R.I. 16582 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Verbal Radicado Instancia 110013103001 2022 00219 01 Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa FFIE – PA – FFIE Unión Temporal CIARC Educar, ARCOR Construcciones Sucursal Colombia, Cimentar Inversiones S.A.S. y otros Segunda Asunto Sentencia Demandante Demandados Discutido y aprobado en Sala de 26 de noviembre de 2025, acta n° 45.
ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por el gestor judicial del extremo demandante, contra la sentencia del 27 de mayo de 20242, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad, en el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Petitum contenido en el líbelo reformado3 El Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa –PA FFIE–, cuyo vocero y administrador es el Consorcio FFIE Alianza BBVA, por intermedio de apoderado, formuló 1 Recibido por reparto el 7 de junio de 2024, archivo: “03ActaReparto”, carpeta “Cuaderno Tribunal”. 2 Archivos “095VideoAudienciaFALLO” y “096ActaDeAudienciaFALLO” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 3 Archivos “001EscritoDemanda” y “032ReformaDemanda” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. demanda verbal contra la Unión Temporal CIARC Educar, Arcor Construcciones Sucursal Colombia, Cimentar Inversiones S.A.S., Seguros del Estado S.A. y Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales, a fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: Declarativas: 1.1.
Se declare la existencia del contrato de obra n°1380-1026-2019 suscrito entre el Consorcio FFIE Alianza BBVA que, a su vez, actúa única y exclusivamente en su calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa como contratante y la Unión Temporal CIARC EDUCAR, conformada por Arcor Construcciones SUC Colombia y Cimentar Inversiones S.A.S. 1.2.
Se declare la existencia de la Póliza de seguro de cumplimiento particular n°15-45-101112916 expedida por Seguros del Estado S.A., de la que es coaseguradora Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales, tomadora la Unión Temporal CIARC EDUCAR y sus integrantes, y beneficiario el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa. 1.3.
Que se declare el incumplimiento del contrato de obra n°1380-10262019 por parte de la Unión Temporal CIARC EDUCAR y sus integrantes. 1.4. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que se configuró el siniestro amparado por la Póliza n°15-45-101112916. De condena: 1.5. Se condene a Arcor Construcciones SUC Colombia y Cimentar Inversiones S.A.S., como miembros de la Unión Temporal CIARC EDUCAR, a pagar al Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa la suma de $209.918.986 por concepto de perjuicios causados y estimados en la cláusula penal, por el incumplimiento de las obligaciones del contrato de obra n°1380-1026-2019. 1.6.
Se condene a todos los demandados a pagar al demandante la suma de $38.231.975, por concepto de perjuicios causados, distintos a los tasados en la cláusula penal, por el incumplimiento del contrato de obra n°1380-1026-2019. 1.7. Se condene a Arcor Construcciones SUC Colombia y Cimentar Inversiones S.A.S., la Unión Temporal CIARC EDUCAR, Seguros del Estado S.A. y a Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales, a pagar al Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa, los daños y perjuicios que se demuestren en el proceso. 1.8.
Se liquide por la vía judicial el contrato de obra n°1380-1026-2019. 1.9. Condenar a la parte demandada a pagar las costas procesales. Subsidiaria de la pretensión 1.6: 1.10. Se condene a los demandados, a pagar al Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa, los daños y perjuicios que se demuestren en el proceso. 2.
Elementos fácticos de la demanda 4 Los fundamentos de los que se sirven las pretensiones admiten el siguiente compendio: 2.1. El 3 de junio de 2015, el Consejo Nacional de Política Económica Social emitió el documento CONPES 3831, en el que se creó el Plan Nacional de Infraestructura Educativa (PNIE), cuya administración se realiza a través del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa (FFIE), cuenta especial sin personería jurídica.
Con esa finalidad, el 9 de junio siguiente, luego de una licitación pública, el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, como contratante, y el Consorcio FFIE alianza BBVA (conformado por Alianza Fiduciaria S.A. y Archivos “001EscritoDemanda” y “032ReformaDemanda” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 4 BBVA ASSET Managment S.A. Sociedad Fiduciaria), como contratista, suscribieron el contrato de fiducia mercantil n°1380 para constituir y administrar un patrimonio autónomo. 2.2.
El 13 de enero de 2020 se suscribió el contrato de obra n°13801026-2019, entre el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa –PA FFIE– y la Unión Temporal CIARC EDUCAR, conformada por Arcor Construcciones SUC Colombia y Cimentar Inversiones S.A.S., que tenía por objeto “la elaboración de los diseños y estudios técnicos, obtención de licencias de construcción en cualquiera de sus modalidades y/o licencias de urbanismo junto con los permisos y aprobaciones necesarias, así como la ejecución de las obras en la Institución Educativa San Pablo Sede Principal, ubicada en Caldas, requeridos por el PA FFIA, en desarrollo del PNIE”.
Su valor inicial era de $845.500.000, y el plazo de ejecución de 4 meses, desde el 21 de julio de 2020 hasta el 21 de noviembre del mismo año. 2.3. Al mes siguiente, el PA FFIE suscribió con ARCA Arquitectura e Ingeniería S.A. el contrato de interventoría n°380-1026-2019, de acuerdo con la cláusula vigésima del contrato de obra, con el fin de “realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, jurídica y ambiental a lo(s) contrato(s) de obra No.1380-1026-2019 (…)”. 2.4.
El 4 de junio de 2020 Seguros del Estado S.A. expidió la póliza n°15-45-101112916 mediante la cual amparó, junto con Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales, entre otros, el cumplimiento del contrato de obra n°1380-1026-2019. El tomador era la Unión Temporal CIARC EDUCAR y sus integrantes, mientras que el beneficiario, el PA FFIE. 2.5.
El 14 de mayo de 2020, las partes suscribieron el otrosí n°1 al contrato de obra a través del cual se modificaron las cláusulas referidas al valor (2°) –que aumentó a $1.049.594.934–, plazo (4°), obligaciones generales del contratista (6°) y garantías (9°). 2.6. El 21 de julio de 2020 el contratista y la interventoría suscribieron el “Acta de inicio Fase 1 del Contrato de Obra”, a partir de la que empezó a contabilizarse los cuatro meses del plazo de ejecución. El 9 de agosto siguiente, la interventoría solicitó al contratista “la entrega del diagnóstico para la sede IE San Pablo, según el plazo establecido para esta fase teniendo en cuenta el inicio de las actividades del contrato según acta de iniciación del día 21 de julio de 2020” y el 16 del mismo mes, remitió comunicación de alerta por posible incumplimiento, en la que requirió “la entrega del informe de Diagnóstico de la SEDE IE – SAN PABLO y de la información solicitada”. 2.7.
El 29 de septiembre de 2020, la interventoría remitió a la Unidad de Gestión del PA FFIE (UG-FFIE) una primera versión del informe de diagnóstico de obra. Luego, el 21 de octubre del mismo año, el contratista envió el definitivo, quien lo remitió al demandante. 2.8. El 21 de octubre de 2020, el contratista y la interventoría suscribieron el acta de suspensión de la Fase I del contrato de obra por un término de treinta días calendario, con fecha de reinicio el 20 de noviembre del año en curso.
En consecuencia, la fecha de finalización del contrato de obra se estableció para el 21 de diciembre de 2020. 2.9. El 17 de noviembre de 2020, la UG-FFIE informó a la unión temporal y a la interventoría el presupuesto y el valor aprobado para la ejecución de las actividades de obra. Superados los motivos de la suspensión se reinició el contrato el 21 de noviembre de 2020. 2.10.
El 22 de noviembre de 2020, la UG-FFIE reiteró la información enviada días atrás. De igual manera, indicó al contratista que estaba atenta a la remisión de las pólizas actualizadas para proceder con el acta de inicio de la “Fase II – Etapa de Construcción del Proyecto”. 2.11. De conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda del Otrosí n°1 al acuerdo de obra 1380-1026-2019, las partes establecieron la suspensión del contrato por un plazo de quince días hábiles, contados a partir de la aprobación del diagnóstico, con el fin de actualizar las pólizas requeridas, previo al inicio de Fase II. 2.12.
El 30 de noviembre de 2020 la interventoría requirió al contratista para atender de manera urgente la solicitud de actualización de pólizas, e insistió el 3 de diciembre siguiente. 2.13. El 9 de diciembre de 2020, la interventoría informó al contratista el reinicio del contrato de obra, teniendo en cuenta la finalización del término establecido para la actualización y presentación de las pólizas contra el acta de reinicio n°2, conforme el plazo estipulado en el otrosí n°1.
Sin embargo, el contratista no las presentó, “constituyendo un presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales”. 2.14. La interventoría lo requirió de manera inmediata con ese fin, tanto el 15 como el 17 de diciembre de 2020. El 30 del mismo mes y año, la unión temporal las remitió, no obstante, para la interventoría estas no cumplían los requerimientos contractuales exigidos. 2.15.
El 14 de enero de 2021 se venció el término para el desarrollo del objeto del contrato de obra, sin que el encargado hubiera presentado las pólizas subsanadas. Al día siguiente, la interventoría presentó informe de presunto incumplimiento, en el que recomendó “la aplicación de la cláusula penal conforme lo establecido en [la] cláusula décima quinta”. 2.16.
El 18 de febrero de 2021 se le notificó a la unión temporal el inicio del “procedimiento de incumplimiento contractual (PIC) para exigir el pago de la cláusula penal establecida en la cláusula décima séptima del contrato de obra”, cuya decisión fue aplicarla por haber evidenciado que incumplió el contrato en su estipulación cuarta y novena, modificadas por el otrosí n°1, al no haber entregado la actualización de las pólizas requeridas para el inicio de Fase II “retrasando así la ejecución de la obra y consumiéndose el plazo del contrato, el cual finalizó el 15 de enero de 2021 sin el cumplimiento de su objeto”. 2.17.
El PA FFIE tuvo que reasignar las actividades contratadas, lo que le ocasionó “daños y perjuicios”. De ahí que i) el 24 de marzo de 2021 celebrara el contrato n°1380-1388-2021 con el que reubicaron esas labores al consorcio Aulas Nacionales, y ii) el 26 del mismo mes y año, el contrato de interventoría n°380-1388-2021. 3. Actuación procesal: 3.1.
La demanda de la referencia fue asignada por reparto5 al Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, cuyo titular dispuso admitirla el 21 de julio de 20226. Archivo “004Secuencia18147CorreoReparto” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 6 Archivo “005AutoAdmiteVerbal” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 5 3.2.
Dicha determinación fue notificada a las partes accionadas. Nacional de Seguros S.A. contestó el libelo introductorio el 5 de octubre de 2022 y propuso como excepciones de mérito las siguientes: “Coadyuvancia de las excepciones formuladas por la Unión Temporal y Seguros del Estado S.A.”, “Ausencia de incumplimiento contractual – No se verifican los elementos de la responsabilidad contractual en cabeza de la Unión Temporal –”, “Imposibilidad de cobro de la cláusula penal pactada en el Contrato”, “Incumplimiento de la Demandante al deber de buena fe negocial”, “Ausencia de solidaridad entre la Unión Temporal y NACIONAL”, “Exclusión de sanción pecuniarias o económicas – la Póliza no cubre el pago de cláusulas penales o multas –”, “Ausencia de cobertura de la Póliza - No se ha realizado el riesgo asegurado por el contrato de seguro, no ha habido un incumplimiento imputable a la Unión Temporal -”, “Ausencia de prueba del siniestro y su cuantía conforme al artículo 1077 del C.Co”, “Límite máximo de la responsabilidad de NACIONAL – Suma asegurada -”, “Existencia de coaseguro”, “Compensación y reducción de la indemnización”, “Sujeción a los términos, límites, exclusiones y condiciones previstos en la Póliza” y “Genérica”.7 A su vez, objetó el juramento estimatorio.
El 7 de octubre de 2020 Seguros del Estado S.A. presentó réplica a la demanda y formuló como defensas las que denominó “exclusión de cobertura en la póliza de cumplimiento particular No. 15-45-101112916”, “ausencia de demostración de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida – incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratante”, “incumplimiento parcial del contrato – reducción de la sanción, acorde con la ejecución del contrato”, “coaseguro y límite de cobertura” y “genérica de fondo”8., También objetó la estimación de perjuicios.
La Unión Temporal CIARC EDUCAR –conformada por las sociedades Arcor Construcciones Sucursal Colombia y Cimentar Inversiones S.A.S.– contestó el 16 de noviembre de 2022, se opuso a la mayoría de las pretensiones, pero no lo hizo frente a las nro. 1.1 (declaratoria de la existencia del contrato de obra), 1.2 (declaratoria de la existencia de la póliza de seguro de cumplimiento particular) y 1.8 (que se liquide el contrato), y elevó las excepciones de fondo las llamadas “excepción de contrato no cumplido”, “desequilibrio económico del contrato”, “[d]e la mayor permanencia en obra por actos o hechos de la entidad contratante”, Archivo “009AllegaContestaciónDemandaCorreo” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 8 Archivo “010AllegaContestaciónDemandaCorreo” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 7 “incompetencia del Consorcio FFIE Alianza BBVA para imponer sanciones o multas de manera unilateral” y “genérica de oficio”9.
El 22 de marzo de 2023, el demandante reformó el libelo introductor10, para i) incluir como demandado a la sociedad Compañía Mercantil Arcos S.L. Unipersonal, como sociedad principal de Arcor Construcciones Sucursal Colombia; ii) ajustar las pretensiones; iii) modificar el juramento estimatorio; y iv) agregar nuevos medios de prueba. La que fue admitida en proveído del 13 de abril de 2023 11.
Nacional de Seguros S.A. contestó la reforma de la demanda el 28 de abril de 202312, y propuso idénticos enervantes de su escrito de réplica inicial. Además, planteó como nuevas excepciones de fondo, las que denominó “Excepción de contrato no cumplido que impide afectar el amparo de cumplimiento de la Póliza” e “Inexistencia de obligación de pago de intereses de mora a cargo de Nacional”.
Así mismo, objetó el juramento estimatorio. La Unión Temporal CIARC EDUCAR contestó la demanda reformada el 4 de mayo de 202513, en la que elevó como excepciones de mérito las siguientes: “excepción de contrato no cumplido”, “desequilibrio económico del contrato”, “[d]e la mayor permanencia en obra por actos o hechos de la entidad contratante” y “genérica de oficio”.
En la misma línea, se opuso a la modificación del juramento estimatorio. 3.3. Surtidas las audiencias de los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso14, se resolvió de manera oral el conflicto el 27 de mayo de 202415. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9 Archivo “019AllegaContestaciónDemanda” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 10 Archivo “032ReformaDemanda” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 11 Archivo “034AutoAdmiteReformaDemanda2022-219” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 12 Archivo “037ContestacionReformaDemanda” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 13 Archivo “038ContestacionReformaDemanda” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 14 Archivos “060Video Audiencia”, ”081Video AudienciaNo.1 Contradicción Dictamen”, “082Video AudienciaNo.2 Contradicción Dictamen”, “084VideoAudiencia -Alegatos”, “095Video Audiencia FALLO” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. 15 Archivos “095VideoAudienciaFALLO” y “096ActaDeAudienciaFALLO” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”.
En su providencia la a quo dispuso, i) negar las pretensiones de la demanda y; ii) condenar a la parte demandante a pagar las costas procesales, señalando como agencias en derecho la suma de $15.000.000. Para arribar a tales conclusiones, aseveró que el asunto sub examine era un típico caso de responsabilidad civil contractual, cuyo argumento central giraba en torno a las afirmaciones del demandante sobre la falta de presentación de las pólizas para la segunda fase del contrato de obra n°1380-1026-2019.
Bajo esa óptica, tuvo por demostrada la convención de las partes. No así el perjuicio reclamado, ni el incumplimiento de la unión temporal, en la medida en que este se neutralizó por el del demandante, toda vez que el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa -PA FFIE- debía probar que cumplió a cabalidad con todas sus obligaciones, de conformidad con los artículos 1546 y 1609 del Código Civil.
Recordó que el interventor destacó una serie de inconsistencias sobre las pólizas entregadas el 30 de diciembre de 2020, sin que fueran ajustadas por la unión temporal. Empero, el contratista de obra adujo que esa circunstancia se debió al incumplimiento inicial del PA FFIE por no entregarle la documentación necesaria, evento que fue corroborado con la comunicación de la interventoría ARCA-INT/FFIE235-SAPAB-GER-04819, que decía: “si bien se concluye que el contratista de obra UNIÓN TEMPORAL CIARC EDUCAR, entregó de manera tardía los diagnósticos y planes en la etapa de diseños.
La demora o atraso según lo informado por el contratista y conforme a lo evidenciado en los TCC y los anexos técnicos, no resulta imputable al contratista, en razón a que, para efectuar la revisión del presupuesto requería que previamente fuese entregad (sic) por la UG FFIE, sin embargo, no ocurrió para el inicio del contrato, y el plazo de revisión establecido de 15 días hábiles fue desplazado en el tiempo (generando el atraso motivo de análisis en el presente oficio)”.
Agregó que, en atención a que los trabajos ya tenían un avance de obra ejecutada, se requería dicho presupuesto como base de las actividades faltantes para ejecutar y, en esa medida, iniciar la fase II de la construcción. Así las cosas, concluyó que el extremo demandante incumplió la convención al no aportar la información que necesitaba la unión temporal para hacer el diagnóstico, situación que, además, habría justificado la prórroga del contrato durante un mes.
Señaló que el argumento del contratista en el procedimiento de incumplimiento contractual –PIC–, consistía en que la primera fase del contrato no se cerró, porque existían ajustes pendientes conforme el diagnóstico, motivo por el que las pólizas entregadas no se acompasaban con la nueva realidad que necesitaban concretar. Acotó que la decisión del procedimiento por incumplimiento finalizó el 27 de julio de 2021, no obstante, el demandante había reasignado el contrato desde marzo del mismo año a “Aulas Nacionales”.
Por tanto, ese trámite legalizó lo que ya estaba resuelto, sin posibilidad real de que el contratante reconsiderara su decisión de sancionar. Sobre los daños pretendidos, explicó que no eran procedentes. Los relacionados con la cláusula penal, porque quien los reclamaba no era un contratante cumplido, mientras que los fundamentados en “mayores valores de la obra” eran especulativos y subjetivos por parte de los peritos, además, la cláusula penal era una tasación anticipada de estos.
III. LA APELACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte activa recurrió su contenido16, y formuló los siguientes reparos: a) Falta de entendimiento del juez de primera instancia sobre el contrato de obra. Acotó que el juez a quo no comprendió su modalidad, trámite y ejecución, porque fue pactado a precios unitarios y no de forma global, como el que se había suscrito con el anterior contratista, el Consorcio Mota Engil.
De ahí que, la unión temporal demandada debía realizar un nuevo presupuesto, porque el anterior, que le correspondía revisar, era sustancialmente diferente, máxime cuando la institución educativa tenía un avance del 72.40%. Así, el contrato en cuestión se debía desarrollar en dos fases, la primera, relacionada con los diseños, estudios técnicos, obtención de licencias, permisos y aprobaciones; y en la segunda, el contratista realizaría la “obra contratada” en un término de 2.5 meses.
Hizo énfasis en que el procedimiento de incumplimiento contractual –PIC– no tenía por objeto terminar el contrato, sino determinar la responsabilidad del contratista frente a sus infracciones, por lo que una 16 Archivo “097SustentacionRecurso” del cuaderno “C-1 PRINCIPAL” de la carpeta “Primera Instancia”. eventual reconsideración de la decisión no daba lugar a que el contrato adquiriera vigencia nuevamente. b) Indebida valoración probatoria de los términos y condiciones contractuales -TCC- y el Anexo Técnico.
Adujo que, contrario a lo inferido por el juez de primer grado, de una revisión de estos documentos, se concluye que el PA FFIE no tenía la obligación de entregar un presupuesto inicial, pues era el contratista quien debía elaborarlo a partir de los estudios y diseños entregados por la UG-FFIE17. c) Indebida valoración del oficio ARCA-INT/FFIE235-SAPABGER-048-19.
El impugnante argumentó que, en dicha comunicación, la interventoría también aclaró que “la no entrega de la información requerida por la entidad contratante, no imposibilitaba a este a la actualización de las pólizas, razón por la cual lo que no es viable dicha excepción ”. Por consiguiente, los plazos de la fase I –donde se discutió el asunto del presupuesto–, y el término para la entrega de las pólizas actualizadas, eran independientes; incluso, con la presentación del informe diagnóstico quedó superado el alegado incumplimiento del PA FFIE. d) Indebida aplicación del artículo 1609 del Código Civil al considerar la figura de “excepción de contrato no cumplido” sin que se dieran los presupuestos.
Agregó que, aun cuando la obligación de elaborar el presupuesto no era de su mandante, en todo caso, ese asunto quedó superado con la conducta de las partes, cuando el contratista lo entregó. Por tanto, “al momento de la exigibilidad de las pólizas no había ningún incumplimiento que le permitiera invocar dicha excepción”, toda vez que el PA FFIE no tenía obligaciones en mora o exigibles respecto de la entrega del presupuesto. e) Violación del principio de buena fe objetiva y del respeto de los actos propios.
El recurrente adujo que el juez de primera instancia no valoró estos principios porque no tuvo en cuenta que el contratista nunca requirió al PA FFIE para la entrega de un presupuesto, como lo confirmó el dictamen pericial. 17 Los términos y condiciones contractuales –TCC–, definen este término así: “UG- FFIE: Unidad de Gestión Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa.”. f) Omisión de la valoración del acta de suspensión del contrato de obra n°1.
Aseveró que este documento “tuvo como motivo la revisión y estudio por parte del contratante del estudio diagnóstico entregado por el contratista, y no, como lo afirma el despacho judicial, porque no se tenía la información adecuada para poder emitir un diagnóstico”. Además, se realizó con fundamento en la buena fe contractual, para garantizar que el tiempo de revisión del diagnóstico no consumiera parte del plazo de ejecución del contrato. g) Indebida valoración de los requerimientos efectuados al contratista para la suscripción de las actas de cierre y los TCC.
Refirió que la sentencia de primera instancia indicó que se debía efectuar el cierre de la fase I, pero como no se hizo, ese hecho sería imputable al PA FFIE. Posición que desconoce los múltiples requerimientos realizados por la interventoría y la UG FFIE al contratista para que suscribiera dicha acta, en consonancia con los TCC. h) Indebida valoración del dictamen pericial de parte.
Afirmó que el juez de primer grado no valoró los supuestos de hecho de la experticia arrimada al plenario, en el que se concluyó que i) el PA FFIE entregó al contratista todos los documentos necesarios para elaborar el estudio diagnóstico de la fase I, ii) la unión temporal no cumplió con su obligación de entregar adecuadamente, ni en tiempo, ese documento, iii) el contratista no cumplió con su obligación de actualizar las pólizas, y, al final, iv) no realizó la obra. i) Inaplicación de los artículos 194, 202, 204, 205 y los numerales 2 y 4 del artículo 372, todos del Código General del Proceso.
Invocó que en la audiencia del 2 de febrero de 2024 el juez a quo practicó el interrogatorio del representante legal de la unión temporal, pese a que había considerado que la inasistencia a la audiencia inicial fue injustificada. En ese sentido, no abrió el sobre cerrado con las preguntas formuladas, ni se aplicaron las consecuencias de la confesión ficta o presunta, que habrían llevado a determinar que el PA FFIE “sí entregó a tiempo a la Unión Temporal CIARC Educar y sus integrantes todos los documentos requeridos para el inicio y finalización de la Fase I del contrato de obra”. j) Inaplicación de los artículos 281 y siguientes del Código General del Proceso, al omitir pronunciarse frente a todos los incumplimientos contractuales demostrados.
Para el opugnante, el juez a quo sólo se pronunció al tema de la actualización de las pólizas, pero no sobre los incumplimientos referidos con las obligaciones de entregar un adecuado estudio diagnóstico y en tiempo, así como la de realizar la obra. Cuestión que lo llevó a tomar una decisión incongruente. k) Inaplicación de los artículos 1592 y 1614 del Código Civil al no tener por demostrado los perjuicios y la cláusula penal.
Adujo que la primera instancia no tuvo en cuenta ni la cláusula penal, ni los perjuicios, que fueron demostrados con el dictamen pericial. l) Indebida aplicación de los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso al hacer una tasación excesiva de las costas procesales. Afirmó que la determinación de las costas fue excesiva comoquiera que el juzgador “no realizó una adecuada cuantificación de las agencias en derecho, dado que no justificó aquella, según la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, por lo que su determinación se torna en excesiva”. m) Indebida valoración probatoria de los documentos que contienen el procedimiento de incumplimiento contractual –PIC–.
Refirió que, contrario a lo mencionado por el juez de primera instancia, el demandante sí se pronunció de fondo respecto a los argumentos del demandado en el PIC, e incluso, resolvió las dudas del supuesto incumplimiento por parte del PA FFIE. En particular, hizo referencia al documento del 9 de junio de 2021 que definió el trámite. n) La falta de presupuesto no impidió el desarrollo de la fase II del contrato de obra.
Para el recurrente, como el contratista entregó el estudio diagnóstico el 21 de octubre de 2020, “la supuesta obligación incumplida por parte del PA FFIE se encontraba superada”. Así, “todos los documentos en poder del PA FFIE fueron entregados a la Interventoría y al contratista”. ñ) Indebida valoración de los medios de prueba que demuestran el incumplimiento del contratista.
Puntualizó que el juez de primer grado no tuvo en cuenta las pruebas allegadas con la demanda, la confesión del apoderado judicial del contratista y de la aseguradora, el contrato de obra, el Anexo Técnico, los términos y condiciones contractuales, el dictamen pericial, la invitación abierta, el informe semanal de interventoría de la semana 1, el correo electrónico del 21 de octubre de 2020, la comunicación ARCA-INT/FFIE235-SAPAB-GER-01719, el interrogatorio de parte y el otrosí n°1 del contrato de obra, con los que se probaba el incumplimiento contractual de la unión temporal demandada.
IV. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales Preliminarmente se avizora que concurren los elementos formales necesarios para resolver el asunto, como quiera que en el primer grado se trabó de manera valida la relación jurídico procesal; el juez de circuito contó con atribuciones para conocer del proceso y el tribunal para dirimir la alzada.
Asimismo, las personas enfrentadas ostentan capacidad para ser parte; y no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación. De ese modo, es pertinente decidir de fondo el caso con la advertencia de que, en tanto solo una de las partes recurrió la providencia, el Tribunal se encuentra limitado a estudiar los reparos que fueron debidamente sustentados18 y que soportan el recurso, bajo los alcances expresados por la Corporación de cierre civil en la decisión SC3148 de 202119, sin perjuicio, claro está de las decisiones que puedan y deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley. 2.
Sobre la responsabilidad civil contractual Resuelta útil memorar que el ordenamiento jurídico patrio concede a los sujetos de derecho la posibilidad de celebrar negocios jurídicos en las condiciones que a bien tengan, siempre que con esto no se trasgredan las 18 Archivo “009Sustentacion” carpeta “Cuaderno Tribunal”. 19 MP. Álvaro Fernando García Restrepo. normas de orden público, ni las buenas costumbres de cara a lo acordado de buena fe, a no ser que, por un nuevo consentimiento mutuo o por causas legales, se impida la ejecución de lo pactado.
De ese modo, corresponde a las partes, conforme a la confluencia de voluntades que las ata, dar cumplimiento en la forma y condiciones convenidas, considerando que, ante la eventual infracción de una de ellas, al extremo cumplido, le asiste la posibilidad de iniciar una acción de carácter indemnizatorio con fundamento en la inejecución total o parcial de la prestación debida, o en su cumplimiento defectuoso o tardío. Sobre el particular la Sala Civil, Agraria Rural de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC1962-2022 expresó: “3.
La responsabilidad civil contractual exige demostrar los siguientes elementos: (i). La existencia de un contrato valido; (ii); El incumplimiento -doloso o culposo- de la otra parte; (iii). El perjuicio; (iv). El nexo causal, en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial; y (v).
La mora, supuesto que variará, en cada evento, dependiendo de la clase de prestación insoluta. (…) Ahora, es preciso puntualizar que, en ese ámbito indemnizatorio, el impulsor debe justificar que atendió sus deberes o estuvo dispuesto a satisfacerlos como fue pactado, ya que solo la parte cumplidora de sus débitos contractuales puede reclamar perjuicios.
Con mayor razón si de relaciones jurídicas sinalagmáticas se trata, porque en estas cada parte espera algo a cambio de la prestación que asume, toda vez que hay reciprocidad, situación que hace necesario identificar el orden cronológico en que debían ejecutarse las obligaciones, si de forma sucesiva, (primero las de una parte y luego las de la otra) o simultánea (las de las dos al tiempo), ya que el artículo 1609 ibidem determina que «[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos», es decir, la exceptio non adimpleti contractus.
(…) Esa precisión es relevante porque si las obligaciones recíprocas debían ser satisfechas de forma sucesiva, solo podrá reclamar perjuicios aquella parte a quien le incumplieron delanteramente, en rigor, porque tal desatención la liberó de atender sus débitos; en cambio, si tenían que ser realizadas de manera simultánea o coetánea, la facultad de reclamar resarcimiento la tendrá únicamente quien fue cumplidora o se allanó a atender lo suyo, según lo convenido, toda vez que el infractor no tiene acción indemnizatoria.”20 (énfasis del Tribunal) De ahí que, para la prosperidad de tal acción con indemnización de perjuicios, es necesario acreditar, en síntesis, la existencia de i) un acuerdo de voluntades válido; ii) el cumplimiento o allanamiento a satisfacer el débito prestacional de su parte por el pactante iniciador de la causa judicial; iii) el incumplimiento del contratante convocado al juicio; iv) el perjuicio; v) el nexo causal y vi) la mora. 3.
Caso concreto 3.1. Examinado el asunto en contienda, la Sala advierte, de entrada, la necesidad de confirmar la providencia de primer grado, por cuanto al ser efectuada la revisión de los presupuestos sustanciales de la acción incoada, se avizora que los requisitos que deben demostrarse para acceder a las pretensiones del libelo introductor reformado, no se encuentran acreditados, en particular, que el demandante haya cumplido con sus obligaciones.
Sin perjuicio de esta acotación preliminar, con el propósito de exponer con mayor claridad los hechos que dieron lugar a la controversia, así como los fundamentos de esta decisión, la Sala procederá a examinar la responsabilidad civil contractual en el caso concreto, teniendo en cuenta los reparos expuestos contra la sentencia de primera instancia sobre una indebida valoración probatoria, así como los que se fundamentan en una indebida aplicación normativa. 3.2.
Estudio de la responsabilidad civil contractual La Sala, inicialmente, centrará su atención en los reparos a), b), c), d), e), f), g), h), m), n) y ñ), que fundamenta el recurrente en una indebida valoración de los medios suasorios adosados al plenario y que, en su concepto, demostrarían, por una parte, el cumplimiento de sus obligaciones, y por la otra, la desatención de las que estaban a cargo de la unión temporal demanda. 20 SC1962-2022 M.P. Octavio Tejeiro Duque.
Sentencia del 28 de junio de 2022. 3.2.1. El marco contractual objeto de discusión En el caso sub examine, es un tema pacífico que la convención que se alega incumplida es el contrato de obra nro. 1380-1026-201921, suscrito entre el PA FFIE y la Unión Temporal CIARC EDUCAR, el 13 de enero de 2020, cuyo objeto era el siguiente: También lo es que el 4 de mayo de 2020 suscribieron el otrosí n°122, con el que se modificó el valor del contrato, las obligaciones del contratista, las garantías y el plazo, este último, como se observa a continuación: De ahí que, para las partes era claro que el contrato se desarrollaría, al menos, en dos fases diferenciables y consecutivas –Fase I de “PreConstrucción” y Fase II de “Ejecución de la Obra”.
En la primera tendría lugar 21 Archivo “5. CO 1380-1026-2019” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 22 Archivo “7. Otrosí 1 1380-1026-2019” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. una “Etapa de Diagnóstico”, y en la segunda, la construcción propiamente.
No obstante, entre la terminación de la Fase I –y una vez aprobado el informe diagnóstico- y el inicio de la Fase II, el contrato se entendería suspendido por un plazo máximo de quince días hábiles, para que el contratista adquiriera la respectiva garantía. El alcance de ese estudio inicial fue explicado en el Anexo Técnico23, así: Así mismo, conforme el acta de inicio de la Fase I, suscrita el 21 de julio de 202024, el plazo de ejecución de la etapa diagnóstico era de treinta (30) días hábiles y el de la ejecución de la Fase II de dos meses y medio (2,5): Tampoco las partes discuten la existencia del acta de suspensión del contrato de obra a partir del 21 de octubre de 202025, que tuvo como fin que el demandante pudiera estudiar el informe diagnóstico, como se observa en ese documento: 26 23 Pág. 9 del archivo “4.
Anexo 1 - Anexo Técnico” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. Énfasis de la Sala. 24 Archivo “8. Acta Inicio 1380-1026-2019” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 25 Archivo “9. Suspensión 1380-1026-2019” de la carpeta “1.
Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 26 Archivo “9. Suspensión 1380-1026-2019” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. Aunque, durante el proceso, sí presentaron interpretaciones diferentes sobre la reanudación del plazo de ejecución. Mientras el PA FFIE consideraba que el reinicio era objetivo, para la unión temporal no, por las razones que explicó en sus descargos: Menos aún, se disputa que hacían parte integral del acuerdo de voluntades, la propuesta presentada por el contratista, los términos y condiciones contractuales –TCC–, con sus adendas, formatos y anexos, las actas, acuerdos y demás documentos suscritos por los contratantes, así como los manuales de supervisión e interventoría y de contratación del PA FFIE. 3.2.2.
Las obligaciones de las partes y los incumplimientos invocados En lo que atañe con las obligaciones de las partes, estas se encontraban en las cláusulas sexta y séptima del contrato de obra, más las adicionadas en el otrosí n°1. Bajo ese marco, el contratista, entre otros, debía “[r]ealizar y ejecutar los estudios, diseños y las obras objeto del Contrato, en la forma, tiempos, características y condiciones establecidas y formuladas en los TCC y en los anexos técnicos”, “[c]umplir con el cronograma para cada una de las fases conforme al Anexo Técnico establecido para el desarrollo del Contrato ” y “[o]brar con lealtad y buena fe en las distintas etapas precontractuales y contractuales, evitando dilaciones o cualquier otra situación que obstruya la normal ejecución del contrato”.
Como también constituir “las pólizas conforme lo establece la cláusula NOVENA - GARANTÍAS, tanto al momento de suscripción del contrato, como aquellas que deberán allegarse de manera posterior al 'Informe de Diagnóstico de Obra' y previo al inicio de la fase 2 – Obra, en las condiciones establecidas para cada etapa y en lo que resulte aplicable de acuerdo con el alcance de la obra” y “[s]uscribir Orden de Inicio de Fase 2 por parte del Contratista, el interventor y el Supervisor del Contrato de interventoría dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la aprobación de las pólizas indicadas en el numeral anterior por parte de Alianza Fiduciaria S.A., junto con el cumplimiento de los demás requisitos previstos en el numeral 2.4.1 del Anexo Técnico”.
Por su parte, el contratante se obligó, además de pagar el valor del contrato, a “obrar [con] lealtad y buena fe durante la ejecución del contrato” y “[c]umplir con las demás obligaciones que se deriven de la esencia o naturaleza del presente contrato, así como aquellas previstas en los TCC, sus adendas y anexos”27. Los TCC establecían que “[c]omo resultado de las visitas de diagnóstico el contratista de obra deberá realizar el presupuesto o costeo de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Anexo Técnico No. 1 ”28.
Y en esa línea, dicho anexo describía las actividades por desarrollar durante la ejecución de los contratos de obra, clasificados en cuatro componentes29: 27 Archivo “5. CO 1380-1026-2019” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 28 Archivo “1. TCC definitivos Invitación abierta 008” de la carpeta “1.
Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 29 Pág. 10 del archivo “4. Anexo 1 - Anexo Técnico” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. Dentro del primero, denominado “Componente 1: Estudios técnicos y diseños existentes, trámites de Licencias y/o permisos necesarios para el inicio de Fase 2 en los casos que se requiera”, se incluían las actividades mínimas a realizar por parte del contratista, entre ellas, las siguientes: 30 La Sala se detiene en la actividad resaltada, porque es la que circunscribió la discrepancia de las partes, tanto en este proceso, como en la ejecución del contrato de obra.
De la misma, es posible colegir que, si bien el contratista debía “revisar, verificar, aceptar y apropiar” los estudios y diseños existentes, dentro de la información que debía examinar se encontraba “el presupuesto de obra entregado por la ET, ETC, o por la UGFFIE, que incluya como mínimo Presupuesto detallado, APUS, memorias de cantidades de obra, especificaciones técnicas y verificar que se incluyan todas las actividades de obra requeridas para la ejecución del proyecto” (negrilla y subrayado como énfasis).
Al respecto, el dictamen pericial aportado por el PA FFIE –que, según el recurso de alzada, no fue valorado en debida forma–, concluyó que el contratante sí entregó información técnica para el desarrollo de la Fase I. Sin embargo, llama la atención las siguientes afirmaciones plasmadas en la experticia31: i) “[c]onforme con la información recopilada, solicitada a las partes intervinientes en el desarrollo del contrato 1380-1029-2019 y obtenida, NO encontramos un oficio o comunicación oficial por parte del PA FFIE 30 Pág. 12 del Archivo “4.
Anexo 1 - Anexo Técnico” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. Énfasis de la Sala. 31 Dictamen pericial. Pág. 59. haciendo la entrega formal de la información técnica para la elaboración del estudio de diagnóstico” (se destaca); ii) aunque precisó que “a través del análisis de las actas semanales de interventoría se encontró en el informe semanal 1 lo siguiente: “Organización de la información de planos, especificaciones técnicas y memorias de cálculo de la consultoría inicial la cual fue entregada por la entidad contratante.
Depurar la información entregada por la entidad contratante” (se destaca); a la par que iii) “el presente perito desconoce si la información entregada por el contratante estaba conforme a las disposiciones contractuales y si esta fue entregada completa” (se destaca) y; iv) “de acuerdo con el levantamiento de información realizado por el presente perito, y el análisis a cada una de las actas semanales de interventoría, no se evidenció notificación alguna por parte del contratista de obra UT CIARC EDUCAR referente a la información entregada por el PA FFIE o haciendo alusión a un requerimiento de información técnica adicional al contratante PA FFIE” (se destaca).
De las mismas, se deduce que, aunque los peritos manifestaron que el demandante suministró cierta información al contratista –planos, especificaciones técnicas y memorias de cálculo–, para el desarrollo del objeto contractual, y que, en su concepto, era suficiente32, al revisar el informe semanal de interventoría que reseñan, la acotación sobre la información recibida no solo es escueta, sino que no menciona lo relativo a un presupuesto o a los –Análisis de Precios Unitarios– “APUS”33: 34 Sobre el mismo asunto, al revisar los documentos del PIC, se encuentra la comunicación del 9 de junio de 2021, en la que el PA FFIE definió ese procedimiento de incumplimiento contractual contra la unión temporal35, que, a juicio del recurrente, fue indebidamente valorada por el 32 Audiencia inicial.
Archivo en video “081VideoAudienciaNo.1-ContradicciónDictamen”, minuto 2:14:50. 33 Análisis de precios unitarios. 34 Pág. 94 del archivo “3 OTROS ANEXOS”. Archivo “2. X96333 comunicación decisión CF PIC - CO 1380-1” de la carpeta “7. Definición” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 35 juez a quo, cuando consideró que no se efectuó un pronunciamiento de fondo sobre lo manifestado por el contratista en sus descargos.
En ese oficio, el demandante afirmó que no incumplió, porque el 30 de marzo de 2020 la Unidad de Gestión del FFIE “entregó toda la documentación que tenía frente al proyecto” (se resalta), mediante correo electrónico, e incluyó la siguiente imagen: No obstante, de esta captura, se destaca que sus destinatarios eran dominios de “grupoarca.com.co”, y aunque se refiere a la “solicitud información informe preliminar contratos 1380-1026-2019 (…)”, no se puede inferir qué documentos fueron enviados.
Además, con ese pantallazo tampoco es posible afirmar que su contenido fuera remitido a la unión temporal. Hechos que hacen subsistir las dudas sobre la documentación entregada al contratista y si la misma era completa desde el principio, para desarrollar su labor, máxime si la carga de probar que suministró la información en tiempo, completa, y al contratista, era del demandante, como lo ordena el artículo 167 del Estatuto Procesal vigente, porque ante la negación de haberla recibido conforme a la convención gestada entre las partes, le era más factible al PA FFIE desvirtuarla con los medios de prueba pertinentes.
Empero, en su recurso de alzada, cuando desarrolla ese punto, únicamente se refiere al documento del 9 de junio de 2021, aludido con anterioridad. Y es que, a la postre, el fallo de primera instancia lo que reprochó fue justamente la inobservancia de las cargas del demandante. Otro hecho relevante que refuerza la desatención de los deberes del contratante bajo los postulados convencionales y de la buena fe contractual en este proceso, es la ausencia de prueba sobre la remisión del “presupuesto de obra” a la unión temporal antes de la suscripción del acta de inicio o, incluso, antes del 23 de agosto de 2020.
Esto es así, porque de los documentos adosados al plenario, se encuentra la misiva ARCA-INT/FFIE235-SAPAB-GER-010-1936 del 19 de agosto de 2020, que evidencia que la interventoría requirió al PA FFIE para que allegara el presupuesto con los ítems convenidos para el contrato en cuestión: Según el comunicado ARCA-INT/FFIE235-SAPAB-TEC-024-1937 del 23 de agosto siguiente, la interventoría remitió al contratista “correo electrónico de la entidad del día 21 de agosto de 2020 con la remisión del presupuesto inicial de la estructuración contractual del frente San Pablo” (resalto nuestro): 36 Archivo “FFIE235-SAPAB-GER 010-ENTIDAD-SOLICITUD DE INFORMACION.” de la carpeta “Anexos” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 37 Pág. 390 del “INFORME MENSUAL 1 SAN PABLO_compressed” de la carpeta “INFORMES MENSUALES”.
Comunicación relacionada en el dictamen pericial. Es importante advertir que, aun cuando no se adjuntó a la referida comunicación el correo del 21 de agosto de 2020 que menciona, su contenido no fue cuestionado ni desconocido por las partes durante el trámite, incluso, en varios de los documentos aportados se observa el mismo oficio. Lo anterior es muy relevante, porque para ese momento, ya había pasado un poco más de un mes desde la suscripción del acta de inicio.
Hecho que contradice, de forma manifiesta, la misiva del PA FFIE del 9 de junio de 2021 –en la que comunicó a Seguros del Estado S.A. la decisión de su Comité Fiduciario de aplicar la cláusula penal por el incumplimiento total del contrato de obra–, en la que adujo que el 30 de marzo de 2020, mediante correo electrónico “entregó toda la documentación que tenía frente al proyecto”38 (se destaca).
Así también lo afirmó su representante legal en audiencia del 20 de octubre de 2023, quien relató: “cuando a Mota Engil, que es el anterior contratista, se le recibe la obra, sí, a UTCIAR se le pone en conocimiento lo que debía recibir y se le entregaron todos los documentos pues que requería para que él pudiera ejecutar la obra. O sea, realmente UTCIAR tenía como obligación hacer un informe de diagnóstico, sí, de lo que había dejado el anterior contratista para poder terminar la obra”39 (se destaca). 38 Archivo “X96333 Comunicacion decision CF PIC - CO 1380-1026-2019 IE San Pablo”. 39 Audiencia inicial.
Archivo en video “060VideoAudiencia”, minuto 22:40. No obstante, la unión temporal subrayó en su comunicado del 3 de septiembre de 2020 que “si la Entidad hubiese entregado la totalidad de la información, los tiempos en la ejecución de las labores establecidas en el anexo 1, no se hubiesen invertido en la elaboración de presupuestos y cálculo de cantidades de obra, APUS, memorias de cálculo y verificación de la totalidad de actividades requeridas para la ejecución y culminación de cada uno de los proyectos, así como de su programación y flujo de recursos (que es información que la Entidad debió entregar en esta etapa”40.
Y es que, al margen de que el contratista no haya requerido información adicional o que hubiese incurrido en los alegados incumplimientos, referidos a la radicación extemporánea y no adecuada del informe diagnóstico, o la no realización de las obras, que serán abordados en detalle en la sección 3.2.3 de esta providencia, lo cierto es que el PA FFIE no podía sustraerse de sus compromisos que, además, marcaban el inicio de la buena ejecución del contrato, porque ese deber era el punto de partida para agotar las actividades posteriores, incluso más cuando se comprometió a obrar de buena fe en el marco de esa convención. Otra tesis expuesta por el demandante, que argumentó durante el trámite procesal, y reiteró en esta instancia, es que de acuerdo con el numeral 3.3 de los TCC, no era su obligación entregar un presupuesto inicial, porque quien debía elaborarlo, a partir de los estudios y diseños entregados por la UG-FFIE, era el contratista.
Sobre este punto, la Sala considera pertinente hacer dos precisiones, la primera, es que, sin duda, el contratista debía realizar un presupuesto de obra de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del Anexo Técnico n°141, que sería “el resultado de la verificación del alcance a ejecutar, respecto de las cantidades y el valor unitario establecido por el proponente en la etapa de selección”, amén de que “[c]omo resultado de las visitas de diagnóstico el contratista de obra deberá realizar el presupuesto o costeo determinando las cantidades, y aplicando el valor ofertado por cada ítem ofrecido en la propuesta económica inicial, en concordancia con la fase de intervención”42; y la segunda, 40 Carpeta “15-45-101112916_REASIGNACIOM WGM” de la carpeta “Anexos” de las “COMUNICACIONES SINIESTRO 1” de los medios de prueba aportados con la demanda. 41 Pág. 15 del archivo “1.
TCC definitivos Invitación abierta 008” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 42 Pág. 5 del Anexo Técnico No. 1. es que ese deber no era incompatible con la carga que, a su vez, tenía el PA FFIE, establecida en el numeral 2.1.1 del Anexo Técnico n°1 de entregarle un presupuesto de obra, que incluyera como mínimo “Presupuesto detallado, APUS, memorias de cantidades de obra, especificaciones técnicas”, máxime si esa actividad estaba prevista dentro de las que se encaminaban a “la apropiación de los estudios y diseños”.
Luego, lo que colige esta instancia es que el demandante tenía que entregar todos los insumos para que el contratista pudiera desplegar su actividad sin traumatismos, demoras o cargas adicionales, desde el inicio de la ejecución contractual. No obstante, las comunicaciones de la interventoría ARCA Arquitectura e Ingeniería S.A. demuestran que la falta de cierta información sí tuvo un efecto directo en los plazos dispuestos para la presentación del diagnóstico inicial.
En concreto, en la misiva ARCA-INT/FFIE235-SAPAB-GER-048- 19 del 10 de marzo de 202143 –cuya valoración probatoria también fue cuestionada por el recurrente en apelación–, hizo énfasis en que el atraso en la entrega del diagnóstico no le era imputable a la unión temporal, porque previamente la UG–FFIE debía enviarle el presupuesto, que sería la base de las actividades faltantes por ejecutar: Pág. 5 del archivo “FFIE235-SAPAB-GER 048-CONTRATISTA-RESPUESTA A UTCE-SAP-020” de la carpeta “6.
Pronunciamiento” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. Énfasis de la Sala. 43 Esa comunicación explicó que “identificado el riesgo no resulta imputable al contratista debido a que no correspondía al resorte de sus obligaciones la elaboración del presupuesto, sino realizar la revisión al mismo. Este tipo de riesgo se encuentra identificado en la matriz como “Demoras en la aceptación y aprobación de los diseños" el cual no es imputable al contratista, y debe ser mitigado mediante “Suscripción o modificación de convenio específico entre el MEN y ET que regule las obligaciones de la ET en cuanto a diseños existentes entregados por la misma” y que “al no tratarse de un riesgo asignado al contratista, no es dable prosperar la recomendación de aplicación de la cláusula penal de apremio”44 (se destaca).
Sobre el particular, cuando se le preguntó en audiencia a la representante legal del PA FFIE si tenía conocimiento de que la interventoría hubiese manifestado que no existía un atraso imputable a la unión temporal debido a que el contratante no le entregó los documentos que le correspondían para elaborar ese informe diagnóstico, contestó de forma evasiva: “Uy, no, la no verdad sé, se escapa de mi órbita esa pregunta, se escapa de mi órbita esa pregunta, siento que es como, lo sabe la interventoría realmente”45.
Por otra parte, al examinar el comunicado ARCA-INT/FFIE235FFIECALDAS-GER-071-19 del 26 de octubre de 202046, se avizora que la interventoría solicitó el cierre del procedimiento de la cláusula penal de apremio “dado el cumplimiento de las obligaciones del contratista UNIÓN TEMPORAL CIARC EDUCAR”. En la misma, explicó que las demoras en la aceptación y aprobación de diseños existentes por parte del contratista “puede presentarse por causas imputables al contratista, al FFIE o a la ETC y en el mismo sentido se genera la transferencia de riesgo de acuerdo a la imputación”.
Lo anterior, con apoyo en la matriz de riesgos, que ilustra: 44 Págs. 6 y 7 del archivo “FFIE235-SAPAB-GER 048-CONTRATISTA-RESPUESTA A UTCE-SAP-020” de la carpeta “6. Pronunciamiento” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 45 Audiencia inicial. Archivo en video “060VideoAudiencia”, minuto 46:20. 46 Archivo “GER 071- CIERRE PROCEDIMIENTO INCLUMPLIMIENTO” de la carpeta “6.
Pronunciamiento” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. Por eso, en la misiva ARCA-INT/FFIE235-SAPAB-GER-048- 19 del 10 de marzo de 202147, reiteró que los atrasos en la entrega del informe diagnóstico no eran imputables al contratista porque “requería que previamente fuese entregad (sic) por la UG FFIE” el presupuesto.
Luego, era clara la obligación que le correspondía al demandante entregar la información completa y a tiempo desde el inicio de la ejecución contractual, sin que pueda exonerarse argumentando que el contratista nunca lo requirió con ese fin. Además, en el curso del proceso, debía cumplir con su carga probatoria en esa dirección. Bajo ese horizonte, no se avizora yerro en la decisión del juez de primer grado, al considerar que el demandante no era un contratante cumplido, porque: i) no hay prueba de la información que dijo haber entregado desde marzo de 2020, ni del contenido del correo electrónico de la misma fecha; ii) el dictamen pericial anotó que no hay un oficio o acta entrega formal de la documentación al contratista, más allá de lo que indica el informe de interventoría; iii) el PA FFIE aseveró que desde ese mes de marzo –antes de suscribir el acta inicio– había proporcionado toda la documentación que tenía sobre el proyecto al contratista, sin embargo, existe un documento de agosto de 2020 que describe el envío del presupuesto inicial, como el señalado en el numeral 2.1.1 del Anexo Técnico n°1, tan solo unos días posteriores a un requerimiento de la interventoría sobre el mismo tema; y por último iv) quedó probado que el contratante sí debía entregar, como mínimo, “Presupuesto detallado, APUS, memorias de cantidades de obra, especificaciones técnicas”.
De ahí que, también la posición expuesta en la sustentación del recurso de apelación, consistente en que “el PA FFIE no tenía la obligación de entregar un presupuesto inicial, todo lo contrario, el contratista, debía elaborar, dicho presupuesto”, quedó desvirtuada como acaba de analizarse. Pág. 5 del archivo “FFIE235-SAPAB-GER 048-CONTRATISTA-RESPUESTA A UTCE-SAP-020” de la carpeta “6.
Pronunciamiento” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 47 Ahora bien, la Sala se pronunciará sobre otras alegaciones incoadas por el recurrente en el remedio vertical, que no tienen la entidad suficiente para alterar la conclusión prenotada. o Recalcó que se pretermitió el contenido completo de la comunicación ARCA-INT/FFIE235-SAPAB-GER-048-19, porque se pasaron por alto las afirmaciones de la interventoría sobre la excepción de contrato no cumplido, que apuntaban a que “la no entrega de la información requerida por la entidad contratante, no imposibilitaba a este a la actualización de las pólizas, razón por la cual lo que no es viable (sic) dicha excepción”.
En ese sentido, insistió en que la situación acaecida con el presupuesto, “no era óbice para que el contratista entregara las pólizas pues esta obligación no dependía de la entrega o no del presupuesto”. Al respecto, la Sala no comparte la interpretación jurídica que hizo la interventoría sobre el artículo 1609 del Código Civil, comoquiera que ese canon dispone que “[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Norma que la Corte Suprema de Justicia ha explicado de la siguiente manera: “si las obligaciones recíprocas debían ser satisfechas de forma sucesiva, solo podrá reclamar perjuicios aquella parte a quien le incumplieron delanteramente, en rigor, porque tal desatención la liberó de atender sus débitos”48. Por consiguiente, aunque el recurrente insista en que la UG FFIE y la interventoría requirieron al contratista en varias oportunidades para que actualizara las pólizas y suscribiera el acta de reinicio n°2 –época en la que por cierto existían diferencias importantes entre las partes por i) la aprobación del informe diagnóstico, así como ii) por el plazo de la fase II, iii) la solicitud de prórroga, y iv) el cierre de la primera fase–, la unión temporal no estaba en mora, al haber incumplido primero el PA FFIE.
Y como el deber de actualizar las pólizas era exigible una vez aprobado el informe diagnóstico –que no fue aceptado en su integridad–, primero debía cumplir con sus cargas el demandante, porque, se itera, el alto tribunal de 48 M.P. Octavio Tejeiro Duque. Sentencia SC1962-2022 del 28 de junio de 2022. la jurisdicción ordinaria ha sido enfático en que “la facultad de reclamar resarcimiento la tendrá únicamente quien fue cumplidora o se allanó a atender lo suyo, según lo convenido, toda vez que el infractor no tiene acción indemnizatoria”49 (se destaca). o En el recurso de alzada, el actor reparó en que tampoco fue adecuadamente valorado el dictamen pericial que aportó, en el que se ratificaban los incumplimientos que le adjudica a la unión temporal, consistentes en: i) no entregar a tiempo el estudio diagnóstico; ii) no elaborarlo de manera adecuada; iii) no actualizar las pólizas y; iv) no realizar la obra.
No obstante, ahondar sobre cada uno de ellos resulta intranscendente para desatar el presente medio de impugnación, porque la experticia no tuvo en cuenta la premisa del incumplimiento previo del demandante. Con esa precisión, las obligaciones a cargo del contratista no eran exigibles, porque, se itera, no estaba en mora. Pero, sumado a ello, no puede pasarse por alto que a raíz del informe diagnóstico presentado el día 21 de octubre de 202050, surgieron discrepancias importantes entre los contratantes respecto de su aprobación íntegra –como se confirmó en la audiencia de interrogatorio del perito Andrés Felipe Salgado Morales, quien declaró que “lo aprueba la interventoría y lo aprueba parcialmente el PA FFIE”51(se destaca)–.
Por ende, la unión temporal no solo no estaba en mora de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil, sino que, respecto de la actualización de las pólizas, la cláusula cuarta del otrosí n°1 del contrato de obra52 es clara en determinar que esa actuación es “posterior al Informe de aprobación Diagnóstico de Obra y previo a la suscripción del inicio de la fase 2 (…)”.
Aprobación que no se realizó de manera completa. 3.2.2.1. Conclusión sobre los incumplimientos endilgados Hasta este punto se colige que, como el PA FFIE no era un contratante cumplido, no podía reclamar perjuicios. Sin que sea admisible 49 SC1962-2022 M.P. Octavio Tejeiro Duque. Sentencia del 28 de junio de 2022. Archivos “FFIE235-SAPAB-GER 017-ENTIDAD-ENTREGA INFORME DE DIAGNOSTICO SAN PABLO 21OCT 2020.-” y “FFIE235-SAPAB-GER 017-ENTIDAD-ENTREGA INFORME DE DIAGNOSTICO SAN PABLO rad” de la carpeta “Anexos” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 51 Audiencia inicial.
Archivo en video “081VideoAudienciaNo.1-ContradicciónDictamen”, minuto 2:02:55. 52 Págs. 7 y 8 del archivo “7. Otrosí 1 1380-1026-2019” de la carpeta “1. Antecedentes” de los “Antecedentes” de los medios de prueba aportados con la demanda. 50 aceptar, como lo argumenta el recurrente, que “la situación presentada por el diagnóstico y el presupuesto fue superada, incluso con la entrega de los mismos por parte del contratista”, porque sería tanto como avalar su conducta culposa, porque la presentación de esos documentos por parte de la unión temporal en octubre de 2020 no saneó o subsanó su incumplimiento inicial.
En suma, sin perjuicio de las conductas en las que pudo haber incurrido el contratista, contrarias a sus deberes contractuales, se advierte que previo a que esas cargas le fueren exigibles, el demandante incumplió delanteramente, como quedó suficientemente explicado, de lo que se puede concluir que el contratista no estaba en mora, bajo el artículo 1609 del Código Civil.
Por consiguiente, los reparos a), b), c), d), e), f), g), h), m), n) y ñ) no prosperan. 3.2.3. Precisiones sobre los daños perseguidos En lo atinente a los daños reclamados, la Sala considera inocuo profundizar sobre ellos, porque al no haber sido el demandante cumplido, no puede exigirlos, como quedó suficientemente esclarecido, por lo que el reparo k) tampoco prospera. 3.2.4.
Resolución de reparos atinentes al desconocimiento de ciertas normas procesales Para ahondar en razones que llevan, necesariamente, a confirmar la sentencia de primera instancia, la Sala se pronunciará sobre los reparos i), j), y l) del recurso de alzada, enfilados a señalar que hubo una indebida valoración de normas jurídicas de carácter procesal, que tampoco tienen la virtualidad de modificar esa decisión. o El reparo i) está encaminado a la inaplicación de los artículos 194, 202, 204, 205 y los numerales 2 y 4 del artículo 372, todos del Código General del Proceso, con fundamento en que en la audiencia del 2 de febrero de 2024 el juez a quo practicó el interrogatorio del representante legal de la unión temporal, pese a que había considerado que la inasistencia a la audiencia inicial fue injustificada.
Hecho que para el recurrente habría llevado a determinar que el PA FFIE “sí entregó a tiempo a la Unión Temporal CIARC Educar y sus integrantes todos los documentos requeridos para el inicio y finalización de la Fase I del contrato de obra”, si se hubiera abierto el sobre cerrado. Sin embargo, el mismo no tiene vocación de prosperidad porque, en primer lugar, en la misma audiencia que se practicó el interrogatorio de parte del representante de la unión temporal, no se reparó en la apertura del sobre con las preguntas que ahora manifiesta el demandante.
En esa vista pública, el juez a quo, determinó que se mantendría la sanción impuesta consistente en una multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la demandada y tendría por ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda53, luego, precisó que practicaría el interrogatorio de parte, frente a lo que el apoderado del demandante podría hacer uso del sobre cerrado o prescindir de él. Providencia que notificó en estrados, sin objeción del extremo accionante 54, contrario sensu, esa parte solicitó mantener la decisión adoptada.
Al final, el interrogatorio realizado al representante legal de la unión temporal se agotó de forma oral en audiencia55. Esa conducta del juez a quo lejos de ser irregular, encuentra respaldo en los numerales 3° y 4° del artículo 372 del Código General del Proceso, norma que dispone: “si el juez acepta la excusa presentada, prevendrá a quien la haya presentado para que concurra a la audiencia de instrucción y juzgamiento a absolver el interrogatorio”, pero si la inasistencia del demandado es injustificada “hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se funde la demanda” y “[a] la parte o al apoderado que no concurra a la audiencia se le impondrá multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv)”.
Además, nótese que la confesión ficta, como medio de prueba, debe valorarse con los demás medios suasorios que obren en el plenario, con los que se demostró la improcedencia de las pretensiones al haber existido un incumplimiento previo del demandante, lo que infirmó una eventual confesión en contrario, que no quedó demostrada. Y es que, para abundar 53 Audiencia inicial.
Archivo en video “081VideoAudienciaNo.1-ContradicciónDictamen”, minuto 21:50. 54 Audiencia inicial. Archivo en video “081VideoAudienciaNo.1-ContradicciónDictamen”, minuto 25:00. 55 Audiencia inicial. Archivo en video “081VideoAudienciaNo.1-ContradicciónDictamen”, minuto 37:00. en razones, durante la declaración del representante legal del contratista, él respondió que el PA FFIE no entregó la documentación pactada en el contrato de obra, “en ninguno de los casos, de los 11 o 12 contratos que intentamos hacer con ellos, en ningún caso el FFIE entregó la documentación ni en forma ni en plazo (…) pues los documentos necesarios para hacer la primera fase, es decir, documentos que reflejaran el estado actual de la obra para que nosotros pudiéramos valorar lo que faltaba por hacer para ponerla en funcionamiento 56”. o El reparo j) cuestiona que el juez a quo sólo se pronunciara sobre el tema de la actualización de las pólizas, pero no sobre los demás incumplimientos de la unión temporal, lo que iría en contra del artículo 281 del Código General del Proceso.
No obstante, esa situación, en rigor, no refleja incongruencia de la sentencia. A lo sumo, debió ser objeto de complementación. Pero, al fin y al cabo, todos esos cuestionamientos fueron estudiados en este proveído, en la sección 3.2.2., sin que, se itera, modifiquen lo expuesto con anterioridad. o En cuanto al reparo l) referido a la indebida aplicación de los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso, al hacer una tasación excesiva de las costas procesales, se recuerda que este no es el foro para discutir ese monto, toda vez que debe realizarse ante el juez de primer grado en la oportunidad correspondiente, esto es, “mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas”, de conformidad con el numeral 5° del artículo 366 ejusdem.
Por las razones expuestas, los reparos i), j), y l) no tienen vocación de prosperidad. 4. Conclusión Corolario, como los reparos formulados por el recurrente no tuvieron la entidad para derruir las determinaciones del juez de primer grado, se confirmará la sentencia impugnada, y se impondrá condena en costas en segunda instancia a la parte demandante.
IV. DECISIÓN 56 Audiencia inicial. Archivo en video “081VideoAudienciaNo.1-ContradicciónDictamen”, minuto 45:35. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá D.C., por las razones anotadas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segundo grado a la demandante Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa FFIE – PA FFIE–, en favor de los demandados. Por lo tanto, se fija como agencias en derecho el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con base en lo indicado en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso.
Liquídense en la oportunidad pertinente.
TERCERO: Por secretaría remítase el plenario al a quo para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH (110013103001 2022 00219 01) (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA (110013103001 2022 00219 01) (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA (110013103001 2022 00219 01) Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c8628565537476a6425ef7403e90f0bd4604958b989eafe4de5f0f15ff7d76f4 Documento generado en 15/12/2025 11:44:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica