05001-31-05-021-2021-00245-01 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-021-2021-00245-01 Demandante: Gilberto de Jesús Estrada Villa Demandado: Empresas Públicas de Medellín ESP, Colpensiones Asunto: Consulta sentencia Procedencia: Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín Magistrada ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Pensión voluntaria empleador, ilegalidad desafiliación ISS, pensión servidor municipal Medellín, julio doce (12) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y aprobado el proyecto propuesto por la magistrada ponente, procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, respecto de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, el 11 de junio de 2024, en el proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por el señor GILBERTO DE JESÚS ESTRADA VILLA en contra del EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y COLPENSIONES E.I.C.E. Radicado 05001-31-05-021-2021-00245-01. 1 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA El señor Gilberto de Jesús Estrada Villa, instauró demanda ordinaria laboral contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y Colpensiones E.I.C.E, pretendiendo de manera principal, el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación voluntaria consagrada en el acta número 1115 de diciembre de 1986 y 1122 del 36 de abril de 1987, prestación que deberá reconocerse desde el retiro del servicio y calcularse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, además de los incrementos y reajustes legales, así como las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación. De manera subsidiaria, persigue se declare la ilegalidad de la desafiliación por parte de Empresas Públicas de Medellín, en su calidad de empleador inscrito al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, así como la desafiliación de la que fueron objeto sus trabajadores, consecuencialmente, se declare que la demandada se encuentra en mora u omisión en el pago de aportes a los riesgos de IVM, asimismo, se condene a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., a pagarle la pensión de jubilación en su condición de servidor municipal, desde el momento del retiro del servicio, calculada con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y hasta el momento que la pensión sea asumida por el sistema general de pensiones, a partir del cumplimiento de los 60 años de edad, prestación que será reconocida por Colpensiones con el carácter compartida, continuando a cargo de Empresas Públicas de Medellín, solo el mayor valor, de acuerdo con las normas establecidas en el Decreto 758 de 1990 y se condene a las demandadas al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación. En respaldo de las súplicas principales, en los hechos primero a décimo, se expuso que el señor Gilberto de Jesús Estrada Villa, nació el 6 de noviembre 2 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones de 1953 y a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años, ostentado la calidad de servidor público vinculado a Empresas Públicas de Medellín, entidad que se inscribió como empleador al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en virtud de lo establecido en el Decreto 433 de 1971, y como consecuencia de ello afilió a todos sus trabajadores.
Indicó que el actor prestó servicios a Empresas Públicas de Medellín desde el 26 de mayo de 1980 hasta el 31 de julio de 2012, señalando que la entidad accionada en el año 1986, con fundamento en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, decidió desvincular a su personal activo y con efectos retroactivos del Instituto de los Seguros Sociales, a partir del 1° de julio de 1987 y reconocer a toda su personal pensión vitalicia de jubilación. Añadió que Empresas Públicas de Medellín, tomó la decisión de suspender las cotizaciones al sistema de seguridad social hasta el 30 de junio de 1995, momento a partir del cual inició nuevamente con dichas cotizaciones, considerando que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de Empresas Públicas de Medellín, de la misma manera que la entidad venía reconociéndola a todos sus servidores, liquidada con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta la prima de navidad, prima de junio, prima de vacaciones, subsidio de transporte y sobre remuneración. En relación a las pretensiones subsidiarios, entre los hechos décimo primero y vigésimo tercero, expresó que el 18 de julio de 1977, mediante Decreto 1650, el Gobierno Nacional reorganizó el ICSS pasando a ser el ISS, anotando que los servidores del Estado afiliados al ICSS, conservarían la calidad de afiliados con respecto al ISS, que Empresas Públicas de Medellín E.S.P., al ser un empleador inscrito del sector público y al haber afiliado a todo su personal a los seguros sociales obligatorios, se asimila a empleadores del sector privado (art. 2º del Decreto 433 de 1971 y 45 del Decreto 1748 de 1995), por lo tanto, frente al reconocimiento y pago de pensiones, le es aplicable el artículo 5º del 3 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición del bono Tipo B, siendo a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, además continuará cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos mínimos exigidos por dicho instituto para otorgarle la pensión de vejez conforme a sus reglamentos.
Afirmó que Empresas Públicas de Medellín ESP no trasladó el cálculo actuarial o título pensional al ISS por el tiempo laborado con omisión de afiliación, el cual no puede ser convalidado con bono tipo B, por expreso mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; por tanto, la pensión de jubilación continuara en su totalidad a cargo del empleador.
Agregando que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez a cargo del ISS mediante resolución 01526 del 20 de mayo de 2009, con una mesada de $1.132.523, prestación dejada en reserva hasta que se acredite el retiro del servicio. Adujo que el ISS con una hermenéutica errada reconoció la pensión de vejez antes de que el actor cumpliera la edad prevista, en su caso, 60 años de edad, sin tener en cuenta las normas especiales en materia de régimen de transición de los servidores públicos, resaltando que de conformidad con la certificación laboral expedida por EPM, el accionante devengó un promedio mensual de $2.224.726 en el último año, de donde, al tomar el 75%, la pensión para el año 2007 asciende a $1.668.544, señalando que siendo Colpensiones la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión, debe tener en cuenta todo el tiempo cotizado y servido sin cotización, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa del 90%.
Anotó que mediante derecho de petición solicitó a Colpensiones copia del oficio OJS-0396 del 06 de febrero de 1987, donde se informa a Empresas Públicas de Medellín, que es procedente la desafiliación de todo el personal, asimismo, se presentó reclamación administrativa a Empresas Públicas de Medellín el 29 de enero de 2020 y a Colpensiones el 19 de noviembre de la misma anualidad.
(doc.02, carp.01) 4 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones 1.2.- CONTESTACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al replicar la demanda señaló que solo le consta la edad del demandante y el reconocimiento de la pensión de vejez mediante Resolución 01526 del 20 de mayo de 2009, afirmando que no le consta los demás hechos, los cuales deberán ser demostrados por quien los alega.
En oposición a las pretensiones incoadas contra la entidad, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de reajuste y reliquidación de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones; improcedencia del pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; prescripción; buena fe; la genérica. (doc.10, carp.01) A su vez, Empresas Públicas de Medellín ESP, aceptó como cierto lo alusivo a la fecha de nacimiento del demandante, el tiempo de prestación de servicios a la entidad, la desvinculación del personal activo del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 1 de julio de 1987, conforme a las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, aclarando que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se da un carácter de obligatorio a la afiliación al sistema, de ahí que antes de la entrada en vigencia de la citada ley, Empresas Públicas de Medellín, reconocía y pagaba las pensiones de jubilación directamente a sus servidores, siendo a partir de la entrada en vigencia de la referida ley 100 que las entidades públicas y privadas perdieron la potestad de continuar reconociendo esas prestaciones, quedando las mismas a cargo de las administradoras del sistema, acotando que el sistema general de pensiones entró en rigor para el sector territorial el 30 de junio de 1995, por lo que a partir de esa fecha quedó abolida para Empresas Públicas de Medellín, la competencia pensional y se continuó realizando los aportes al sistema de seguridad social, aduciendo que frente al tiempo laborado no cotizado por EPM, la entidad realizó los trámites respectivos para el reconocimiento y pago del bono pensional a que tenía derecho, con el fin de financiar la prestación económica del accionante. 5 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones Admitió como cierto que la entidad no otorgó demandante la prestación económica en las condiciones que señala el accionante, aclarando que la parte presenta una apreciación errada, pues no le asiste el derecho, insistiendo que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se encuentra en cabeza de EPM el reconocimiento de pensiones, por lo que no hay lugar al reconocimiento de pensiones de jubilación a cargo de la entidad, admitiendo como cierto el reconocimiento de la prestación económica del demandante por parte del ISS, la cual tuvo como elemento de financiación el pago del bono pensional a cargo de EPM, por último, aceptó como cierta las peticiones presentadas por el accionante, aduciendo que se comete al texto integral de la respuesta dada a las mismas.
Respecto a los demás hechos, indicó que no son ciertos o que corresponden a apreciaciones subjetivas del accionante, reiterando que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se da un carácter obligatorio a la afiliación al sistema general de pensiones. Para contrarrestar el éxito de las pretensiones formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; subrogación total en el riesgo de vejez; pago total; compensación; falta de competencia; prescripción, excepción de inaplicabilidad; inexistencia de un derecho adquirido.
(doc.11, carp.01) 1.3.- SENTENCIA DE PRIMER GRADO El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 11 de junio de 2024, absolvió a Colpensiones y Empresas Públicas de Medellín ESP, de las pretensiones del demandante Gilberto de Jesús Estrada Villa, declarando probada las excepciones de inexistencia de la concesión de derecho a pensión de jubilación en las Actas 1115 del 11 de diciembre de 1986 y 1112 del 6 de abril de 1987 de EPM, legalidad de la desvinculación del ISS de los trabajadores de EPM e improcedencia de la 6 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones reliquidación de la pensión a cargo de Colpensiones y condenó en costas al demandante.
(doc.16, carp.01) Parra arribar a tal decisión indicó el a quo que las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 no conceden pensión de jubilación a todo el personal que laboraba en EPM, lo que se dispuso en el Acta 1115 fue la desvinculación del Seguro Social de los servidores de la entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977, y se concede pensión vitalicia de jubilación de conformidad con las normas legales, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegare a conceder el ISS y el Acta 1122, indica que se realizó la desafiliación desde el 1 de julio de 1987, reasumiendo las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley, estableciéndose en ambas actas pensión reconocida de conformidad con la ley y no un reconocimiento general como lo indica la parte actora, presentándose una confusión de la parte actora con lo que tiene que ver con la vigencia de la ley en el tiempo, debiéndose determinar que la norma vigente para el momento en que el demandante adquiere el derecho a la pensión, 6 de noviembre 2008, es ley 100 de 1993, no existiendo vulneración a derechos pensionales.
En relación a las pretensiones subsidiarias sostuvo que hay una incongruencia en los planteamientos de la parte demandante, pues si se pretende la ilegalidad de la desafiliación al ISS, la consecuencia lógica es que se considere que los demandantes siempre han estado afiliados al ISS, lo que lleva a que sea el ISS quien deba reconocer la pensión, por lo que resulta extraño que se solicite a EPM reconocer la pensión. Pese a ello, indicó que la motivación de la desafiliación está en el acta 1112, siendo el interés de EPM con dicha desvinculación evitar un trato desigual en los servicios de salud para los vinculados al ISS, debido a que EPM prestaba directamente servicios de salud a sus empleados, motivo valido que buscaba beneficiar a los trabajadores, no siendo actos discriminatorios que lleven a la declaración de nulidad y la obligatoriedad de afiliación al sistema general de seguridad social surge a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, siendo el plazo máximo 30 de junio de 7 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones 1995 para el sector territorial, en consecuencia actuó EPM conforme a la ley y se subrogó en los riesgos pensionales.
Finalmente, en relación a la reliquidación de la pensión de vejez, determinó que no procede, teniendo en cuenta que el Decreto 758 de 1990 establece como edad pensional del demandante 60 años y al actor, se le reconoció la pensión antes de los 60 años, no se puede pretender eliminar el beneficio que ya se obtuvo de pensionarse antes de los 60 años.
(doc.18, carp.01) 1.4.- ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal para presentar alegatos el apoderado del señor Gilberto de Jesús Estrada Villa, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, insistiendo en que Empresas Públicas de Medellín, estuvo inscrita al ICSS y en virtud de ello afilió al actor, realizando cotizaciones después del Decreto 1650 de 1977, convalidando su voluntad de pertenecer al sistema, aunado a ello, en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 la entidad decidió de manera unilateral y sin autorización desafiliar a sus trabajadores del sistema y suspender cotizaciones, reiterando que no existe prueba que acredite la autorización a EPM para la desafiliación del personal, consecuencia de ello la Junta Directiva debe reconocer la pensión voluntaria de jubilación a todo su personal de conformidad con las normas legales, acotando que a partir de 1995 la entidad volvió a realizar las cotizaciones al ISS, entidad que no es una caja de previsión social, considerando que debió expedirse un bono pensional tipo T y no tipo B. (doc.03, carp.02) Por su parte, el apoderado de Empresas Públicas de Medellín ESP, solicita se confirme el fallo absolutorio, teniendo en cuenta que no le asiste derecho al demandante en sus pretensiones, las cuales no tienen soporte legal, toda vez que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de derechos pensiones está a cargo de manera exclusiva de las administradoras 8 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones de pensiones, reiteró lo expuesto en los alegatos presentados en primera instancia, solicitando se tenga presente las sentencias proferidas por esta Corporación en asuntos similares al presente, como la sentencia del 23 de septiembre de 2022, proceso 021-2021-00306 y del 16 de diciembre de 2022, radicado 019-2021-00434, enfatizando que la parte demandante realiza una interpretación errada respecto de otros ex servidores a quienes EPM reconoció prestaciones de jubilación, siendo claro que el actor no se encuentra en iguales condiciones de dichos ex servidores.
(doc.04, carp.01) 2. CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA Procede el grado jurisdiccional de consulta en favor del señor Gilberto de Jesús Estrada Villa, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que dispone: “Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN EL TRÁMITE DE LA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que el señor Gilberto de Jesús Estrada Villa, nació el 06 de noviembre de 1953 (pág.1, doc.03, carp.01) - Que el accionante prestó sus servicios a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., entre el 26 de mayo de 1980 y el 31 de julio de 2005.
(pág.14-94, doc.03, carp.01) 9 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones - Que el Instituto de los Seguros Sociales, reconoció la pensión de vejez al señor Gilberto de Jesús Estrada Villa, mediante Resolución N°15626 del 20 de mayo de 2009, con fundamento en la Ley 33 de 1995, teniendo en cuenta para ello el tiempo cotizado y sin cotización, un IBL de $1.510.042, al cual le aplicó el monto porcentual del 75%, para una mesada de $1.132.532, para el año 2009.
(pág. 24-24, doc.04, carp.01) - Que posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales, ordenó el ingreso a nómina de pensionados del demandante a partir de agosto de 2012, por medio de resolución del 19 de julio de 2012 (pág. 105, doc. 03, carp.01) 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si se encuentra ajustada a derecho la sentencia objeto de consulta, verificando para tal fin, si el señor Gilberto de Jesús Estrada Villa, tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación voluntaria, conforme lo dispuesto en el acta número 1115 de diciembre de 1986 y 1122 del 36 de abril de 1987, en concordancia con el Decreto 3 de 1976? De no prosperar la anterior pretensión, deberá dilucidarse, ¿si hay lugar a declarar la ilegalidad de la desafiliación por parte de Empresas Públicas de Medellín, en su calidad de empleador inscrito al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y si procede el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en su condición de servidor municipal y si la misma debe reconocerse conforme al Decreto 758 de 1990? En cualquiera de los eventos, beberá estudiarse la viabilidad del reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación. 10 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones 2.4.- TESIS Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual i) no le asiste el derecho al señor Gilberto de Jesús Estrada Villa a la pensión de jubilación consagrada en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987; toda vez que no causó el derecho con anterioridad el 30 de junio de 1995 i) no se presenta ninguna actuación ilegal por parte de Empresas Públicas de Medellín ESP, con la desafiliación al ISS; ni existe mora alguna por parte de EPM en relación con los aportes no efectuados en favor del trabajador, respecto a los cuales se emitió y pagó el bono pensional tipo B, iii) no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación por la condición de servidor municipal iv) no hay lugar a la reliquidación de la prestación conforme al Decreto 758 de 1990.
En consecuencia, la sentencia desestimatoria de primera instancia debe ser CONFIRMADA, como se pasa a explicar. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS En relación a la pensión de jubilación voluntaria, advierte la Sala que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. mediante el Decreto 3 de 1976, estableció en el artículo 9° la pensión de jubilación a cargo de la entidad, disponiendo: “El empleado oficial que preste o haya prestado servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad, previa demostración del retiro del servicio público” En la misma disposición, estableció en los artículos 26 y 27, la vigencia del decreto y la asunción del riesgo por parte del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, así: Artículo 26º.
Vigencia de Normas Futuras de Orden Nacional. Lo dispuesto en el presente Decreto en cuanto a los requisitos para adquirir derecho a pensiones, se mantendrá vigente mientras no se modifique por normas internas o de carácter 11 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, aunque sean más desfavorables.
Artículo 27º. Asunción por el ICSS. Cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará la legislación del Seguro Social. En el acta 1115 del 11 de diciembre de 1986 (págs. 34-62, doc.04, carp.01), la Junta Directiva de Empresas Públicas de Medellín, dispuso: “-Numeral 9.2 Desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia jubilación: “La Administración informó a la Junta acerca de la situación que se presenta en la Entidad y que tiene que ver con la afiliación de sus trabajadores al Seguro Social.
En la reunión se hicieron presentes los doctores Luis Alfonso Díaz, Jefe de la División Jurídica, Gilberto González, Jefe de Relaciones Industriales y Alfredo Herrera, Jefe del Departamento de Personal. Este último hizo un recuento histórico de la afiliación de los trabajadores desde que ella se dispuso y explicó en detalle todas las situaciones que se presentan, así como los tratamientos legales y jurisprudenciales que el asunto ha tenido, lo que se refleja en una diversidad de situaciones que hacen administrativamente bastante difícil su tratamiento, ya que en algunos casos ellas se configuran como ilegales.
Después de escuchar la explícita y vasta exposición del doctor Herrera y previo un amplio intercambio de ideas sobre el asunto, que, además, ya había sido estudiado en detalle, en oportunidad diferente, con los doctores Rodrigo Puyo, Darío Londoño y Benjamín Higuita, abogados que forman parte de la Corporación, la Junta dispuso lo siguiente: 1º.
Desvincular del Instituto de los Seguros Sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 12 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones 2º. Autorizar al Gerente General para solicitar ante la Junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quien corresponda, la desafiliación de dicho instituto por los riesgos diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda a hacerla efectiva. 3o.
Conceder a todo el personal de las Empresas Públicas de Medellín, pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con las normas legales, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS. 4º. Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo dispuesto en los puntos 1 y 3, tales como ampliación de la planta de personal del Departamento Médico y modificación de su estructura, adecuación y dotación de instalaciones, reglamentación de las normas legales que se relacionen con los riesgos que se reasumen, etc.
Por su parte, en acta 1122 del 6 de abril de 1987, (págs. 63-90, doc.04, carp.01), se consignó: 10.1 Desafiliación ISS: “El Gerente General informó a la Junta que en cumplimiento de lo dispuesto por ella en la sesión del 11 de diciembre pasado, tal como consta en el Acta 1.115 de esa fecha, hizo ante el Instituto de Seguros Sociales las gestiones que fueron encomendadas y que esta entidad por medio del oficio 00345 del 23 de febrero de este año comunicó el concepto emitido por su Oficina Jurídica, en el cual, luego de un análisis de las normas legales que determinan el régimen y la administración de los Seguros Sociales, expresa: “ Sí en el presente caso las Empresas Públicas de Medellín desea la desafiliación para todos los riesgos esta es procedente y para todo su personal.”, lo que consta en el oficio OJS-00396 del 6 de febrero del año en curso.
La Junta luego de todo lo anterior y de analizar diferentes aspectos del tema, para unificar la atención médica y procurar un tratamiento equitativo de todos los servidores de las Empresas, determinó desvincular del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de julio de 1987, a los servidores de la Entidad, afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977.
La expresión servidores a que se refiere este parágrafo y el numeral 1º. De la hoja 19 del Acta 1115 de diciembre 11 de 1986, hace relación al personal activo. 13 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones Como consecuencia de lo anterior dispuso reasumir para estos servidores, al igual que para los desafiliados por disposición de la Junta Directiva en sesión del día 11 de diciembre de 1986, Acta No. 1115 las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley”.
Descendiendo al caso que concita la atención de la Sala, se advierte que de las disposiciones previamente trascritas, no es posible concluir, como lo entiende la activa, que la prestación concebida por Empresas Públicas de Medellín en el Decreto 3 de 1976, corresponda a una pensión voluntaria, adicional a cualquier prestación que pudiera otorgar el sistema, recuérdese que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existían diferentes cajas de previsión social encargadas del reconocimiento de las prestaciones de empleados públicos y trabajadores oficiales, y en igual sentido, en el sector privado el empleador asumía por cuenta propia el cubrimiento del riego de vejez, siendo claro como que la Ley 100 de 1993, buscó unificar el sistema pensional.
En tal sentido, se tiene que el Sistema General de Pensiones, entró en vigencia para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, a más tardar el 30 de junio de 1995 (artículo 151), siendo obligatoria la afiliación, encontrando que para dicha data, se encontraba vigente la vinculación del señor Gilberto de Jesús Estrada Villa a Empresas Públicas de Medellín, quien no contaba con más de 20 años de servicios a la entidad, pues solo acumulaba 14 años de servicios y contaba con 41 años de edad, en tanto que nació el 6 de noviembre de 1953, en esta perspectiva, aún no había consolidado el derecho a la pensión de jubilación en los términos del multicitado Decreto 3 de 1976, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de dicha prestación, máxime cuando desde la citada disposición, se estableció la vigencia de la norma, esto es, “mientras no se modifique por normas internas o de carácter nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín”, situación que refuerza la tesis de que no se trata de una prestación adicional y voluntaria.
En tal contexto, se tiene que la afiliación del demandante nuevamente al ISS, a partir del 30 de junio de 1995, se dio en estricto cumplimiento de las 14 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones disposiciones legales, y con dicha afiliación es claro que se produce una subrogación del riesgo y en atención a la misma, el extinto ISS hoy Colpensiones es la entidad encargada de reconocer la prestación a que tenga derecho el afiliado, y es así como mediante Resolución N° 015626 de 2009, el otrora ISS procedió a reconocer la pensión de vejez.
Sobre este punto, resulta procedente traer a colación la sentencia SL14736 de 2017, en la cual el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, explicó: “Ahora, si la Sala con extremada laxitud abordara la acusación relativa a la aplicación indebida del artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, con base en la cual el juzgador de la alzada advirtió que por ser el actor servidor del sector oficial de carácter territorial afiliado al ISS el 30 de junio de 1995, no correspondía a EPM el pago de la prestación aquí incoada, se vería conminada a dar total respaldo a la decisión del Tribunal, pues ella se acompasa con el texto legal y el análisis que sobre el mismo ha hecho esta corporación. En efecto, el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 previó expresamente la forma en que entraría en vigencia el sistema general de pensiones frente a trabajadores de entes territoriales no afiliados a seguridad social con anterioridad, señalando que la entidad administradora asumiría el pago de la pensión de vejez o jubilación una vez le fuera entregado por el empleador el respectivo bono pensional, que fue lo acontecido en el presente caso, similar al resuelto en la sentencia SL6398 – 2016 de abr.27 de 2016, rad.46343, en los siguientes términos: Son hechos indiscutidos en casación: (i) que el Hospital General de Medellín afilió al actor al sistema general de pensiones «el 30 de junio de 1995»; y (ii) que el régimen anterior aplicable en virtud de la transición, es el contenido en la L. 33/1985.
Sentadas estas premisas se tiene entonces que el problema jurídico que le corresponde dilucidar a la Corte consiste en determinar a partir de qué fecha el Instituto de Seguros Sociales debe reconocer la pensión de jubilación oficial. En torno a este punto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando la afiliación de un servidor público del orden territorial se efectúa al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la L. 100/1993 o con posterioridad, 15 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones resulta aplicable el art. 5º del D. 1068/1995 y, en consecuencia, es el Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones- la entidad que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.
Así, en sentencia CSJ SL, 17 de feb. 2009, rad. 30316, reiterada en CSJ SL2576-2015 se indicó: …respecto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales (empleados públicos y trabajadores oficiales), conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se deben distinguir dos situaciones: i) la de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, caso en el cual su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 (mod. art. 2 Decreto 1160/94), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y no habrá obligación a expedir el bono pensional; y ii) la correspondiente a quienes su vinculación al ISS o Administradora de Fondos de Pensiones elegida, se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, en cuyo caso, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 y es el Seguro o la entidad administradora de pensiones correspondiente, el que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.
Conforme lo anterior, y toda vez que la afiliación del actor al antiguamente ISS se dio al momento en que comenzó la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues con anterioridad a ello, era el empleador quien venía asumiendo el riesgo y se había presentado desafiliación a partir del 1° de julio de 1987, es la administradora de pensiones quien debe asumir la prestación, razón por la cual deberá impartirse confirmación al fallo consultado, anotando este juez plural que los empleados de Empresas Públicas de Medellín a quienes se les reconoció la pensión de jubilación por parte del empleador y de quienes se aportan las correspondientes resoluciones, se encontraban en condiciones diferentes a las del aquí demandante, tal y como lo sostiene el apoderado de EPM en sus alegatos, en tanto que cumplieron la totalidad de requisitos para acceder a la prestación con anterioridad al 30 de junio de 1995. 16 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones En relación con las pretensiones subsidiarias, debe anunciarse, que tampoco hay lugar a revocar el fallo de primera instancia, pues recuérdese que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la inscripción al ISS o anterior ICSS, era facultativa, de ahí que el empleador podía optar por la afiliación al instituto o por asumir el riesgo de vejez, de ahí que no se evidencia situación alguna que imprima ilegalidad al acto de desafiliación llevado a cabo por Empresas Públicas de Medellín, a partir del 01 de julio de 1987, decisión que fue adoptada por la Junta Directiva mediante las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, sobre las cuales no se acredita que se hubiera presentado acción contenciosa administrativa para atacar su legalidad.
En igual sentido, no puede indicarse que el empleador se encuentre en mora en el pago de los aportes, en tanto quedó acreditado que Empresas Públicas de Medellín, procedió a cancelar el bono pensional tipo B con destino a Colpensiones, por el periodo en el cual no se efectuó cotización en virtud de la desafiliación, recursos que son fuente de financiación de la prestación reconocida al pretensor.
A este respecto, sostiene la activa que toda vez que Empresas Públicas de Medellín, es un empleador inscrito a los Seguros Sociales, sus trabajadores se asimilan a empleados del sector privado y por lo tanto no había lugar a la expedición del bono pensional tipo B, aseveración respecto de la cual debe precisarse que si bien el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, señala que “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado.
Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B “ ello comporta una ficción que no cambia la naturaleza pública de la entidad y en todo caso, no significa que la prestación continúe a cargo del empleador, pues el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994 establece en el literal b) “Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o al servicio del mismo empleador, y 50 o más años de edad si es mujer o 55 o más años de edad si es hombre, el empleador asumirá directamente la pensión de jubilación” y en el caso del 17 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones demandante, se itera el mismo no cumplía con los 20 años de servicios exigido en la norma y la prestación debe reconocerse por el sistema con las reglas generales para su financiación. Siguiendo el análisis anterior no es procedente ordenar a Empresas Públicas de Medellín ESP, al pago de la pensión de jubilación en su condición de servidor municipal, hasta el momento que la pensión fue asumida por el sistema general de pensiones (pensión compartida), tal y como se depreca, toda vez que como se dejó dicho en líneas anteriores, el empleador no constituyó una pensión voluntaria y el derecho pensional del accionante, está regido por la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la condición de trabajador oficial del actor, tal y como fue certificado por Empresas Públicas de Medellín (pág.14, doc.03, carp.01), razón por la cual no hay lugar a que el reconocimiento de su pensión conforme a las reglas del Decreto 758 de 1990.
Sobre el particular, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, ha sostenido que si bien es cierto el Acuerdo 049 de 1990, permite la acumulación de tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS para efectos de obtener la reliquidación de la pensión bajo las prerrogativas del mencionado acuerdo, y en tal sentido, en principio sería viable la reliquidación de la prestación del pretensor, a fin de aplicarle una tasa del 90%, lo cierto del caso, es que se tiene adoctrinado que no procede la reliquidación cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en tanto que al beneficiario de la prestación, ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen anterior.
En tal sentido, en sentencia SL1078 de 2023, recordando la SL3484 de 2022, se explicó: “Así mismo, en reciente decisión (CSJ SL3484-2022) se precisó que la reliquidación en estos casos es improcedente cuando: 18 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones La prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, y el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
Ello por cuanto, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa. Explica la mencionada providencia que, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento.
Y si procedería tal reliquidación cuando: Las personas que inicialmente acceden a la prestación bajo la Ley 33 de 1985, pero cumplen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, situación que suele coincidir en el caso de las mujeres porque en ambos regímenes la edad es de 55 años y, tratándose de hombres, cuando por cualquier circunstancia no se pensionan sino hasta los 60 años o con posterioridad, sí es viable la reliquidación en comento, ya que no se han cancelado mesadas pensionales en períodos anteriores.” En armonía con lo anterior, toda vez que el señor Estrada Villa, nació el 6 de noviembre de 1953 y no contaba con los 60 años de edad, que exige el Acuerdo 049 de 1960, para el momento en que le fue reconocida la pensión de vejez por el ISS, esto es, 20 de mayo de 2009, ni para el momento en que se ordenó la inclusión en nómina, no es procedente la reliquidación pretendida.
Por lo expuesto, se confirmará íntegramente la sentencia consultada, Sin costas en esta instancia. 19 05001-31-05-021-2021-00245-01 Gilberto de Jesús Estrada Villa VS Empresas Públicas de Medellín ESP y Colpensiones 3.- DECISION En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- Se CONFIRMA la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, el 11 de junio de 2024, en el proceso ordinario instaurado por señor GILBERTO DE JESÚS ESTRADA VILLA en contra de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y COLPENSIONES E.I.C.E. 2.- Sin costas en esta instancia. 3.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN 20