sentencia — Tribunal Superior de Buga

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA SALA CIVIL FAMILIA Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO. Guadalajara de Buga, junio veintiséis (26) de dos mil veinticuatro (2024). REF: Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real) promovido por MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ) contra NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019- 00015-02.

I. OBJETO Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. contra la sentencia escrita proferida el 18-05-2023 por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA1. Parejamente, de conformidad con el séptimo inciso, numeral 3, del artículo 323 del Código General del Proceso, se decidirá el recurso de alzada interpuesto contra el auto No. 85 proferido en desarrollo de la audiencia instrucción y juzgamiento llevada a cabo el 04-05-2023 [en cuanto negó la solicitud de nulidad formulada por el apoderado judicial de la señora NICOLE DURANGO]2.

II. SÍNTESIS DEL PROCESO (cuestión necesaria para propiciar una cabal comprensión de las motivaciones de la sentencia apelada y de los reparos formulados en su contra).

1. JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ3 [hoy MARITZA GARAY Expediente digital “76109310300220190001502”, carpeta: “Cuad1eraInstancia”, archivo: “93.SentenciaEscrita.pdf”. Es claro que si el sentido del fallo fue proclamado por el a-quo en la sesión audiencial del 04-05-2023 (archivos: “91.AudioVideoAudienciaSentidoDeFallo.mp4”, hora 03:27:59 a 03:33:10 y “92.ActaAudienciaSentidoDelFallo.pdf”, páginas 3 y 4), la sentencia proferida con posterioridad corresponde al mencionado año. 2 Ibídem, archivos: “91.AudioVideoAudienciaSentidoDeFallo.mp4”, hora: 03:13:31 a 03:22:03 y “92.ActaAudienciaSentidoDelFallo.pdf”, página 2, antepenúltimo inciso. 3 Hoy MARITZA GARAY VICTORIA, en virtud de la aceptación de “…CESIONES de la totalidad del crédito y su garantía real…” efectuada por JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ a GIANNI GERARDO GARAY ESTRELLA y de éste a la primera de las nombradas, según lo determinado en auto interlocutorio No. 37 del 28/01/2020 (ibídem, archivo: 1 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. VICTORIA por virtud de la aceptación de las “…CESIONES de la totalidad del crédito y su garantía real…” efectuada inicialmente por JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ a GIANNI GERARDO GARAY ESTRELLA, y posteriormente de éste a la primera de las nombradas, según lo determinado en auto interlocutorio No. 37 del 28/01/2020 (ibídem, archivo: “37AutoAceptaCesiónCrédito.pdf”, el cual quedó incólume tras negarse “…la petición [de] declarar improcedente las cesiones realizadas…” (ibídem, archivo: “42.AutoReponeParaAdicionar.pdf”], exhibiendo los pagarés Nos. 001, 002, 003, 004, 005, 007 y 008 aceptados por la señora MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚS $500.000.000.oo, el 12-03-2018 $500.000.000.oo, en cuantías de $850.000.000.oo, $500.000.000.oo, $850.000.000.oo, $500.000.000.oo, y $500.000.000.oo (más intereses de mora a la tasa máxima legal permitida), respectivamente, demandó a NICOLE DURANGO y a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. procurando principalmente la “Adjudicación del Bien Inmueble Hipotecado”, y subsidiariamente “la venta en pública subasta de los derechos de dominio que en proporción exclusiva de un veinticinco por ciento (25%) tienen las demandadas…” sobre el bien inmueble inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria No. 372-42207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Buenaventura, para que con su producto se le pague, con la prelación respectiva, el capital adeudado (“Cuad1eraInstancia”, archivo: “01.Anexos.pdf”, páginas 1, 12 a 23 y 73 a 82).

Acompañó copia de la E.P. No. 1703, corrida el 30-062009 en la Notaria Veintidós del Círculo de Cali por medio de la cual la entonces propietaria del inmueble [señora MARIA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚS] constituyó “hipoteca abierta de primer grado sin limite de cuantía” sobre el derecho proindiviso equivalente al 25% del mismo en favor del señor JHON JAIRO SILVA NUÑEZ, para garantizar a éste el pago de “…EL CAPITAL MAS LOS INTERESES Y COSTAS CORRESPONDIENTES Y TODA SUMA DE DINERO QUE, POR CUALQUIER CONCEPTO, LE(S) DEBA LLEGAR A DEBERLE(S) LA PARTE HIPOTECANTE Y A FAVOR DE EL(LA) ACREEDOR(A), O EN CUALQUIER CLASE DE TÍTULOS VALORES, EN LOS QUE FIGURE LA PARTE HIPOTECANTE COMO GIRADOR, ACEPTANTE, ENDOSANTE, SUSCRIPTOR U ORDENANTE DIRECTA O INDIRECTAMENTE, INDIVIDUAL O CONJUNTAMENTE CON OTRA U OTRAS FIRMAS O EN CUALQUIER OTRO DOCUMENTO DE DEBER PROVENIENTE DE LA PARTE HIPOTECANTE…” (ibídem, página 49 a 57).

Allegó, igualmente, copia del CONTRATO DE FIDUCIA “37AutoAceptaCesiónCrédito.pdf”, el cual quedó incólume tras negarse “…la petición [de] declarar improcedente las cesiones realizadas…” (ibídem, archivo: “42.AutoReponeParaAdicionar.pdf”). 2 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ).

Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN FA- 2128 PROYECTO PORTUARIO suscrito el 09-10-2013 entre NICOLE DURANGO (como FIDEICOMITENTE) y el representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A, encaminado a conformar el PATRIMONIO AUTÓNOMO denominado FIDEICOMISO FA- 2128 PROYECTO PORTUARIO que administraría -entre otros bienes- el inmueble con M.I. No. 372-42207 cuyo dominio le transferiría la FIDEICOMITENTE a título de fiducia mercantil [cosa que efectivamente ocurrió por E.P No. 2805 de la misma fecha, protocolizada en la Notaría Quinta del Círculo de Cali], el cual se encuentra gravado, su 25%, con “…hipoteca constituida por escritura pública número 1703 de fecha 30 de junio de 2009 otorgada en la Notaría Veintidós del Círculo de Cali…”, gravamen que si bien fue constituido por la propietaria anterior (señora MARIA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚS) en favor del señor JHON JARIO SILVA NUÑEZ (quien posteriormente lo cedió a la aquí demandante, señora MARITZA GARAY VICTORIA), fue conocido “…y aceptado…” por la nueva propietaria [NICOLE DURANGO] antes que ésta lo transfiriera, como se ha dicho, al FIDEICOMISO FA- 2128 PROYECTO PORTUARIO (ibídem, páginas 24 a 40 y 41 a 48). 2.

Separadamente las demandadas NICOLE DURANGO y “ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.”4 recurrieron en reposición el mandamiento de pago aduciendo no ser propietarias del inmueble que soporta el gravamen hipotecario, dado que éste fue transferido “…a título de fiducia mercantil al PATRIMONIO AUTÓNOMO “ FA 2128 PROYECTO PORTUARIO”, cuyo vocera del mismo es ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A…”, siendo por tanto a aquél [el patrimonio autónomo] “…al que se le debe vincular al proceso como demandado…” (ibídem, archivos: “11.RecursoDeReposición.pdf”, “12.SustentaciónRecurso.pdf” y “17.MemorialAportaDtos.pdf”, páginas 20 a 24). 3.

Al descorrer el traslado de ley, el ejecutante señaló que “…con antelación…” había presentado escrito de CORRECCIÓN o ACLARACIÓN de la demanda con el objeto de precisar que “…la propietaria del bien inmueble y única demandada en este proceso judicial lo es y debe ser dicho “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO 4 Llama la atención que si bien el auto que libró mandamiento de pago fue recurrido a nombre de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., lo cierto es que, como se profundizará más adelante, quien otorgó el poder para el mencionado propósito dijo actuar “…única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado FA-2128 PROYECTO PORTUARIO…”, debiéndose por tanto entender que fue dicho conjunto de bienes transferidos quien a la sazón impugnó. Desde luego que si el otorgamiento del poder especial efectuado a la letrada GLADYS CONSTANZA VARGAS ORTIZ por parte de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. fue como portavoz de la masa de bienes, esa concreta calidad impedía que la citada profesional interviniera en el proceso para prohijar los intereses de la sociedad fiduciaria.

En otras palabras, la mencionada togada no estaba facultada para actuar a nombre de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., lo cual explica la razón por la que posteriormente dicha convocada otorgó poder a otra abogada para la defensa de sus derechos (“Cuad1eraInstancia”, archivo: “31ContDemandaYExcepcSociónSociedadFiduc.pdf”, página 27. 3 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. PORTURARIO”, debidamente representado por la sociedad ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A…”, dejando al despacho “…en libertad de vincular a la señora NICOLE DURANGO como tercero en calidad de persona fideicomitente y beneficiaria directa (…) del contrato de Fiducia Mercantil…”.

En todo caso, reiteró, dicha señora “…no debe ser integrada como persona demandada…” (ibídem, archivo: “19.MemorialDescorreTrasladoRecursoParteDte..pdf”). 4. El aludido recurso horizontal fue despachado adversamente mediante proveído del 27-09-2019. Lo anterior, al abrigo de la intrincada y hasta contradictoria argumentación que se resume así: el fideicomitente (la señora NICOLE DURANGO) “…formalmente no es el dueño, pero de manera real sí lo es…”, y por tanto “…continúa (..) vinculado a la suerte de los bienes entregados…”.

La administradora del fideicomiso (ACCION FIDUCIARIA S.A.), por su parte, tampoco es propietaria del inmueble fideicomitido, pues “…solo es administrador y ejecutor de los deseos del fideicomitente y aún el beneficiario no es propietario, pues está pendiente la condición para poderlo ser…”. Sin embargo, ambos, fideicomitente y administradora del fideicomiso, “…deben integrar la parte extrema pasiva para de esta manera poderse dar lugar a la efectividad del proceso, y por ende a la efectivización de los derechos sustanciales del acreedor, de otra manera ello no sería posible…”.

Por manera que “…el mandamiento ejecutivo, a esta altura del proceso, debe continuar incólume…”, esto es, “…en contra de NICOLE DURANGO y de ACCION FIDUCIARIA S.A…” (ibídem, archivo: “05.MandamientoDePago.pdf”). Tras lo cual agregó que, por esas mismas razones, “…no se admite la reforma a la demanda…” presentada por la parte demandante con el propósito de tener como único demandado al “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTURARIO” (ibídem, archivo: “23.AutoResuelveRecursoDeReposición.pdf”). 5.

Excepciones de mérito.

5.1. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. propuso, entre otras, las que denominó “…FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA…” e “…INEXISTENCIA DE RELACIÓN CONTRACTUAL ALGUNA ENTRE EL DEMANDANTE Y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. NI OBLIGACIONES DE NINGUNA CLASE ADQUIRIDAS ENTRE ELLOS…”. 4 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. Todo ello sobre la base de que (i) la acción compulsiva debió dirigirse contra el “Fideicomiso FA-21-28 Proyecto Portuario”, no contra la ACCION FIDUCIARIA S.A, pues ésta no ostenta la titularidad jurídica del inmueble;

(ii) al no existir relación contractual alguna entre el demandante y esa sociedad fiduciaria, mal puede hablarse de “…obligaciones incumplidas…”; (iii) puesto que la sociedad fiduciaria “…no ostenta ni la calidad de propietario o tenedor [del inmueble hipotecado] es totalmente improcedente que se decrete medida cautelar contra la misma para garantizar el pago de obligaciones que legalmente no se encuentren a su cargo…”;

(iv) se debe vincular como demandada al patrimonio autónomo “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO”, excluyéndose a la empresa fiduciaria, quien actúa “…única y exclusivamente como administradora del FIDEICOMISO …”; (v) la acción ejecutiva se dirigió contra la empresa fiduciaria sin establecerse su calidad respecto a la titularidad del inmueble, quien, además de actuar exclusivamente como administradora del fideicomiso, no se ha obligado al pago de obligaciones (ibídem, archivos: “29.ContDemandaAcciónSociedadFiduciaria.pdf” y “31ContDemandaYExcepcSociónSociedadFiduc.pdf”).

5.2. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., ésta vez “…obrando en representación del Patrimonio Autónomo…”5, es decir, del “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO”, ripostó la demanda proponiendo varias excepciones “32.ContDemandaPatrimonioAutónomo.pdf”6), de mérito (ibídem, archivos: y en escrito separado defensas previas (ibídem, archivos: “43.ExcepcionesPreviasPatrimonioAutónomo.pdf”), negándose estas últimas mediante proveído No. 010 del 17-01-2022 bajo el argumento de que ya habían sido propuestas “…por la demanda[da] ACCION SOCIEDAD FOIDUCIARIA (sic) S.A…” y “…no son susceptibles de ser tramitadas pues debieron referirse a los 5 Al conferir el poder, la representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. señaló que actuando “…única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado FA-2128 PROYECTO PORTUARIO…”, otorga poder especial a la letrada que allí menciona “…para que en nombre del citado patrimonio autónomo efectúe todas las acciones de defensa que estime pertinentes dentro del proceso EJECUTIVO DE ADJUDICACIÓN O REALIZACIÓN ESPECIAL DE LA GARANTÍA REAL Y/O SUBSIDIARIAMENTE EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA REAL…”.

Adicionalmente, tras señalarse en dicho documento por parte de la apoderada aceptante del mandato que “…reconoce y acepta que los honorarios judiciales, costas, gastos, eventuales condenas y demás emolumentos que se deriven del presente proceso, serán asumidos exclusivamente por el fideicomitente el contrato de fiducia mercantil originario del patrimonio autónomo denominado FA-2128 PROYECTO PORTUARIO, esto es, la señora NICOLE DURANGO, por intermedio de su apoderado general y especial, el señor FERNANDO DURANGO, quien impartió la correspondiente instrucción para el otorgamiento del presente PODER…”, indicó la mandante que “…ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y el patrimonio autónomo denominado FA-2128 PROYECTO PORTUARIO, quedan expresamente exonerados de asumir tales conceptos u otros semejantes que se deriven con relación o con ocasión del mencionado proceso…” (archivos: “12.SustentaciónRecurso.pdf”), página 29 y “17.MemorialAportaDtos.pdf”, página 26. 6 “FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA”, “NO ES CIERTO QUE LA GARANTE HIPOTECARIA (…) HAYA RECIBIDO DINERO ALGUNO DE MANOS DE LA SEÑOR JHON JAIRO SILVA, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, SE PUEDA EJERCITAR LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESTA” y “DOBLE COBRO DE LAS MISMAS OBLIGACIONES ANTE JUECES DISTINTOS y LA MALA FE DEL DEMANDANTE”. 5 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. requisitos formales del título en primer lugar y además haberse propuesto como recurso de reposición del mandamiento ejecutivo…” (ibídem, archivos: “47.NiegaExcepcionesPrevias.pdf”).

Los fundamentos de las meritorias pregonan axialmente que (i) al haber transferido la fideicomitente NICOLE DURANGO el inmueble hipotecado al patrimonio autónomo “FA 2128 PROYECTO PORTUARIO”, es éste patrimonio el llamado a comparecer al proceso como demandado, a través de su vocera; no la sociedad ACCIÓN FIDUCIARIA S.A. ni la señora NICOLE DURANGO; y (ii) la garantía hipotecaria sólo permite exigir los créditos que el señor JHON JAIRO SILVA otorgó a la hipotecante, pues no garantiza obligaciones de terceras personas.

Por tanto, los pagarés suscritos por la señora ÁLVAREZ ARZAYÚS como consecuencia de un contrato de transacción celebrado en el marco de la acción penal por el presunto delito de estafa, contienen obligaciones “…inadmisibles de estar garantizadas con la hipoteca constituida, por no tratarse de créditos a cargo de la hipotecante y entregados a ésta por el señor Jhon Jairo Silva…”. 5.3.

La señora NICOLE DURANGO, por su parte, también propuso numerosas excepciones, entre ella las de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”; “INEXISTENCIA DE CONTRATO DE MUTUO” [entre ella y el demandante], “INEXISTENCIA DE CAUSA REAL” [de los títulos ejecutivos]; “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “COBRO DE LA MISMA OBLIGACION (..) ANTE DOS OPERADORES JUDICIALES DIFERENTES” y “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA”.

En ese sentido adujo, centralmente, (i) que el dominio del inmueble que soporta la hipoteca fue transferido por ella al patrimonio autónomo “FIDEICOMISO FA-21-28 PROYECTO PORTUARIO” que administra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A; (ii) que los pagarés exhibidos como base de recaudo se originan en un contrato de transacción suscrito entre WILLIAM GARAY VICTORIA y MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYUS el 21-03-2018, siendo creados “…para posibilitar una ejecución de una hipoteca constituida casi 10 años atrás, antes de que caducara la acción hipotecaria, y no como consecuencia de un contrato de mutuo…” en donde el señor JOHN JAIRO SILVA NUÑEZ (inicial demandante en este juicio ejecutivo) no es beneficiario;

(iii) ni la señora MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚS ni la ejecutada NICOLE DURANGO suscribieron contrato alguno con dicho (SILVA NUÑEZ) que hubiese generado la entrega de los títulos valores base de recaudo; y (iv) a instancias del aquí demandante, ante el Juzgado 6 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. Segundo Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali se adelanta un proceso “…en donde los títulos valores bases de recaudo provienen de la obligación contraída por FERNANDO DURANGO con el sr. WILLIAM GARAY VICTORIA…” (ibídem, archivos: “30.ContestaciónDemandaNicoleDurango.pdf”). 6.

El demandante, al descorrer el traslado de las anteriores meritorias, (i) precisó que su demandada es “…FIDEICOMISO FA2128 PROYECTO PORTUARIO cuya representación legal y su vocería, a través del mismo representante legal que ha comparecido a este proceso, la tiene y detenta la empresa ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A…”. En ese sentido destacó que “…en este proceso judicial nadie le está cobrando a la sociedad fiduciaria, nada, ni le están implementando medidas cautelares en su contra.

Lo único que está haciendo el acreedor hipotecario es procediendo a hacer efectiva la garantía real establecida sobre el inmueble de que se trata…”; (ii) con relación a la otra demandada, señora NICOLE DURANGO, señaló que dirigió en su contra la demanda “…por ser ella la actual propietaria del bien inmueble sobre el cual dicha garantía real existe…”, conforme lo autoriza el ordenamiento, mas “…no porque deba los dineros que se aducen [en la demanda]…”;

(iii) es obligatorio “…legalmente hablando, vincular a la señora NICOLE DURANGO, como tercero, en calidad de persona fideicomitente y beneficiaria directa de los beneficios económicos del contrato de Fiducia Mercantil…”, pues “…sigue estando vinculada como propietaria al bien inmueble…”. Además, dijo, “…no debe olvidarse que la proporción de dominio de la garantía real es de un 25%, y sobre todo el resto del inmueble mi poderdante no tiene ninguna clase de garantía…”;

(iv) los títulos valores que son objeto cobro en este proceso fueron creados “…con posterioridad…” al contrato de fiducia que la señora NICOLE DURANGO suscribió con ACCION FIDUCIARIA S.A, donde expresamente se dejó constancia de la existencia de la hipoteca. Pero tuvieron que ser suscritos “…a instancia de una denuncia penal y en una fiscalía seccional de Cali; y en el texto de cada uno de ellos se dejó expresa constancia de que eran para respaldar dicha garantía hipotecaria, y debido a que la garantía hipotecaria era abierta y por cuantía indeterminada seguía persistiendo sobre dicha proporción del bien inmueble…”; y (v) la aquí demandada NICOLE DURANGO pidió en el pasado al juzgado 16 Civil del Circuito de Cali declarar la nulidad “…de la contratación de la hipoteca…” con fundamento en las mismas razones que ahora nuevamente aduce en sus excepciones de mérito, lo cual le fue denegado en sentencia de primera instancia que la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali confirmó. Así que no es cierto que en el presente proceso esté cobrando “la misma obligación” ante dos operadores judiciales diferentes, correspondiéndole a 7 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. la demandada probar esa aseveración (ibídem, archivo: “55.Descorre traslado excepciones de Nicole Dur.pdf”).

7. EL AUTO APELADO. 7.1. Proferido en la audiencia del 04-05-2023 denegó la segunda solicitud de nulidad formulada por el apoderado judicial de la demandada NICOLE DURANGO, quien, en esta ocasión, al amparo del numeral 5 del artículo 133 del C. G. del Proceso, invocó como hecho invalidante de la actuación “…el cierre probatorio sin cumplirse la totalidad de las (sic) medios probatorios ordenados…”7.

El fundamento central de la determinación del a-quo se apuntaló en que “…en el debate probatorio no se pasó por alto, ni se omitió, sencillamente con la prueba documental, con la documentación y todos los testimonios recibidos es suficiente para que este despacho tenga los elementos, los elementos necesarios para llegar a una decisión de fondo…”.

Y agregó que (i) la declaración de la señora MARITZA GARAY se negó porque la misma fue practicada con exhaustividad en la audiencia del artículo 372 ibídem; (ii) los testigos que faltan por recaudar fueron pedidos por la misma demandada quien por mandato de la normatividad adjetiva civil “…procurará de traer a su testigo (…) no tiene por qué el despacho mandarle un policía, porque cuando usted lo cita como testigo es porque usted tiene las posibilidades (…) como mínimo sabe en dónde está para hacerle llegar algún comisorio o alguna nota…”; y, (iii) como quiera que no se pretermitieron los espacios para la solicitud, decreto y práctica de pruebas, lo que entiende el despacho es que “…más que pruebas (…) lo que se pretende es una maniobra dilatoria del proceso…”. 7.2.

El apoderado de la referida demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación aduciendo que (i) en la audiencia inicial “…el señor juez a-quo decretó oficiosamente el testimonio de la señora MARITZA GARAY, y esta prueba si bien fue ordenada, no se practicó…” sin que el director del proceso hiciera lo suficiente para su recaudo;

(ii) si bien el secretario del juzgado a-quo fue diligente al expedir los oficios a la 7 Si bien al inicio de sus alegatos de conclusión el apoderado judicial de la demandada NICOLE DURANGO señaló que “…conforme al artículo 133 se presenta una k, una nulidad eh, con base en el numeral eh, quinto, que se omiten las oportunidades para practicar pruebas que han sido decretadas; ese incidente lo propondré en su momento…” (“Cuad1eraInstancia”, archivo: “91.AudioVideoAudienciaSentidoDeFallo.mp4”, hora 02:53:49 a 02:54:16), sólo de manera entreverada al final de su intervención conclusiva elevó la solicitud de nulidad que le fue despachada adversamente (ibídem, hora 03:07:04 a 03:08:49 y 03:11:53 a 03:12:57. 8 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. DIAN y a las entidades bancarias “…no se requirió nuevamente a las autoridades para obtener esa respuesta…”; (iii) a pesar que citó como testigos a los señores MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYUS y JOHN JAIRO SILVA “…desafortunadamente (…) no fue posible conseguirlos…”; y (iv) con la no práctica de pruebas decretadas a solicitud de las partes y la dispuesta de oficio se quebranta el debido proceso8.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9 Tras resumir los antecedentes del caso y la actuación procesal surtida, decidió (i) declarar probada “…la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la demandada ACCION SOCIEDAD FIDUCUARIA S.A…”; (ii) declarar no probadas “…las excepciones propuestas por la demandada NICOLLE DURANGO…”;

(iii) ordenar seguir la ejecución contra ésta “…conforme se dispuso en el mandamiento de pago, (auto interlocutorio No. 383 del 18 de junio del 2019)…”; (iv) realizar “…la liquidación del crédito conforme lo dispone el artículo 446 del C.G.P…”, así como “…el avalúo y posterior remate del bien dado en garantía, hasta la concurrencia del crédito, previo secuestro del mismo…”.

A pesar de lo difuso y contradictorio de varios de los argumentos expuestos, el sustento central de lo decidido puede resumirse así: A. Con relación a ACCION FIDUCIARIA S.A. Aunque es vocera y administradora del FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO, patrimonio autónomo a quien “…se le transfirió el bien inmueble que es materia de este proceso judicial, y por lo tanto legitimada para actuar en calidad de demandada…”, la empresa ACCION FIDUCIARIA S.A. debe ser “…excluida del proceso como demandada directa…”, pues al estar probado que el inmueble hipotecado “…pertenece al patrimonio de la demandada NICOLE DURANGO, es claro que tal sociedad no debe soportar la acción hipotecaria en su contra, ni mucho menos acción personal derivadas de créditos en los cuales la fiduciante (sic) es deudora; por ello, debe 8 Ibídem, hora 03:22:07 a 03:25:52.

Se dictó por escrito, luego que en la sesión de audiencia del 04-05-2023 se anunciara el sentido del fallo (archivo: “92.ActaAudienciaSentidoDelFallo.pdf”). 9 9 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. aceptarse la falta de legitimación en la causa por pasiva y exonerarse de las acciones como se determinará finalmente…” B. Con relación a la señora NICOLE DURANGO.

B.1. Está legitimada para afrontar como demandada las pretensiones de la demanda hipotecaria, en razón a que si bien las obligaciones dinerarias instrumentadas en los 7 pagarés no fueron contraídas por ella sino por la señora MARIA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚS (quien para ese entonces era la propietaria del inmueble que hipotecó en favor del señor JHON JAIRO SILVA NUÑEZ), el hecho de haber adquirido posteriormente a aquella el dominio del bien hipotecado, y ser actualmente su propietaria, la convierte en destinataria de la acción ejecutiva instituida en la ley para la adjudicación o realización de la garantía real.

Es que “…quien compre un bien hipotecado debe tener claro que se hace responsable por la deuda que respalda la hipoteca, así no sea el deudor ”. B.2. En la hipoteca que interesa al presente proceso quedó claramente definido que la misma garantizaba el pago de “…toda suma de dinero que por cualquier concepto…” la señora ÁLVAREZ ARZAYÚS “…deba llegar a deber…” al acreedor hipotecario.

O sea; se incluyeron expresamente, como garantizadas con la hipoteca, “…aquellas obligaciones causadas o que se llegaren a causar en el futuro, entre las cuales se debe incluir los 5 pagarés, tres de ellos, cada uno, por valor de $ 500.000.000, oo, y dos por valor cada uno, de $ 850.000.000,oo suscritos el 12 de marzo de 2018 para ser cancelados el 12 de abril de ese mismo año…”.

Por lo demás, en cada uno de los pagarés que se cobran compulsivamente en este proceso, los cuales fueron suscritos como consecuencia de una transacción estructurada en la Fiscalía 87 de Cali [a partir de “…negocios dinerarios realizados entre el señor FERNANDO DURANGO VALERO y WILLIAN GARAY VICTORIA que datan del año 2009…”], se dejó expresa advertencia en el sentido de que todos ellos quedaban garantizados “…con el gravamen hipotecario el cual es abierto y sin límite de cuantía…” B.3.

El promotor de la ejecución, por su parte, tampoco carece de legitimación en la causa por activa, por cuanto la referida escritura pública No. 1.703 del 30-06-2009 “…fue suscrita por la señora MARIA TERESA ALVAREZ ARZAYUS como hipotecante o deudora, y el señor JHON 10 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. JAIRO SILVA NUÑEZ en calidad de acreedor…”, conviniéndose que con dicha garantía real se “…avalarían futuras obligaciones adquiridas por la señora ALVAREZ ARZAYUS, y es del caso señalar que los pagarés cobrados en este proceso figuran como titulares del derecho los señores JHON JAIRO SILVA NUÑEZ, y/o WILLIAN GARAY VICTORIA, siendo el primero el que decidió interponer el actual cobro ejecutivo…”, de tal suerte que ostenta “…la facultad de ejercitar la presente acción teniendo legitimación para ello…”.

B.4. No es cierto que las obligaciones dinerarias objeto de cobro compulsivo en el presente juicio proceso hayan sido objeto de debate y definición en un proceso anterior, pues aquí, las obligaciones contenidas en los siete pagarés fueron aceptadas “…por la señora MARIA TERESA ALVAREZ ARZAYUS en favor de los señores JHON JAIRO SILVA NUÑEZ y WILLIAN GARAY VICTORIA…”, en tanto que en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali, éste demandó a FERNANDO DURANGO VALERO, y por tanto es claro “…que se trata de distintas partes y diferentes títulos valores, por lo que no se puede advertir un cobro doble de las obligaciones aquí cobradas…”.

B.5. Al haberse gravado con hipoteca el 25% del derecho de dominio sobre el inmueble, esa garantía real otorga derecho al acreedor para “…perseguir el bien inmueble hipotecado de manos de quienes se encontrare…”, y es esa la razón por la que “…la demandada NICOLE DURANGO debe soportar la ACCION HIPOTECARIA…”, no pudiéndose perder de vista que cuando ésta suscribió el contrato de FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION FA-2128 PROYECTO PPRTUARIO”, ese porcentaje de dominio “…ya era objeto de tal garantía real …” (ibídem, archivo: “93.SentenciaEscrita.pdf”).

IV. LOS DOS RECURSOS DE APELACIÓN. A. NICOLE DURANGO. 1. Cuestiona el fallo apelado sindicándolo de incurrir en indebida valoración probatoria en lo referente al ORIGEN CAUSAL de los siete (7) pagarés, pues siendo que éstos fueron creados “…al interior de un trámite surtido ante la Fiscalía 87 Seccional de Cali…”, quien aparece como 11 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. “…beneficiario” de los mismos es el aquí demandante JHON JAIRO SILVA NUÑEZ, quien “…no fue parte contratante y tampoco autorizado, ni victima o vinculado a dicho trámite ante la Fiscalía en cita…”.

De lo cual se sigue que tales títulos no demuestran que la demandada adeude suma alguna al ejecutante. 2. Denuncia, igualmente, que el debate probatorio no se adelantó “en su totalidad”, siendo esa la razón por la que aún está pendiente de definición, en segunda instancia, la nulidad procesal que con base en esa situación alegó “…por violación al debido proceso…”. 3.

Plantea que para el 12-03-2018, fecha de suscripción de los pagarés, la señora MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYUS -quien había hipotecado el 25% del inmueble- ya no era propietaria de éste. Y siendo así, a la demandada NICOLE DURANGO no la vincula el contrato (transacción) que dio origen a aquellos, y por tanto le son inexigibles. En tales circunstancias, el señor SILVA NÚÑEZ (inicial demandante) solo podía hacer efectiva “…la garantía hipotecaria mientras el derecho de dominio del bien hipotecado estuviese en cabeza de la deudora hipotecaria, cuando le era exigible…”. 4.

En su sentir, erró el a-quo al afirmar que entre el proceso adelantado en el juzgado 2 civil del circuito de ejecución de sentencias de Cali y el presente no hay identidad de partes, pues “…testimonialmente…” está demostrado lo contrario, es decir, que se trata de la misma obligación. B. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Centralmente plantea que quien ostenta el derecho de dominio del inmueble hipotecado “…es del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO…”, el cual “…no fue vinculado al proceso (..) como sujeto procesal independiente con capacidad para concurrir al litigio…”10.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La concurrencia de los presupuestos procesales y la inexistencia de irregularidades con virtualidad de invalidar total o parcialmente lo Archivo: “96.EscritoApelacionAccionFiduciaria.pdf”, reiterado en similares términos ante esta instancia (“Cuad2daInstancia”, archivo: “08SustentacionApodDdaAccion.pdf”). 10 12 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. actuado es asunto fuera de discusión. En tales condiciones, la decisión a proferir en esta instancia superior será, naturalmente, de mérito. 2.

El auto de fecha 04-05-2023 (apelado por la codemandada NICOLE DURANGO). 2.1. Al alero de la causal de nulidad contemplada en el numeral 5 del artículo 133 del C. G. del Proceso, la señora NICOLE DURANGO asevera que en la audiencia inicial el despacho a-quo decretó de oficio el testimonio de la señora MARITZA GARAY, pero éste no se recaudó a pesar de que dicha persona concurrió a la audiencia de instrucción. Añade que los oficios dirigidos a la DIAN y a varias entidades bancarias no fueron objeto de insistencia o nuevo requerimiento por parte del juez para que sus destinatarios cumplieran el deber de brindar respuesta, y tampoco fue posible conseguir por su cuenta a los testigos MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYUS y JOHN JAIRO SILVA, todo ello resulta en el quebranto del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. 2.2.

El numeral 5º del artículo 133 del C. G. del Proceso prescribe que “ [e]l proceso es nulo en todo o en parte (..) [c]uando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria…”. Como desde larga data lo ha explicado jurisprudencia de la Corte, el motivo de nulidad de que trata la citada disposición legal (antes numeral 6° del artículo 140 del C.P.C.) no constituye una nueva oportunidad para disentir del decreto que se hizo en relación con los medios de convicción, ni para obtener el recaudo de los no pedidos o de aquellos que fueron denegados mediante auto que alcanzó firmeza.

En efecto, “…[L]a Corte tiene explicado que esa causal de nulidad no pude utilizarse para “controvertir las razones que en un momento dado fueron aducidas por el sentenciador al resolver sobre la práctica de las pruebas solicitadas, decretándolas o negándolas, inclusive en el evento de haber omitido resolver sobre alguna en particular, como tampoco para reclamar contra lo que pudo rodear la materialización o no de un medio”.

(…) La razón de ser de lo anterior estriba en que una crítica en ese sentido supone que existió un término para 13 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. pedir y practicar pruebas, y que, por lo tanto, ningún estado de indefensión al respecto pudo presentarse.

Además, el control de dichos tópicos la ley los reserva a otros escenarios, por ejemplo, a través de los procedimientos en concreto procedentes (en el caso de hecho fueron utilizados al tramitarse los recursos de reposición y apelación contra el auto que negó evacuar algunos medios), inclusive valorando como indicio en contra de la respectiva parte la falta de colaboración para la práctica de pruebas y diligencias (artículo 74, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil).

(…) Sobre el particular la Corte tiene dicho que la circunstancia que al tenor del artículo 140, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil, tiene la virtud de invalidar lo actuado, se liga a “deficiencias” netamente “temporales”, esto es, como recientemente se reiteró, a los eventos en que se ha “pretermitido, omitido o ignorado en su integridad la oportunidad procesal que asiste a las partes para pedir pruebas y para que las decretadas se practiquen”, características respecto de las cuales, como ha quedado consignado, el caso no se identifica…” (Sala de Casación Civil, sentencia SC15746-2014.

Radicación N° 11001-31-03-029-2008-00469-01). 2.3. Lo hasta aquí expresado constituye motivación suficiente para desestimar el recurso exteriorizado respecto de la determinación de negar la solicitud de nulidad, pues es palmario que lo alegado por la promotora no se subsume en el supuesto de hecho que consagra la causal por ella invocada, ni alguna otra de las que taxativamente consagra la ley procesal vigente, lo cual traduce que, en puridad, su pedimento de nulidad debió ser rechazado de plano por el juez, como lo impone el inciso final del artículo 135 del C. G. del Proceso al disponer que “…El juez rechazará de plano la solicitud que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo (..)…” Con todo, frente al señalamiento de la recurrente según el cual se está en presencia de “…una violación contenida en el artículo 29 de la Constitución Nacional…”, debe la Sala precisar que ello solo es predicable de las pruebas que son introducidas al proceso de manera ilegal, esto es, mancillando el debido proceso u otros derechos constitucionales fundamentales, verbigracia, la confesión obtenida mediante tortura, o la obtenida a través de una interceptación ilegal de comunicaciones, etc.

En tales casos la nulidad afecta exclusivamente la prueba, que no al proceso. Así lo puntualizó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del otrora artículo 140 del Estatuto Procesal Civil: 14 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ).

Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. “…El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que "[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas.

El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos: (..) En este orden de ideas, la Corte ha indicado, precisamente, que el efecto que se sigue de la declaración de nulidad de una prueba obtenida con desconocimiento del debido proceso constitucional es solamente ese, la nulidad de la prueba.

Dijo la Corte en la sentencia C-372 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía), "De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad.

La Corte observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados, por fuera de la ley procesal…" (resaltado fuera del original)11. 2.4. Se concluye, entonces, que como la solicitud de nulidad en comento se fundó en causal distinta de las determinadas en el Capítulo II, Título IV, Sección Segunda, artículo 133 del C. G. del Proceso, deviene inexorable su rechazo con sujeción a lo consagrado por el inciso final del canon 135 ibídem.

Consecuencialmente, se modificará el auto apelado para en su lugar disponer la consecuencia establecida en la normatividad adjetiva civil.

3. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. -como tal- carece sentencia. de interés para impugnar la 3.1. El artículo 320 del C. G. del Proceso prescribe: 11 Corte Constitucional, sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002, Magistrado Ponente, doctor MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. 15 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. “…El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia…”.

Del anterior texto legal emerge diáfano que para la viabilidad del recurso de alzada el C. G. del Proceso consagra una serie de requisitos que la doctrina vernácula ha enunciado del siguiente modo: (i) la capacidad para interponer el recurso; (ii) el interés para recurrir; (iii) la oportunidad del recurso; (iv) la procedencia del recurso;

(v) la motivación del recurso; y (vi) la observancia de las cargas procesales (LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso, Parte General. Dupre Editores, Bogotá D.C., 2016. Págs. 769 a 776). 3.2. El presupuesto alusivo al “interés para recurrir” determina que solo la persona agraviada con la providencia judicial está facultada para impugnarla.

A sazón, “…[S]e entiende que tiene interés para recurrir la persona perjudicada con la providencia, de manera que si acoge íntegramente las pretensiones de unas de las partes, ésta carecería de ese interés. Según la acertada expresión de Devis Echandía, no es “un interés teórico en la recta administración de justicia”, sino nacido de un perjuicio, material o moral, “concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia”.

Por consiguiente, si la providencia no ocasiona un perjuicio material o moral de una de las personas habilitadas para recurrir, no tendrá capacidad para interponer un recurso…” (LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso, Parte General. Dupré Editores, Bogotá D.C., 2016. Pág. 771). En esa misma línea, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “…(.) el interés jurídico para recurrir requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de impugnación se le hubiese ocasionado un perjuicio.

La razón es sencilla: si la decisión no le causa ningún agravio no puede importarle su contenido y mucho menor demandar su revocatoria. Una pretensión de esa entidad está 16 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. llamada al rechazo (CSJ SP, 15 feb. 2010, rad. 31767) (ATP802-2021).

En consecuencia, ante la falta de un agravio respecto del impugnante para censurar la providencia de primer grado, no hay lugar a efectuar estudio de fondo alguno, por lo que se ratificará el veredicto opugnado…”12. Por su parte, para la Sección Tercera del Consejo de Estado “…uno de los presupuestos para poder censurar una providencia adoptada por el juez a través de cualquiera de los mecanismos procesales de control establecidos para tal efecto – ver artículos 348 y siguientes del Código de Procedimiento Civil–, es que el sujeto procesal que pretenda la revocatoria se haya visto perjudicado con el pronunciamiento sobre el que versa la disparidad de criterios, perjuicio que, a su vez, determina la existencia de un interés para recurrir el cual, se insiste, es un presupuesto esencial que debe estar presente para el debido ejercicio de los recursos…” 13.

De manera que cuando la providencia impugnada no afecta los intereses de quien la cuestiona, el recurso de apelación se torna improcedente. 3.3. La sentencia apelada, recuérdese, dispuso “…Declarar probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por la demandada ACCION SOCIEDAD FIDUCUARIA S.A…”, corriendo la misma suerte “…por sustracción de materia las otras excepciones propuestas por esta sociedad…”.

En las condiciones antes expuestas, la referida entidad fiduciaria no puede impugnar la tantas veces citada sentencia, desde luego que ésta le fue totalmente favorable a sus intereses al salir avante la excepción de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA que oportunamente formuló, misma que por su carácter totalizador condujo al juez primer grado a determinar que nada había para proveer respecto de las restantes excepciones. 3.4.

Por manera que si por perentorio mandato del 12 Sentencia STC10545-2021 del 28 de agosto de 2021, radicación No. 11001-02-04-000-2020-02022-01, Magistrado Ponente, doctor OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE. Subsección “B”, providencia del 29 de octubre de 2015, radicación No. 25000-23-26-000-2008-00411-02(40926), Consejero Ponente, doctor DANILO ROJAS BETANCOURTH.

Se resalta y subraya. 13 17 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. artículo 320 del C. G. del Proceso “…[p]odrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia…”, las consecuencias que a partir de allí se generan por no haberse atendido las reglas para la concesión del recurso de apelación -y que vienen impuestas en los términos del artículo 13 ibídem- de ninguna manera desaparecen o se atenúan ante el equivocado otorgamiento de la alzada por parte del a-quo y la posterior admisión de la misma por parte del ad-quem, por cuanto no es potestad discrecional de los jueces de instancia, o de las partes, infundirle legalidad o procedibilidad a un recurso de alzada que por decisión del legislador -a cuyo imperio están sometidas sin atenuantes todas las autoridades judiciales según lo proclama el canon 230 de la Constitución Nacional- devenía improcedente por no haber resultado desfavorable a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. el fallo recurrido.

Dicho de otro modo, la circunstancia de que con la sentencia apelada no se hubiere causado agravio alguno a la mencionada recurrente constituye motivo objetivo de inadmisión del recurso, el cual se produce por ministerio de la ley, y no por obra de una declaración judicial que en contravía de ella determine otra cosa, quedando por ende sin valor cualquier actuación posterior que, tomando pie la concesión del recurso, y lo actuado posteriormente en esta Corporación, signifique continuar un trámite que, en atención a la prosperidad de las excepciones de mérito formuladas por la apelante, deviene inexorablemente inficionado de nulidad por fata de competencia funcional.

En ese sentido, la Sala de Casación Civil del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en fallo proferido el 22 de septiembre de 2000, analizó las consecuencias procesales que se generan en situaciones como la que aquí ocupa la atención del tribunal, y concluyó que lo acaecido configura nulidad por falta de competencia funcional, la cual es insaneable.

Veamos: “…(..) 2. Por virtud del recurso de apelación el superior estudia “la cuestión decidida en la providencia de primer grado”, con el objeto de revocarla o reformarla, según los fines pragmáticos que al mismo le da el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil -hoy 320 del C. G. del Proceso-. Ahora bien, ese conocimiento del “superior”, juez de segunda instancia, surge con ocasión de la presencia de las condiciones que el legislador ha establecido para la adquisición de esa competencia (funcional); exigencias que no son otras distintas a las señaladas por 18 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. los arts. 351 y 352 ibídem -hoy 321 y 322 del actual estatuto procesal-, como requisitos para la concesión y admisibilidad del recurso de apelación, a los cuales debe aunarse los generales para todo recurso, siendo en su totalidad los siguientes: a) que la providencia sea apelable; b) que el apelante se encuentre procesalmente legitimado para recurrir; c) que la providencia impugnada cause perjuicio al recurrente, por cuanto le fue total o parcialmente desfavorable, y d) que el recurso se interponga en la oportunidad señalada por la ley, consultando las formas por ella misma establecidas.

Si los citados requisitos no se cumplen, por referirse ellos a condiciones formales de procedibilidad que tocan con la admisibilidad del recurso y no con su fundabilidad, entonces, el inferior debe negar su concesión, pues de no proceder así el superior debe inadmitirlo, como expresamente lo indica el inciso 3o. del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil -hoy inciso 4 del canon 325 de la obra adjetiva civil -, cuando preceptúa: “Si no se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, éste será declarado inadmisible y se devolverá el expediente al inferior ”.

Si no obstante las previsiones legales, el a-quo y el ad-quem, separándose de ellas, conceden y admiten un recurso de apelación con olvido de los requisitos vistos, no por ello se puede concluir en el abono o prórroga de la competencia funcional, porque siendo normas de orden público las reguladoras del recurso y por ende del factor funcional que opera, son de imperativo cumplimiento, lo cual a la postre implica que la competencia se adquiere pero bajo la pauta de un principio de reserva y estricta legalidad, que sólo tiene realización en tanto se agoten los requisitos mínimos para la admisibilidad del recurso (…).

(…) 6.- En suma, como la sentencia de primera instancia fue apelada por persona carente de legitimación procesal (el curador ad-litem), y por el propio demandado, pero de manera extemporánea, el cargo estudiado está llamado a prosperar, razón por la que debe decretarse la nulidad de lo actuado a partir del auto que concedió el recurso de apelación, sin lugar a renovar la actuación anulada dado que si el recurso fue formulado con ausencia de requisitos de admisibilidad, el superior no pudo adquirir la competencia funcional para desatar la impugnación. La consecuencia de la nulidad debe traducirse, entonces, en la firmeza de la sentencia de primera instancia y la desaparición de la proferida por el adquem.

Por consiguiente, ante la carencia de fallo, resulta innecesario 19 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. estudiar el cargo que se propuso con base en la causal primera de casación.” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 22 de septiembre de 2000. Expediente No. 5362). 3.5. Por su parte, la Corte Constitucional, al referirse a la falta de competencia originada en los factores subjetivo y funcional en el C. G. del Proceso, ha dejado claramente asentado que “…de acuerdo con el artículo 16 del CGP esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez14 el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula15.

En estos términos, habrá que concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el CGP mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el artículo 136 16 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable…”17.

Así las cosas, como en el presente caso no se cumplieron los requisitos para la concesión y la admisibilidad del recurso de apelación de la sentencia formulado por ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A, la Sala carece de competencia funcional para desatar la alzada que aquella interpuso. Consecuentemente, en la parte dispositiva del presente proveído se dispondrá la nulidad parcial del numeral 1. de la parte resolutiva del auto adiado el 24 de agosto de 2023 (“Cuad2daInstancia”, archivo: “03AutoAdmiteApelacion.pdf”), en cuanto admitió el recurso de apelación interpuesto por quien carecía de interés para ello, esto es, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. 4.

Legitimación en la causa por pasiva en los procesos de “adjudicación o realización especial de la garantía real”. Pie de página de la transcripción. El artículo 16 del CGP dispone que “Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula (…)” (negrillas no originales). 15 Pie de página de la transcripción. Artículos 16 y 138 del CGP. 16 Pie de página de la transcripción. También el numeral 1 del artículo 107 del CGP prevé la causal de nulidad de la audiencia o de la diligencia en la que no se encuentran presente el juez o los magistrados que componen el órgano jurisdiccional competente.

Por su parte, el inciso 6 del artículo 121 del CGP prevé que “Será nula de pleno derecho la actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia”, por el vencimiento de los términos máximos de duración del proceso. Por demás, también hay que recordar la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, prevista en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política. 17 Sentencia C-537 del 5 de octubre de 2016, Magistrado Ponente, doctor ALEJANDRO LINARES CANTILLO. 14 20 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. 4.1. Como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, “…siendo la legitimación en la causa un elemento material de la pretensión cuya presencia es indispensable para proferir sentencia favorable, es deber del fallador constatar su acreditación en el proceso, aún de manera oficiosa…” (sentencia SC592 del 25 de mayo de 2022).

En ese mismo pronunciamiento, tras memorar las sentencias del 19 de agosto de 1954 (G.J. LXXVIII, n. 2145), 9 de abril de 1956 (G.J. LXXXII, n. 2165-2166) y 14 de marzo de 2002 (expediente 6139), la citada corporación puntualizó que “…cuando el fallador aborda el estudio de la legitimación en la causa está resolviendo de oficio sobre un presupuesto material para la sentencia estimatoria sin que ello comporte inconsonancia alguna; incluso no le está vedado declarar la falta de legitimación como excepción…”.

Por tal razón, añadió, “…el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil [hoy 282 del C.G. del Proceso] contrariamente a lo que parece entender el recurrente, no consagra talanquera alguna que le impida al juez decidir de manera oficiosa sobre la legitimación de las partes, aspecto éste que, como ya se dijera, por constituir una de las condiciones de prosperidad de toda reclamación judicial, está siempre obligado a examinar con miras a decidir sobre su concesión (..), toda vez que el aludido precepto solamente restringe esa facultad en lo que concierne con las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa, las cuales, como es sabido, comportan un poder del demandado encaminado a aniquilar la pretensión del actor, de manera que ésta subsistirá solamente si aquél se abstiene de ejercer su derecho potestativo (..).

No se observa, pues, que el sentenciador ad quem hubiese declarado probada una excepción que no le fuera propuesta, sino que, puesto en la tarea de verificar la adecuada presencia de los presupuestos que condicionan la prosperidad de la pretensión resolutoria, advirtió que uno de ellos no se configuraba, justamente aquel que legitima al demandante cumplido, por lo que absolvió a los demandados.» (CSJ, S039-2002 [6139].

Así las cosas, cuando el fallador aborda el estudio de la legitimación en la causa está resolviendo de oficio sobre un presupuesto material para la sentencia estimatoria sin que ello comporte inconsonancia alguna; incluso no le está vedado declarar la falta de legitimación como excepción. En aras de resaltar la adecuación de los precedentes citados a la actual legislación procesal, debe recordarse que el mencionado artículo 306 21 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. establecía la posibilidad de declarar de oficio una excepción cuando estuvieren probados los hechos que la constituyen –salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa–manteniéndose idéntica redacción en el actual canon 282 del Código General del Proceso…”18 (Negrillas y subrayas fuera del texto original). 4.2.

En punto de la legitimación en la causa por pasiva en este tipo de procesos -donde el acreedor no ejerce la acción personal contra el deudor sino exclusivamente la acción real derivada de la hipoteca (atributo de persecución del inmueble hipotecado en cabeza de quien esté)- el artículo 468 del C.G. del Proceso (num. 1° inc. 3°) dispone que “…la demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble…”, clarísima prescripción legal respecto de la cual autorizada doctrina ha dicho que “…el demandado siempre será el propietario de la cosa, aun cuando sea persona diferente del deudor.

Cuando éste enajena el bien dado en hipoteca (..) y posteriormente el acreedor pretende hacer efectiva la garantía hipotecaria o prendaria, la demanda ha de dirigirse exclusivamente contra el propietario, y no contra éste y el deudor, pues no hay tal que entre éstos existe un litisconsorcio necesario, como lo viene sosteniendo el profesor HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO, no obstante que el punto ya fue definido por la Corte Constitucional en su sentencia C-192 de 1996.

El citado fallo, al revisar el artículo 544 del C. de Procedimiento Civil (hoy C.G.P. articulo 468, num, 1, inc. 4°), en cuanto al punto sobre quien debe ser el destinatario de la demanda, no dejó duda alguna de la constitucionalidad de la regulación que impone la obligación de demandar solamente al propietario. Tal decisión tiene alcance de cosa juzgada y es vinculante y obligatoria (..) (..).

En efecto, la Corte Constitucional dijo al respecto lo siguiente: “…(..) ¿Por qué no se quebranta el derecho de defensa del deudor en el proceso a que se refiere al artículo 554 del Código de Procedimiento Civil?. Sencillamente, porque él no es parte en tal proceso. En este, como se persigue el bien gravado con hipoteca o prenda, es demandado y es parte, necesariamente, su dueño actual…” (PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS.

Ramiro Bejarano Guzmán. Décima edición. 2021. TEMIS). 18 Sentencia del 25 de mayo de 2022. Rad. N. º 08638-31-84-001-2017-00482-01. 22 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

En la misma dirección, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado que “…la acción real inherente a la hipoteca se dirige contra el propietario poseedor actual del bien, quien no siendo deudor de la obligación principal (..) contrae frente al acreedor una responsabilidad sin débito propio limitada a la cosa gravada…” (sentencia del 2 de diciembre de 2009.

Expediente 11001-31-03-009-2003-00596-01. Magistrado ponente Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA). 5. En el presente caso, la legitimación en la causa por pasiva está radicada exclusivamente en el “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO”, patrimonio autónomo que en todo caso compareció al proceso a través de apoderada judicial y ejerció su derecho de defensa (recurrió la orden de pago, contestó la demanda y propuso excepciones previas y de mérito).

Sin embargo, la definición de su situación frente a la acción real que afrontó, al igual que la suerte de sus defensas respecto de la EXIGIBILIDAD de los títulos valores garantizados con la hipoteca quedó absolutamente marginada en la sentencia de primer grado, pues en ésta ninguna consideración o decisión hubo en torno a ello. 5.1. A pesar que desde el preciso umbral del proceso [al descorrer el traslado del recurso de reposición contra el mandamiento de pago] el ejecutante recordó al juzgado que con anterioridad había presentado escrito de aclaración o corrección a la demanda con el objeto de precisar que “…la propietaria del bien inmueble y única demandada en este proceso judicial, lo es y debe ser dicho “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO…”, el a-quo, en el numeral SEGUNDO del auto del 27-09-2019 decidió no admitir “…la reforma a la demanda presentada por la parte demandante…” (e igualmente negar el recurso de reposición formulado contra el mandamiento de pago), bajo el incomprensible y contradictorio argumento consistente en que la fideicomitente NICOLE DURANGO “…formalmente no es el dueño, pero de manera real sí lo es…”, y que ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. [a la que subsumió o entremezcló con el patrimonio autónomo del cual es vocera y administradora, esto es, “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO”] tampoco es propietaria del inmueble fideicomitido, motivo por el cual, 23 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. concluyó, “…el mandamiento ejecutivo, a esta altura del proceso, debe continuar incólume…”, esto es, “…en contra de NICOLE DURANGO y de ACCION FIDUCIARIA S.A…” (ibídem, archivo: “23.AutoResuelveRecursoDeReposición.pdf”).

Como consecuencia del desbarro plasmado en la citada providencia interlocutoria (contra la cual, hay que decirlo desde ya, la parte demandante, directamente afectada con la determinación de rechazar la reforma a la demanda que pretendía enderezar la ejecución “únicamente” contra el “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO) no interpuso recurso alguno a pesar que la misma era pasible de reposición y apelación, éste último, por virtud de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 321 del C.G. del Proceso), el a-quo pasó por encima de la clara voluntad del ejecutante, interesado como el que más en dirigir su acción real contra quien según la ley debe responder por la efectivización de la garantía hipotecaria, esto es, “…el actual propietario del inmueble…” [inc. 3°, num. 1° artículo 468 del C.G.P.], que en este caso es, se itera, el patrimonio autónomo “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO” [cuyo vocero y administrador es la empresa ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A], toda vez que la señora NICOLE DURANGO, desde el 09-10-2013 (por E.P. No. 2805 de la Notaría Quinta de Cali) había transferido “…el derecho de dominio y la posesión…” que tenía sobre el mismo “…a favor del FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO…”, bien respecto del cual gravitaba una hipoteca abierta de primer grado sin límite de cuantía sobre el 25% de las cuotas de dominio en que se considera dividido, constituida desde antes [E.P. No. 1703 del 30-06-2009 corrida en la Notaria Veintidós de Cali] por una dueña anterior, señora MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚS, a su vez deudora del promotor de la ejecución. Y parejamente desconoció [el a-quo] que en los contratos de fiducia mercantil donde el constituyente (fideicomitente o beneficiario) transfiere AL FIDEICOMISO (patrimonio autónomo) el derecho dominio de bienes, como es el caso de la fiducia mercantil que aquí interesa, la propiedad de tales bienes se radica exclusivamente en el patrimonio autónomo, sin que a ello se oponga el hecho de que sobre uno o varios de tales bienes existan hipotecas vigentes constituidas con anterioridad.

De ahí que, cual lo ha explicado la Corte, “…la transferencia del derecho de dominio, con la hipoteca, al patrimonio autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el 24 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ).

Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigue vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor hipotecario. La existencia del fideicomiso, por lo tanto, no es óbice, al menos en el caso concreto, para que los bienes comprometidos puedan ser cautelados con fundamento en la hipoteca, inclusive en la hipótesis de que el acreedor hipotecario sea también beneficiario del fideicomiso, porque el gravamen, por lo dicho, pervive, inclusive, frente al patrimonio autónomo.

Desde luego que mientras subsista el negocio fiduciario, la demanda con garantía real debe dirigirse contra el “actual propietario” de los bienes fideicomitidos, a su vez gravados con hipoteca (artículo 554 del Código de Procedimiento Civil), en el sub judice, contra el patrimonio autónomo, por intermedio de su vocero, quien es el que lleva su personería (artículo 1234-4 del Código de Comercio)…” (Sala de casación Civil, sentencia del 15-07-2008.

Referencia C- 1100131030061998-00579-01. Magistrado ponente Dr. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR). 5.2. Resulta pertinente acotar, a propósito de lo que se viene hablando, que el artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra llamada fiduciario, “…quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario…”.

O sea: el negocio fiduciario en comento comporta, por regla general19, la transferencia de uno o varios bienes por parte del fideicomitente o constituyente para que, con ellos, un FIDUCIARIO (que debe ser “…establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria…”, hoy Financiera)…”, cumpla la finalidad del contrato de fiducia mercantil.

Ese bien o conjunto de bienes, casi sobra decirlo, no se transfiere al establecimiento o sociedad fiduciaria sino al patrimonio autónomo -FIDEICOMISO- que aquella debe conformar específicamente para los fines del contrato de fiducia mercantil suscrito con el fideicomitente o constituyente. Dichos bienes, como es natural, salen del patrimonio del fideicomitente a partir del momento en que los transfiere al patrimonio autónomo, 19 En el contrato de fiducia mercantil DE ADMINISTRACION, el fideicomitente puede reservarse el derecho de dominio de los bienes que administrará el patrimonio autónomo. 25 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. quedando afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el contrato de fiducia mercantil (artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio).

Con relación a la naturaleza de ese tipo de patrimonio autónomo, dígase finalmente, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “…no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso; pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad comparecencia [la del para patrimonio la cual fue autónomo, constituido, su ergo] como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario, quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad…” (Sala de Casación Civil, sentencia del 03-08-2005.

Expediente #1909. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno).

5.3. ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A, quien como tal, es decir, como empresa fiduciaria fue destinataria del mandamiento de pago (junto con la señora NICOLE DURANGO), también advirtió ab initio el protuberante yerro del juzgado al librar la mentada orden de pago contra quienes no tenían legitimación en la causa para afrontar, en calidad de demandados, la acción real de que se trata, es decir, NICOLE DURANGO (fideicomitente) y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (empresa fiduciaria), toda vez que, dijo insistentemente, el inmueble hipotecado “…es de propiedad de un patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO, cuya vocera es ACCION SOCIEDAD DIFUCIARIA (sic)…”, el cual debe comparecer al proceso como demandado en los términos indicados por los artículos 53 y 54 del C. G. del Proceso, es decir, a través de quien tiene su personería, ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A, su vocera y administradora.

La gestión de la citada empresa fiduciaria para denunciar que el mandamiento de pago había sido librado contra quienes no tienen legitimación en la causa NO PARÓ ALLÍ. En efecto, sobre el tema volvió al contestar la demanda y proponer, entre otras excepciones, la meritoria de “…Falta de legitimación en la causa por pasiva…”, destacando -como fundamento de la misma- que “…de la lectura al certificado de tradición del inmueble identificado con 26 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. matrícula inmobiliaria No. 372-42207 de la ORIP de Buenaventura se evidencia que la titularidad jurídica del inmueble es ostentada por el FIDEICOMISO FA2128 PROYECTO PORTUARIO, cuya vocera y administradora es ACCION FIDUCIARIA S.A. (..) Así las cosas, señor juez, todas las acciones que el demandante desee incoar deben ir dirigidas en contra del FIDEICOMISO FA2128 PROYECTO PORTUARIO…” [archivo: “29.ContDemandaAcciónSociedadFiduciaria.pdf”].

No solo eso: por conducto de apoderada judicial (abogada GLADYS CONSTANZA VARGAS) compareció nuevamente al proceso, pero esta vez “…en representación del Patrimonio Autónomo FA-2128 proyecto portuario, cuya vocera es la Sociedad ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA, quien tiene su domicilio en la ciudad de Cali, en la calle 25 N #7N-10, identificado el referido patrimonio autónomo con el NIT número 805.012.921-0…”, con el designio de contestar la “confusa” demanda en la cual se pidió “…vincular a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA como vocera del patrimonio autónomo FA-2128…”.

En tal calidad, entre otras excepciones de mérito enderezadas a cuestionar la exigibilidad de los siete pagarés por razón del ORIGEN CAUSAL de los mismos20, propuso la defensa que intituló “…FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA…” con basamento en la cual concluyó afirmando que “…es clara la falta de legitimación de legitimación por pasiva no solo para la sociedad ACCION FIDUCIARIA S.A, sino también para la otra vinculada al proceso, señora Nicol Durango…” [archivo: “32.ContDemandaPatrimonioAutónomo.pdf””]. 5.4.

En la sentencia apelada, como se ha visto, aunque se declaró “…probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la demandada ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A…”, dicha determinación solo benefició a la citada empresa fiduciaria, pues de la misma fue expresamente excluida la demandada -y también apelanteNICOLE DURANGO, con el descaminado argumento de que el inmueble hipotecado “…pertenece a su patrimonio…”.

Y respecto de la situación del “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO”, patrimonio autónomo que en el presente caso es el único que tiene legitimación en la causa por pasiva, y quien a pesar de no haber sido destinatario del mandamiento de pago compareció motu proprio al proceso a 20 Son ellas: “…No es cierto que la garante hipotecaria, señora María Teresa Alvarez Arzayús, haya recibido dinero alguno de manos del señor JHON JAIRO SILVA, y como consecuencia de ello se pueda ejercitar la hipoteca constituida por ésta” y “doble cobro de las mismas obligaciones antes jueces distintos y la mala fe del demandante”. 27 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. través de apoderada judicial y ejerció su derecho de defensa (impugnó el mandamiento de pago, contestó la demanda, y propuso excepciones previas y de mérito)21, la sentencia apelada nada dijo.

De hecho, aunque en uno de los apartes de sus motivaciones expresó “…que es la sociedad fiduciaria quien debe obrar por el “FIDEICOMISO FA 2128 PROYECTO PORTUARIO”, y, de paso, por el Patrimonio Autónomo…”, seguidamente concluyó: “…sin embargo debe ser excluida [la sociedad fiduciaria] del proceso como demandada directa, por lo que esta excepción debe ser declarada probada….”.

Y consecuente con ese discernimiento, en el numeral PRIMERO de la parte resolutiva dispuso “…Declarar probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la demandada ACCION SOCIEDAD FIDUCUARIA (sic) S.A…”. 5.5. El patrimonio autónomo “FIDEICOMISO FA 2128 PROYECTO PORTUARIO”, de cuya situación como única legitimada para resistir la acción real, y sus defensas meritorias, el fallo no se ocupó, se abstuvo de interponer recurso de apelación contra lase sentencia de marras.

Lo mismo ocurrió con el extremo demandante, quien a pesar de ser el más perjudicado con la omisión del juez [en cuanto no analizó ni decidió la suerte de sus pretensiones frente a quien de acuerdo con la ley era el único llamado a afrontarlas], tampoco recurrió la tantas veces mentada sentencia. 6. CONCLUSIONES 6.1. En cuanto decidió que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. “…debe ser excluida del proceso como demandada directa…”, y consecuencialmente “…Declarar probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA…” que con tal designio aquella propuso, el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo apelado reclama confirmación de la Sala. 6.2.

Demostrado como queda el desafuero del juez a-quo al ordenar en los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia apelada proseguir la ejecución contra NICOLE DURANGO, se impone la revocatoria de dicha determinación, para en su lugar declarar que dicha señora carece de legitimación en la causa por pasiva. Y dado el carácter 21 Las primeras le fueron desestimadas DE PLANO con el argumento de que debieron ser planteadas vía recurso de reposición. 28 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. totalizador de ese fenómeno, no hay lugar a examinar sus restantes excepciones de mérito. 6.3. La particular situación del patrimonio autónomo FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTUARIO [resumida en los párrafos 2, 3 y 4 del numeral 5.4. de la parte expositiva de la presente providencia], amerita las siguientes cavilaciones: 6.3.1.

La comparecencia e intervención motu proprio del aludido patrimonio autónomo en el proceso no resulta intrascendente, en la medida que con su actuar materializó el propósito del legislador para ser tenido como sustituto de la señora NICOLE DURANGO. En efecto, conforme lo impera el numeral 2 del artículo 468 del C. G. del Proceso “…[a]creditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el mandamiento de pago…”.

Y ocurre que como con la constitución del fideicomiso mercantil la fideicomitente transfirió a aquél el dominio del inmueble identificado con el folio de matrícula No. 373-42207, con la materialización de la medida de embargo ordenada al interior del proceso se evidencia inequívocamente que el patrimonio autónomo ostentaba la titularidad del bien, de tal suerte que la circunstancia que el acto procesal de notificación se hubiere llevado a cabo por iniciativa propia en modo alguno impide tener por concretada su regular vinculación al proceso; con mayor razón cuando, según lo apreciado, en ese designio se mostró proactivo al ejercer sus derechos de contradicción y defensa, pilares fundamentales del debido proceso. 6.3.2.

Acerca de los alcances de la facultad oficiosa dada por el legislador al juez para tener como sustituto al actual propietario del inmueble perseguido en acción real, la Corte Constitucional, al estudiar los cargos que en su momento se le enrostraron al artículo 65 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del canon 554 del otrora Código de Procedimiento Civil, cuyo parágrafo contenía el apartado normativo reproducido en el numeral 2 del artículo 468 de la obra procesal actualmente imperante, dijo lo siguiente: “…(..) la figura a que alude este precepto no corresponde a la sustitución procesal propiamente dicha sino a la acción real, a la nacida de la hipoteca, sin que ella se extienda a la que se origine del derecho de crédito, que corresponderá al deudor.

Ello se justifica en tanto lo públicamente conocido es el valor de la hipoteca o de la 29 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. prenda, cuya anotación aparece en el folio de matrícula inmobiliaria y se emplea para la subrogación del correspondiente crédito.

En relación con esta materia, son oportunas las siguientes consideraciones expuestas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia e incorporadas en la precitada sentencia C-192 de 1996 de esta Corporación: Cuando la persona del deudor, esto es, el sujeto pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, es la misma propietaria del inmueble sobre el que recae el gravamen, frente a ella tiene el acreedor doble garantía: una, de tipo personal, consistente en que el patrimonio de aquélla es prenda general de cualquier acreedor; y otra, ya de linaje real, consistente en que el bien raíz hipotecado está prioritaria y directamente afectado al pago de su acreencia. Garantías ambas que las puede ejercitar separada o conjuntamente; la personal y la conjunta por los lineamientos del proceso ejecutivo y la real por los del ejecutivo con título hipotecario o prendario.

Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que importa la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se bifurca, es en el supuesto de que el deudor y el dueño de la cosa sean personas diferentes, bien porque el constituyente del gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligación ajena en los términos del artículo 2439 del Código Civil.

Es entonces cuando las dos garantías de que arriba se habló presentan matices diversos, como que, evidentemente, contra el deudor no tendrá el acreedor mas que una acción personal, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho de crédito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, in integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garantía personal.

Y a la par con ella, está favorecido también con la garantía real de hipoteca, en el evento de que el deudor no cumpla la obligación, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y satisfacer su acreencia con el producido, lo cual podrá ejercer mediante acción que dirija contra el dueño de la cosa, sea el que fuere, haya o no constituido el gravamen, exceptuando el caso, claro está, del que lo adquirió en pública subasta en las condiciones previstas en el artículo 2452 del Código Civil.

Nótese que la razón para resultar demandado el tercer poseedor estriba, no en que esté personalmente obligado a la deuda, sino sólo por encontrarse en poder del inmueble hipotecado…” (Gaceta 30 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ).

Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. Judicial, No. 2439, pág. 116). (Subrayado fuera de texto). De esta manera, el actual propietario estará vinculado por el hecho de tener en su poder el inmueble hipotecado. Sin embargo, la responsabilidad a su cargo no podrá extenderse más allá de lo que corresponda en relación con el bien hipotecado…” (Sentencia C-798 del 16 de septiembre de 2003). 6.3.3.

Es patente, entonces, que tanto por su comparecencia e intervención proactiva en el proceso, como por habérsele transferido el bien hipotecado [lo cual ocurrió antes del inicio de la ejecución]22, el patrimonio autónomo FA-2128 PROYECTO PORTUARIO se legitimó en la causa por pasiva. Sin embargo, como ya en varios pasajes anteriores se ha dicho, la sentencia de primera instancia NINGUN ANALISIS hizo en torno a su situación como único contradictor legítimo de las pretensiones de la demanda.

Mucho menos se ocupó de decidir las excepciones de mérito que formuló frente al mandamiento de pago, concretamente las que intituló (i) “…NO ES CIERTO QUE LA GARANTE HIPOTECARIA HAYA RECIBIDO DINERO ALGUNO DE MANOS DE LA SEÑOR JHON JAIRO SILVA, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, SE PUEDA EJERCITAR LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESTA”, y (ii) “DOBLE COBRO DE LAS MISMAS OBLIGACIONES ANTE JUECES DISTINTOS y LA MALA FE DEL DEMANDANTE”. 6.3.4.

Para omisiones de esa tesitura, el inciso segundo del artículo 287 del C. G. del proceso dispone que “…el juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado…”, exigencia ésta cuyo entronque se refunde en una de las reglas basilares que el C. G. del Proceso consagra en materia de apelación de sentencias, a tono con la cual el objeto de dicho recurso es “…que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante para que el superior revoque o reforme la decisión…” (inc. 1° artículo 320 de la citada obra).

De lo cual se sigue, recta línea, que como ninguno de los sujetos procesales afectados con la omisión del juez a-quo [el demandante y el patrimonio autónomo FA-2128 PROYECTO PORTUARIO] apeló el fallo donde esa preterición ocurrió, la Sala tiene vedado ocuparse de complementar “…la 22 Mientras la transferencia del inmueble acaeció el 09-10-2013 (E.P. No. 2805 de la Notaría Quinta de Cali), la demanda que dio génesis al proceso fue presentada en la oficina de reparto de Buenaventura el día 04-042019. 31 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real).

Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. sentencia del inferior…” para -por esa vía- entrar a hacer lo que era del resorte del a-quo, a saber, decidir la suerte (i) de las pretensiones de la demanda frente a dicho fideicomiso, y (ii) de las dos excepciones de fondo que este propuso frente al mandamiento de pago.

VI. DECISION Tomando pie en las motivaciones que anteceden, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. MODIFICAR la parte resolutiva del auto No. 85 del 04 de mayo de 2023 emitido por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, en el sentido de RECHAZAR DE PLANO la solicitud de nulidad formulada por el apoderado judicial de la demandada NICOLE DURANGO.

Ahora bien: puesto que la alzada desatada no fue asignada atendiendo el trámite administrativo correspondiente, se ordena librar comunicación a la Oficina de Apoyo Judicial de esta ciudad para que proceda a la compensación correspondiente en el sistema de reparto, toda vez que el medio impugnativo aquí examinado debió ser repartido, asignado y computado como apelación de auto. 2.

Declarar la nulidad parcial del numeral 1. de la parte resolutiva del auto adiado el 24 de agosto de 2023 (“Cuad2daInstancia”, archivo: “03AutoAdmiteApelacion.pdf”), en lo concerniente a haber admitido el recurso de apelación interpuesto por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. 3. CONFIRMAR el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo apelado. 4.

REVOCAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia apelada, para en su lugar declarar que la señora NICOLE DURANGO carece de legitimación en la causa por pasiva. Consecuencialmente SE REVOCA el numeral SEXTO de la misma providencia. 32 Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ).

Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02. 5. CONFIRMAR los restantes ordenamientos del fallo apelado.

6. LAS COSTAS de la segunda instancia corren por cuenta de la parte demandante, en favor de la señora NICOLE DURANGO. En la liquidación correspondiente (la cual se hará por la a quo de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso) se incluirán las agencias en derecho que por auto separado fijará el magistrado ponente. 7.

NOTIFICACIÓN. El presente fallo se notificará en la forma indicada por el inciso 3° del artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, en concordancia con el artículo 9 ibidem. Los magistrados FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02 JUAN RAMON PEREZ CHICUE Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02 ORLANDO QUINTERO GARCIA Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02 33