de las demás acciones, denuncias y quejas sobre las que trata el proceso de la referencia, no emerge que se hayan utilizado idénticos argumentos; iii) en el criterio de la Sala, la finalidad que subyace a la solicitud de Comcel S.A. es evitar la afectación por no recibir el valor de la tarifa de interconexión plena que ese operador dice tener derecho, si se declara que PTC S.A.S. es un operador establecido y iv) contrario a lo que quiso hacer ver la demandante, el único argumento de esa petición no fue, exclusivamente, la mención de una cesión de garantía de 12 de febrero de 2020.

Véase que, al formular la apelación la inconforme aceptó que “comparte la [fundamentación de la] sentencia, en el sentido en que varias acciones tenían interés y se estaba protegiendo un interés legítimo por parte de Comcel, como por ejemplo cuando usted dice en la sentencia, que es legítimo, sin entrar a pronunciarse, que Comcel quiera decir que no merece WOM ser catalogado como operador entrante, eso es legítimo, nunca lo discutimos”.

En efecto, si las discusiones que plantea el requerimiento de decaimiento de los efectos de las Resoluciones Nos. 6093 y 6127, ambas de 2020, están provistas de legitimidad, no resiste mayor análisis el argumento de que Comcel S.A. abusó del derecho de petición, sino más bien, se refuerza la teoría de que no fue un actuar temerario o contrapuesto al derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades regulatorias, como lo es la CRC. 4.4 El principio de congruencia que contempla el artículo 281 del C. G. del P., impide que el Tribunal se pronuncie sobre la denuncia de 24 de julio de 2020 que conoció la Agencia Nacional del Espectro – ANE (Pág. 573 y s.s. PDF 01 C.1).

Sobre esta OFYP ZZ 2021 06297 02 25 actuación no se refieren los fundamentos fácticos ni de la causa para pedir de la demanda, es decir, no corresponde a ninguna de las 12 acciones que se enumeraron en los antecedentes de la presente sentencia. 4.5 En cuanto a la denuncia de 6 de noviembre de 2020 ante MINTIC (R. 201066978), es menester precisar que a la demanda no se aportó el documento contentivo de la querella y no se mencionó en el acápite de documentales del libelo incoativo.

De acuerdo con los hechos 20 y 21 de la demanda de litigación predatoria, la denuncia que acá interesa le achacó a PTC S.A.S. el “incumplimiento de sus obligaciones legales como concesionario del espectro radioeléctrico en Colombia al incluir en su solicitud de interconexión bandas de espectro sobre las cuales no le han sido asignados permisos de uso y que pertenecen a otro operador, en este caso Avantel S.A.S.”.

La apelante manifestó que la Resolución No. 849 de 29 de septiembre de 2021 decidió archivar la reseñada denuncia de Comcel S.A. Sin embargo, ha de verse que tal acto administrativo ni siquiera obra a folios. Tampoco puede perderse de vista que durante la audiencia inicial de 7 de marzo de 2024 la señora Mónica María Bozón Gonzáles, representante legal de Partners Telecom Colombia S.A.S., al pronunciarse sobre la denuncia en comento (R. 201066978), informó que ocurrió un “error de portabilidad de 400 números ( ) lo cual culminó en una multa de trescientos millones” en contra de la demandante.

Ante las resultas de ese trámite administrativo, no es factible colegir que fuesen infundados o arbitrarios los hechos que soportaron la denuncia de 6 de noviembre de 2020. Por el contrario, prima facie, la imposición de una sanción de tal magnitud económica parece acomodarse mejor a la utilización seria y legítima del derecho a impetrar solicitudes respetuosas (art. 13, Const.

Política). 4.6 Se reitera, la parte demandante no atendió la carga de acreditar que Comcel S.A. impetró sus distintas actuaciones de mala fe, con fines concurrenciales, como se requería para tuvieran como efecto u objeto impedir el ingreso o permanencia en el mercado de PTC S.A.S. Lo anterior por cuanto, de los elementos probatorios recaudados no se avizora que las denuncias, quejas, peticiones y solicitudes de cautelas que promovió Comcel S.A. (y sobre las que se insistió con la alzada), son contrarias a las sanas costumbres mercantiles a que se refiere el artículo 7° de la Ley 256 de 1996.

OFYP ZZ 2021 06297 02 26 Expresado con otras palabras: la valoración individual y conjunta de los elementos de juicio impiden a la Sala colegir la configuración del acto de competencia desleal denominado litigación predatoria, ni tampoco la destrucción de la presunción de buena fe que de acuerdo con el artículo 83 de la carta política, cobija el actuar de Comcel S.A. 5.

Por ende, no prospera, la apelación bajo estudio. RECAPITULACIÓN Se confirmará el fallo apelado, por cuanto no se estableció, según gravitaba en cabeza de la parte actora, la ocurrencia de conducta desleal de litigación predatoria por abuso del derecho de acción y petición que se imputó a Comcel S.A. Por el contrario, lo que muestra el expediente, es que la interposición de tales actuaciones armonizan con el ejercicio legítimo de los derechos de acción y de petición, para lograr el resguardo de las prerrogativas e intereses económicos de Comcel S.A. como competidora del mercado de telecomunicaciones en Colombia.

Se efectuará la correspondiente condena en costas de segunda instancia, por así imponerlo el numeral 1° del artículo 365 del C. G. del P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia que el 14 de marzo de 2024 profirió el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el proceso verbal incoado por PTC S.A.S contra Comcel S.A. Condena en costas de las instancias de segunda instancia a cargo de la actora y a favor de COMCEL S.A. Liquídense por el juez accidental a quo, quien incluirá la cantidad de $7’800.000, que como agencias en derecho del recurso vertical estima el Magistrado Ponente.

Devuélvase la actuación a la oficina de origen. Notifíquese Los Magistrados, ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA Firmado Por: OFYP ZZ 2021 06297 02 27 Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Manuel Alfonso Zamudio Mora Magistrado Sala 005 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1a09b3718ebbdb122051ae4ec3317d141a0c05a738b6e30ac1a76963cc96119f Documento generado en 18/11/2024 04:49:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica OFYP ZZ 2021 06297 02 28