República de Colombia Departamento de Santander Tribunal Superior del Distrito Judicial San Gil Sala Civil Familia Laboral REF: Ejecutivo propuesto por AMILDE DE JESÚS RESTREPO SIERRA contra CARLOS ANDRÉS PÉREZ SILVA, JOSÉ ALCIDES PÉREZ GÓMEZ Y SANDRA MILENA VARGAS SANABRIA RAD: 68-190-3103-001-2022-00174-01 Apelación de Auto. PROCEDENCIA: Juzgado Civil Circuito de Cimitarra M.S.: Javier González Serrano San Gil, Julio nueve (09) de dos mil veinticuatro (2024).
Procede la Corporación, por vía de Sala Unitaria a resolver el Recurso de Apelación de las providencias del nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés y once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024), interpuesto por el apoderado judicial EJ-2022-00174-01 Apelación de Auto 2 del extremo demandado, respecto a las medidas cautelares decretadas.
Antecedentes 1º. Mediante providencia del 9 de febrero de dos mil veintitrés (2023) se libró mandamiento de pago por las sumas contenidas en el pagaré suscrito el 17 de noviembre de 2016, en cuya providencia se ordenaron expresamente las siguientes medidas cautelares: “TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° delo artículo 468 del Código General del Proceso, el Juzgado DECRETA EL EMBARGO del bien inmueble gravado con hipoteca, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nos. 324-30111 y 32466099.
En consecuencia, se dispone oficiar al señor Registrador de instrumentos Públicos de VélezSantander, para que inscriba el embargo y remita el certificado, efectuado lo anterior se decidirá sobre el secuestro.”1 2º. Posteriormente, y al no poderse materializar las medidas por no estar en cabeza de los ejecutados Carlos Andrés Pérez Silva y José Alcides Pérez Gómez, la apoderada judicial de la ejecutante solicita Reforma de la demanda conforme al art. 468 CGP, con el fin de dirigirla también contra la actual propietaria del predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 324-30111, señora Sandra Milena Vargas, solicitud que fue aceptada mediante 1 Ver PDF No. 009 Carpeta Principal EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 3 providencia del 28 de abril de 20232, ordenándose el embargo de dicho predio. 3º.
Una vez trabada la litis, y para lo que interesa en orden a resolver la alzada, el apoderado de los ejecutados interpone recurso de reposición y en subsidio el de Apelación, contra las medidas cautelares ordenadas en el numeral tercero del mandamiento de pago. Al no encontrarse favorable el primero mediante providencia del 11 de abril del año en curso, se presentaron como fundamentos del segundo, las siguientes razones: Se alega que la parte ejecutante no realizó manifestación jurada sobre los bienes que pretende perseguir y aun así se despacharon los oficios perfeccionándose, incluso contra una propiedad que no hace parte ni de la hipoteca, ni tiene que ver con el predio dado en garantía real a la ejecutante.
Aduce que, no es posible la aplicación del art. 599 del CGP, toda vez que, en presente ejecutivo es una acción de carácter real con respecto al inmueble gravado con hipoteca. 4º. Ahora, en el cuaderno de medidas cautelares, la A Quo, en la misma fecha que resolvió el recurso de reposición, esto es, el 11 de abril, a solicitud de la parte ejecutante 2 Ver providencia completa en PDF No. 020 ibidem.
EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 4 ordena “DECRETAR el embargo y posterior secuestro del establecimiento de comercio “IRIS DISEÑO Y CONTRUCCIONES”, ubicado en la calle 5 No. 5-41 del Municipio de Cimitarra, Santander e identificado con la matricula inmobiliaria No. 131956 de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, el cual es propiedad del demandado JOSÉ ALCIDES PÉREZ GÓMEZ identificado con la C.C. No. 13.249.376”. 5º.
Contra la anterior decisión, el apoderado de los ejecutados interpone recurso directo de apelación, bajo los mismos argumentos, adicionando que, que si bien es cierto en las ejecuciones singulares los artículos 593 y 599 del Código General del Proceso permiten el decreto de medida cautelares, no puede olvidarse que con la reforma del ordenamiento procesal los procesos ejecutivos o son reales o personales porque es insiste, la mixtura del CPC, ya no lo contempló el legislador, por tanto, no opera cualquier medida cautelar adicional contra un bien del hipotecante, que se persigue con el instrumento de garantía real está concebida la ejecución ejecutiva, para que únicamente se pague con el bien gravado.
Consideraciones de Sala EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 5 Se observa inicialmente la presencia de los presupuestos procesales que permiten un pronunciamiento y a ello se procederá. A su vez, la Sala Unitaria detenta competencia funcional, para resolver las alzadas, atendida las previsiones del artículo 35 del C.G.P.. Ciertamente la competencia de este estrado judicial, concierne solo al ámbito de lo que fue expresamente objeto del recurso de alzada y sobre lo cual además se expuso la debida y oportuna sustentación. Por lo anterior, esta Corporación se limitará únicamente a establecer: i) sí es procedente dentro del proceso ejecutivo mantener una orden de embargo de bienes inmuebles que no fueron materializados cuyo titular no eran demandados y ii) sí es procedente dentro del presente proceso ejecutivo perseguir bienes diferentes al que tiene garantía real.
Bajo el anterior panorama, el análisis se realizará bajo los presupuestos exigidos en el artículo 599 del C.G.P., para solicitar y practicar el decreto de las medidas cautelares en los procesos ejecutivos, que señala expresamente que desde el inciso inicial que “…Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado”.
Además, allí también se hace regulación de diversas contingencias relacionadas con esta clase de pronunciamientos judiciales. EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 6 Ahora, al revisar la demanda y en consecuencia el mandamiento de pago, observa esta Corporación que el querer de la ejecutante, fue perseguir tanto el bien objeto de garantía real, como los bienes de los ejecutados, es decir, ejerció la acción mixta. escrito separado3 Lo anterior se afirma, porque en de la demanda solicitó el embargo y secuestro de los bienes inmuebles identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 324-30111 (bien gravado con hipoteca a favor de la ejecutante) y el 324-66099; medidas que fueron decretadas en el auto que libró mandamiento4 no se materializó porque no era de propiedad de los ejecutados.
Respecto al ejercicio de la acción mixta en el proceso ejecutivo, el tratadista Hernán Fabio López Blanco, en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil, Código General del Proceso, Parte Especial señaló: “El acreedor cuando tiene garantía real para darle efectividad a la obligación a su favor goza de varias alternativas procesales a saber: una de ellas ejercitar exclusivamente la garantía hipotecaria o prendaria y adelantar el proceso ejecutivo con tal modalidad; la segunda está en prescindir del ejercicio de la prenda o de la hipoteca y utilizar el ejecutivo con base exclusivamente en la garantía personal y la tercera emplear coetáneamente las dos garantías, real y 3 4 Ver solicitud en la pdf No. 01 titulado PODER de la Carpeta de medidas cautelares.
Ver PDF No. 009 de la Carpeta EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 7 personal, a través de la denominada acción mixta, que es la que a continuación explicaré. Recuérdese que, si un sujeto de derecho adquiere una obligación y la garantiza con hipoteca o prenda, no se sustrae al compromiso de que todo su patrimonio responda por el cumplimiento de ella, salvo que de manera expresa se deje la salvedad de no comprometer el resto de su patrimonio; por consiguiente, el acreedor puede perseguir además del bien o bienes específicamente afectos a garantizar su cumplimiento, otros bienes del deudor.
El trámite del proceso ejecutivo con acción mixta se sujeta a los pasos del ejecutivo pero no se le aplican las disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real antes estudiadas, lo que no significa que el acreedor con garantía real sufra menoscabo por acudir a tal sistema, todo lo contrario, amplía las fuentes de pago; mientras en el ejecutivo con garantía real se limita a procurar el cumplimiento de la obligación con el solo producto del remate del bien afectado con prenda o hipoteca, en la ejecución con acción mixta se persigue simultáneamente no sólo ese bien, sino cualquier otro activo que tenga el demandado.
La esencia de la acción mixta, como se esbozó, se encuentra en el hecho de que el ejercicio de la garantía específica (prenda o hipoteca) y de la garantía personal se hace simultáneamente, es decir, en un mismo y único proceso….”5 También, al respecto ha reiterado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Así, por ejemplo, en AC4493-2018, la Corte dijo: 5 Pagina 578 y 579, edición 2018.
EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 8 “Prevé el artículo 2449 del Código Civil, que ‘el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera’.
De donde surge que, para la satisfacción de su deuda, el acreedor hipotecario puede ejercer ante la jurisdicción la acción real, o la personal contra el deudor, o ambas simultáneamente (mixta), y se estará, inequívocamente, frente al despliegue de un derecho real, cuando se opte por materializar o concretar el cobro de una obligación a través de la prerrogativa de persecución de la condición de acreedor hipotecario (art. 2452 C. C.), y también cuando se persigan, además de los bienes gravados, otros que no son objeto de garantía (art. 2449 C.C.).
Procesalmente, cuando el acreedor elige perseguir el pago de la obligación exclusivamente con el producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda, se aplican “las disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real”, contempladas en los artículos 468 del Código General del Proceso; mientras que cuando la satisfacción del crédito se busca no solo con la subasta o remate del inmueble gravado sino con otros bienes del obligado, las reglas a seguir no son otras que las generales de los artículos 422 y s.s. del aludido estatuto, sin que ello acarree que el acreedor real pierda el privilegio con el que cuenta, o que se convierta, por vía de esa particularidad procesal, en un acreedor quirografario, toda vez que llegado el momento del remate, con el bien gravado se le solucionará preferentemente su crédito, y con los restantes, los no gravados, el pago será proporcional.
De manera que si en el ejecutivo mixto se está efectivamente ejercitando un derecho real, cual acaba de verse, sin que el demandante pierda su privilegio sobre el bien gravado, a esta clase de causas es preciso aplicar el foro real contemplado en el numeral 7º de artículo 28 de la nueva EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 9 codificación procesal, que como se dijo, es privativo, descartándose así la concurrencia con otros con el personal (28-1) o el negocial (28-3).
En armonía con lo que acaba de explicarse, anteriormente dijo la Sala que la aplicación del fuero real ‘se ha predicado con similar contundencia por esta Sala en todos los eventos de ejecución para la efectividad de la garantía real, trátese de la variable exclusiva (art. 468 ejusdem) o la concurrente con la persecución personal’ (CSJ AC2007-2017, en donde se cita también CSJ AC014-2017, 12 ene. 2017, rad. 2016-03289-00, AC752-2017, 13 feb. 2017 y 2016-03143-00)”.
Resaltado a propósito.”6 Ahora bien, en relación con cada una de las providencias recurridas y con fundamento en las inconformidades presentadas por el apelante, es necesario observar lo siguiente: Respecto a la primera providencia cuestionada, es decir, el embargo y secuestro de dos bienes inmuebles, el primero con garantía real y el segundo de propiedad de un ejecutado al momento de presentar la demanda, ordenadas en el mandamiento ejecutivo, deberá esta Corporación mantener la decisión, pues si bien es cierto, el predio objeto de garantía real ya no era de propiedad del ejecutado Carlos Andrés Pérez Silva y por ello no su pudo materializar la cautelar, tal situación fáctica no puede ser el fundamento para que revoque la decisión cuestionada. 6 CSJ AC879 DE 2021.
EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 10 Lo anterior se colige porque con el objeto de perseguir el bien objeto de garantía, la parte ejecutante solicitó reforma de la demanda7 para vincular a la propietaria del bien que fue objeto de garantía real. Al respecto, nótese que, el ejecutado Carlos Andrés Pérez Silva transfirió el domino a Sandra Milena Vargas Sanabria, el ocho de febrero de 2023,8 (un día antes de ordenarse el embargo).
Empero, la Reforma de la Demanda fue aceptada mediante providencia del 28 de abril de 2023, en la cual se ordenó el embargo del bien identificado 324-301119, medida que sí se materializó. Ahora los argumentos que aduce la parte ejecutada de no haberse realizado la manifestación jurada sobre los bienes que pretende perseguir la señora Amilde de Jesús Restrepo Sierra, no puede ser aceptada por esta Corporación. Ello por cuanto, con el escrito genitor, se anexaron los folios de matrícula inmobiliaria (Ver archivo PDF no. 8 de la Carpeta Principal), con ello coligiéndose que al presentarse la demanda (16 de diciembre de 202210), aún eran de propiedad de los ejecutados los bienes solicitados, por lo que no era necesario el juramento para acceder al decreto de las cautelas.
Sin embargo, cuando se libró orden de 7 Ver PDF No. 20 ibidem. Ver anotación No. 017 del folio de matricula inmobiliaria No. 3224-30111 de la ORIP de Vélez. 9 Ver auto en PDF No. 020 de la Carpeta principal. 10 Ver constancia de recibido archivo pdf No. 01, ibidem. 8 EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 11 pago y se ordenó el embargo de los bienes (9 de febrero de 2023), los ejecutados habían transferido el dominio a un tercero (8 de febrero de 2023).
Por consiguiente, las mismas no fueron materializadas. En relación con la segunda providencia, en la que ordenó el embargo y secuestro del establecimiento de comercio “Iris Diseño y Construcciones”, de propiedad del ejecutado José Alcides Pérez Gómez, considera esta Corporación que el acreedor está legitimado para buscar los bienes de los deudores para garantizar la obligación. Por ser parte de su patrimonio, puesto que en principio así infiere, sin que a la vez exista disposición expresa de inembargabilidad, mal podría accederse a lo así impetrado.
Ahora, la afirmación del recurrente de que se está frente a un proceso exclusivo de garantía real, no puede ser acogida por esta Corporación, como quedó señalado en párrafos anteriores, y como se observa en las pretensiones de la de la demanda ejecutiva y por haber sido así admitida, según auto del 9 de febrero de 2023, se trata del debido proceso para el ejercicio de la acción mixta.
En tal orden de ideas, no resulta procedente revocar el decreto de una cautelar sobre el establecimiento de comercio de propiedad del ejecutado José Alcides Pérez EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 12 Gómez, pues no está determinado en el proceso que el bien objeto de hipoteca es suficiente para garantizar la obligación, por lo que, las manifestaciones del apoderado de la parte ejecutada no pueden tener eco en esta instancia, toda vez que se está frente a una acción mixta.
En tal orden de ideas, no erró la juzgadora de la primera instancia y por ende, lo resuelto deberá ser objeto de confirmación, respecto a las medidas cautelares decretadas. Finalmente, como la decisión adoptada en esta instancia fue adversa a la parte recurrente, habrá lugar a condena en costas conforme a lo expuesto en el No. 1 del artículo 365 del CGP a cargo de los demandados José Alcides Pérez Gómez y Sandra Milena Vargas Sanabria y a favor de la ejecutante.
Además, en su oportunidad devolver el expediente digital al Despacho de origen. Decisión De conformidad con lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en Sala Unitaria Civil Familia Laboral, EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 13 Resuelve Primero: CONFIRMAR los autos calendados el nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023), y el once (11) de abril de dos mil veinticuatro proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Cimitarra, únicamente en lo relacionado con medidas cautelares y que fueran objeto de recurso de alzada, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte recurrente señores José Alcides Pérez Gómez y Sandra Milena Vargas Sanabria, a favor de la ejecutada Amilde de Jesús Restrepo Sierra.
Se fija como agencias en derecho de esta instancia la suma de un millón trecientos mil pesos $1.300.000. Tercero: Una vez en firme el presente proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares 14 El Magistrado, Javier González Serrano Firmado Por: Javier Gonzalez Serrano Magistrado Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De San Gil - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 815d53393cc2c8125e428afaf4c1c30cc327bddd9ff12f37cb066275f27aa80d Documento generado en 09/07/2024 08:30:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica EJ- 2022-00174-01 Medidas Cautelares