Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Constanza Elena Duque Vélez Colpensiones y Porvenir SA 05 001 31 05 006 2019 00333 01 Ineficacia de traslado Revoca sentencia SENTENCIA Medellín, 30 de octubre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se reconoce personería para actuar, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a la abogada Victoria Angélica Folleco Eraso con TP 194.878 y, como apoderada sustituta, a la abogada Érica Aristizábal Marín con TP 270.135.
ANTECEDENTES Pretensiones La demandante pretende que se declare que fue engañada y se le indujo a error con el fin de trasladarla del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 (RAIS). Como consecuencia, que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, volviendo las cosas al estado original, por lo que se le debe ordenar a Porvenir SA que traslade a Colpensiones todos los aportes percibidos junto con sus rendimientos; a esta última, que acepte el traslado y reciba los aportes como semanas de cotización para efectos pensionales, con el fin de que su pensión sea decidida conforme a la Ley 797 de 2003.
Además, solicita el pago de las costas procesales. Subsidiariamente, solicitó que, si Colpensiones no acepta o no recibe el traslado, se condene a Porvenir a la indemnización de perjuicios materiales consistente en el pago de la pensión de vejez desde el momento en que cumpla la edad, en aplicación de la Ley 797 de 2003, más el pago de los gastos de honorarios y transporte y los perjuicios morales en la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), todo indexado.
Hechos Como base de su pretensión indicó que nació el 18 de junio de 1968; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 2 de junio de 1998; que, antes de cumplir los 47 años, nunca se le informó, de manera verbal ni escrita, acerca de la oportunidad para trasladarse; que presentó la petición de traslado de fondo, la cual fue rechazada por Porvenir SA; que se le realizó una proyección pensional que arrojó como resultado que en Colpensiones recibiría una mesada de $4.242.400; por el contrario, en Porvenir SA sería de $828.116; que tiene 934 semanas cotizadas hasta marzo de 2019; que todos los argumentos esgrimidos, como la pensión anticipada, el valor superior de la mesada y que el RPMPD se iba a acabar pronto, fueron ilusorios; que nunca se le brindó una asesoría personalizada, técnica, mínima y suficiente en el momento de la afiliación al RAIS, el 14 de agosto de 2012; que las gestiones desplegadas por Porvenir SA no se ajustaron al deber de buen consejo; que, como consecuencia de la conducta asumida por el fondo privado, quedó perjudicada por detrimento patrimonial, físico y psíquico; y que fue negada su solicitud de traslado de régimen, tanto por Porvenir SA como por Colpensiones.
Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Contestaciones Sobre los hechos, Colpensiones indicó que es cierta la edad y la afiliación al ISS, así como el traslado de régimen, pero que no le constan las circunstancias en que este se realizó, como tampoco la información suministrada; y que es cierta la solicitud elevada para su traslado. En oposición a las pretensiones, planteó las excepciones de fondo de inexistencia de la nulidad/ineficacia del traslado al RAIS, saneamiento de la nulidad relativa alegada por la parte demandante aduciendo que fue inducida en error, prescripción, imposibilidad de condena en costas y buena fe de Colpensiones.
Porvenir SA manifestó que no le constaba la edad de la actora. Indicó que siempre se le otorgó a ella una información clara, precisa y suficiente y, por tal razón, fue que decidió suscribir el formulario de afiliación, producto de una decisión libre, espontánea e informada. Afirmó que se atiene a los textos de las solicitudes elevadas por la demandante y la respuesta entregada.
Se opuso a todas las pretensiones, tanto principales como subsidiarias. Como excepciones de fondo, planteó las de prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 24 de mayo de 20231, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín dispuso: Primero. Absolver a la Administradora de Fondos Privados de Pensiones, Porvenir S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones de las pretensiones formuladas en su contra por la señora Constanza Elena Duque Vélez.
Segundo. Las excepciones propuestas contra la demanda quedan resueltas implícitamente con las consideraciones para este proveído. Tercero. Las costas del proceso las pagará la señora Constanza Elena Duque Vélez, a cada una de las demandadas, se liquidarán por 1 Archivo 24Acta TyJ Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 secretaria una vez en firme la sentencia; como agencias en derecho se fija la suma de ($1.200.000) para cada demandada.
Como argumentos de su decisión, expuso que no hay prueba suficiente para declarar la ineficacia, toda vez que no es un fundamento legal que la mesada pensional en el RAIS sea menor que en el RPMPD, pues la actora decidió trasladarse al RAIS con pleno conocimiento, y que este régimen tiene sus propias característica; que, como consecuencia, firmó el formulario de traslado en forma libre y voluntaria, por lo que no puede trasladarse como lo consagra la ley 797 de 2003, con el fin de proteger la sostenibilidad financiera del sistema.
Recurso de apelación La demandante señala que se debe revocar la sentencia, toda vez que existe abundante jurisprudencia de las altas cortes en el sentido de que la ineficacia de traslado no tiene que ver con la literalidad de los formularios sino con el acompañamiento o doble asesoría en cuanto al régimen pensional, lo cual impacta de manera negativa el monto prestacional.
Señala que la demandante no recibió, durante todos los años, aviso de las ventajas y desventajas de estar un fondo o en el otro, por lo que existe falta de información suficiente; y que con el comparativo efectuado no es suficiente para determinar si tomó una decisión acertada o libre o voluntaria. Alegatos de segunda instancia Colpensiones solicita se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que al demandante no le asiste derecho al traslado, pues le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y que por lo expuesto en el artículo 13, debe ser absuelta y no asumir las consecuencias de actos de terceros.
Porvenir indica que se acreditó el cumplimiento de sus deberes para el momento de la vinculación, esto es, la entrega de información completa, veraz, cierta y oportuna; y que con en el interrogatorio de parte de la demandante se acreditó que sí se le suministró información, pues se llevó a cabo una reunión en la cual se le explicaron las ventajas Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 y desventajas del RAIS, por lo que ella decidió, de manera libre y voluntaria, afiliarse a esta administradora.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que el traslado de la demandante del RPMPD al RAIS, por medio de Porvenir SA, se hizo efectivo a partir del 14 de agosto de 2002, según consta en el formulario de vinculación o traslado (PDF 01, folio 177). También está fuera de debate que la actora nació el 18 de junio de 1968 (PDF 01, folio 37).
Como problema jurídico, el tribunal debe definir si es ineficaz el traslado efectuado a Porvenir SA, y, en caso de proceder, se analizarán los rubros que debería devolver el fondo privado, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión de la apelación presentada por la demandante. Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen.
Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014. Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones (SGP), identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera. Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta decisión, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia en comento, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, reafirma que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP deben demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de que el iniciador del proceso plantea una negación indefinida: que no recibió información, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que la entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende convencer se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y de las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
Según el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que la AFP debe demostrar que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface únicamente con el diligenciamiento de los espacios vacíos de un formulario de vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que enseñe que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, que Porvenir no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, porque lo que se demostró es que la actora se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 14 de agosto de 2002, como consta en el formulario de vinculación (PDF 01Expediente, folio 177).
Se parte de que la AFP indicó en su contestación que la demandante suscribió los formularios de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso; a pesar de ello, esos documentos no son prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —la anterior a la materialización del consentimiento— consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía atraer a la demandante como su afiliada cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, en el caso bajo estudio no se advierte confesión de la actora, pues en su interrogatorio de parte (PDF 09AudienciaPrimera, minuto 16:40) indicó que la afiliación se efectuó en su sitio de trabajo, ubicado en la facultad de medicina de la Universidad de Antioquia, en donde un asesor de Porvenir SA, de manera personal, en una reunión de una hora, le manifestó los beneficios como el retiro anticipado, la heredabilidad de la pensión para sus hijos y que las proyecciones eran mejores; le manifestó que en el fondo privado tendría un ahorro y Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 tendría una mensualidad fija, pero no le hablaron de las semejanzas entre el RPMPD y el RAIS ni le manifestaron cuánto dinero debía tener ahorrado para la pensión de vejez.
No recordó si le solicitó información personal; indicó que no fue presionada para firmar el documento y añadió que, al estar cerca de los 47 años, no recibió una asesoría para trasladarse, pero sí le habían dicho que se podía trasladar. Con esas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, la actora no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la accionante, por lo tanto, queda establecido que Porvenir no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, se advierte que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En este caso, el traslado de la demandante al RAIS se hizo efectivo en el 2022, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según se expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Porvenir no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la demandante, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación revoque la providencia de primera instancia. Efectos de la ineficacia y recursos que debe devolver el fondo privado En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud2. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»3.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: 2 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja.
Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció a la afiliada para trasladarla al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación4. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones. 4 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que Porvenir debe trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual, incluyendo rendimientos financieros y sin descontar valor alguno por concepto de gastos de administración, garantía de pensión mínima y cuotas de seguros y reaseguros.
Y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
Indexación Se comparte la postura adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se deben trasladar estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede alegarse en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Así las cosas, es que la sentencia de primera instancia será revocada íntegramente, conforme se explicó en párrafos precedentes. Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Las costas de las dos instancias quedan a cargo de Porvenir SA (numeral 4 del artículo 365 del CGP). Como agencias en derecho de la segunda instancia se asigna la suma de $1.300.000.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar de manera íntegra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín. En su lugar, se declara la ineficacia de la afiliación de Constanza Elena Duque Vélez al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA. Segundo: Condenar a Porvenir SA a trasladar, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, con destino a Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, frutos e intereses, el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los gastos de administración y el valor de las primas del seguro previsional y reaseguros, todos debidamente indexados a la fecha de entrega al RPMPD.
Al momento de cumplir esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Ordenar a Colpensiones que reactive la afiliación de la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad, incluyendo en la historia laboral todas las semanas de cotización que acumuló en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Cuarto: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas. Rdo. 05001 31 05 006 2019 00333 01 151-23 Quinto: Costas de las dos instancias a cargo de Porvenir SA y a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $1.300.000. La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ