Tribunal Superior Apelación de auto REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO Santiago de Cali, catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA. Resolver el recurso de APELACIÓN formulado por el apoderado judicial de los demandantes, contra el Auto proferido el 17 de enero de 2024, por medio del cual, el Juzgado 10 Civil del Circuito de Cali, negó el decreto oficioso de una prueba pericial -especialista en oftalmología-que pidió en el proceso declarativo de responsabilidad civil extracontractual impetrado por Elcy Vásquez Chicue y Otros, contra el Instituto Para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca.
II.- ANTECEDENTES. 1.- El 7 de diciembre de 2023 la Juez de primera instancia evacuó y surtió las etapas propias de la audiencia inicial y se pronunció sobre las pruebas solicitadas oportunamente, decretando entre otras, el dictamen pericial en oftalmología allegado por el INSTITUTO demandado1. Para el 13 de diciembre la parte actora allega escrito solicitando que, en contradicción de la referida pericia, se designe un perito de oficio para determinar las causas de la pérdida de visión de su representada pues, pese a los esfuerzos no logró la cooperación de ningún oftalmólogo de la región para el efecto.
Además, pidió la citación al perito de la demandada para el respectivo interrogatorio. Frente a dicha solicitud se pronunció la parte demandada oponiéndose a lo pedido. 2.- El juez en el auto atacado agregó el aludido escrito a los autos, destacando que el mismo no viene acompañado de prueba alguna y NEGÓ por extemporánea la solicitud de decretar una prueba pericial de oficio ya que ni en la demanda ni en la audiencia inicial se solicitó la inversión de la carga de la prueba -art. 162-2- CGP-, y la parte demandada allegó en oportunidad dictamen pericial susceptible de contradicción en audiencia. 3.- Inconforme con lo resuelto el apoderado de la parte actora formuló recurso de apelación argumentando que la finalidad de la solicitud probatoria es asegurar la imparcialidad del proceso y garantizar una resolución justa y equitativa, que la potestad de decretar pruebas de oficio es un recurso legal idóneo que el juzgador tiene para esclarecer los hechos y alcanzar una verdad procesal completa, más cuando se informó de la imposibilidad de que algún oftalmólogo de la región presentara la pericia, lo que se les informó vía telefónica. 1 Anunciado en la contestación y aportado dentro del término de ley.
Ver audiencia en el Doc. 042 del cuaderno de primera instancia 1 Declarativo RCE. Elcy Vásquez Chicue y Otros Vs. Instituto Para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca 76001-31-03-010-2023-00002-01 (24-026) Tribunal Superior Apelación de auto III.- CONSIDERACIONES. 1.- El art. 227 del CGP, prescribe que: “La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas.
Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. (…)”. (Resaltado fuera de texto). Esta norma es de gran trascendencia en el actual derecho procesal, en cuanto, abolió la tradición jurídica en materia de solicitud, decreto y práctica de la prueba pericial, que estuvo vigente hasta el código de procedimiento civil (art. 236 CPC) y que consistía en que los usuarios de la justicia podían arribar al proceso sin pruebas de esa naturaleza y pedirle al juez la designación del perito para que la pericia fuere recaudada a instancias del juicio, circunstancia que redundaba en muchos casos en la perjudicial dilación procesal que se ha querido erradicar con las modificaciones introducidas por el CGP.
Actualmente, con la norma citada -art.227 CGP- para los usuarios de la justicia resulta imperativo (deberá), que al ejercer su derecho de acción ante la administración de justicia, lo hagan trayendo las pruebas periciales de las que pretenden servirse para la prosperidad de su pretensión, o a lo sumo, pedir que el juez les conceda un término para aportarlo, porque definitivamente, está proscrita la conducta procesal de solicitar que el juez designe peritos para demostrar los hechos materia de la demanda o de las excepciones.
A su turno el artículo 228 siguiente respecto a la contradicción del dictamen, dispone que la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial, “(..) podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento (..)” 2.- En cuanto a las pruebas de oficio, dispone el artículo 169 del CGP que las pruebas pueden decretarse a petición de parte o de oficio, estas en las oportunidades probatorias o antes de fallarartículo 170 ibidem- lo que constituye una prerrogativa a la que deberá recurrir el juez cuando le resuelta útil para verificar los hechos relacionados con las alegaciones de las partes y con el fin de aclarar puntos oscuros o confusos que interesan al proceso, sin que ello implique que dicha facultad se confiera al juzgador para suplir la actitud pasiva u omisiva de la parte que tenía la carga de demostrar una determinada situación u hecho dentro del proceso pero que no cumplió con ello en las oportunidades previstas en la ley para tal efecto. 2 Declarativo RCE.
Elcy Vásquez Chicue y Otros Vs. Instituto Para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca 76001-31-03-010-2023-00002-01 (24-026) Tribunal Superior Apelación de auto Lo anterior lo ha expresado claramente la Corte Suprema de Justicia indicando respecto de la prueba de oficio que “( ) tal mandato no implica una orden irrestricta a los funcionarios judiciales dirigida a suplir la actividad probatoria de las partes Desde una concepción mixta del proceso – que corresponde a aquella bajo la cual está construida el Código General del proceso,- si bien se confirieron poderes al fallador en procura de la búsqueda de la verdad, lo cierto es que ello no significa la supresión de la carga probatoria de las pares – propio de los sistemas dispositivos-.
Por el contrario, salvo ciertas excepciones, aún corresponde a los litigantes obrar diligentemente en torno a demostrar el “supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen “(SC120-2023, junio 7 de 2023, MP Francisco Ternera Barrios, reiterada en la STC9361-2023, septiembre 20 de 2023, MP Hilda González Neira) 2.- Descendiendo al sub lite se tiene que en este proceso en el que se pretende la declaración de una responsabilidad médica del instituto demandado, se dice por razón a errores en la práctica de un procedimiento quirúrgico por profesionales de esa institución los actores los actores no acompañaron ni solicitaron prueba pericial alguna, ni menos tiempo adicional para aportarla.
La contraparte a su turno allegó pericia junto con la contestación y excepciones, prueba que fue decretada en la audiencia inicial del 7 de diciembre de 2023 ordenando el traslado de la misma a la contraparte, que dentro de los tres días siguientes – 13 de diciembre- solicitó la comparecencia del perito, pero sin aportar dictamen, alegando que esto no le fue posible porque ningún médico oftalmólogo quiso hacerlo.
En los anteriores términos surge evidente que lo pretendido por la parte actora al solicitar la prueba pericial oficiosa es que el juez supla la carga probatoria que incumplió, al no presentar con la demanda el dictamen que ahora echa de menos, tampoco solicitar allí mayor término para aportarlo y menos aún, siquiera alegar o insinuar las dificultades que ahora esgrime para obtener la práctica de un dictamen.
Y no solo eso, presentado por la contraparte dictamen, tampoco aportó dictamen sobre lo que pretende probar ahora, limitándose a solicitar la comparecencia del perito de la contraparte a la audiencia y a pedir la práctica de la prueba de oficio a que se ha hecho referencia. Se dejo indicado, la iniciativa probatoria del juez no es una orden irrestricta al funcionario para que así actúe, es una facultad deber para esclarecer hechos y lograr la prevalencia del derecho sustancial cuando a pesar de la diligencia de la partes y el cumplimiento de sus cargas no se logra tal objetivo ni la claridad que se precisa para adoptar la decisión, pero no procede en los casos como el que nos ocupa, en los que la parte pretende corregir o suplir su inactividad alegando imposibilidad de obtener la prueba pericial con argumentos tardíos porque no fueron esgrimidos en las etapas anteriores del trámite, además sin ningún soporte, por cuanto no se prueba la realización de gestiones ante entidades de la región o de otra diferente para conseguir la experticia, esto pese al tiempo transcurrido desde los hechos y desde la formulación de la demanda. 3 Declarativo RCE.
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