Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 544986001135202000034-01 [CI - 185] Jaider Rincón Zaraza Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado Confirma Aprobada en acta N° 275.
Cúcuta, Norte de Santander, julio veintiocho (28) de dos mil veinticinco (2025).- OBJETO DE LA PROVIDENCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia del 31 de enero de 20231, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ocaña, Norte de Santander, en virtud de preacuerdo, dentro del proceso adelantado en contra de JAIDER RINCÓN ZARAZA, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, mediante la cual impuso una pena de 84 meses de prisión y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliara.
HECHOS 1 Consecutivo No. 052, Expediente digital del Juzgado. Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado Los que fueron objeto de la presente actuación y reseñados en el escrito de acusación2, los cuales se extraen y sintetizan de la siguiente manera: “Mediante informe en caso de captura en flagrancia FPJ.5, de fecha 27/07/2020, realizada en la noticia criminal No. 540016106182202080023, por el policía del Gaula de Norte de Santander, JOHAN RAMÓN PINZÓN AREVALO, refiere que mediante denuncia instaurada el 30 de abril de 2020, por parte de JUAN CARLOS JACOME ROPERO, por el delito de extorsión, que venía siendo objeto desde febrero del presente año, por sujetos que se identificaba (sic) del grupo ilegal EPL; como también las denuncias instauradas por varios ciudadanos víctimas del mismo delito, siendo realizadas al nombre del EPL; entre ellos el señor GABRIEL ANGEL DUARTE, gerente de la empresa de servicios públicos ESPO S.A. del municipio de Ocaña; fue así como el 27 de julio de 2020, siendo las 16:00 de la tarde, encontrándose el PT.
De la Policía Nacional, ANDERSSON STEVEN CUADROS VERGARA, realizando actividades de prevención en el sector de la plaza de mercado del municipio de Ocaña, fue abordado por un ciudadano que le puso en conocimiento que ese día en horas de la noche por la vía que lleva el sector de la vereda La Madera, jurisdicción del municipio de Ocaña, se movilizarían un vehículo marca Chevrolet Sprint de color azul de placas BDG-005, en el cual irían varias personas armadas con revólveres y que iban a matar a un señor que conduce el carro de la basura, el cual pertenece a la empresa de servicios públicos ESPO de Ocaña, quemarían el vehículo y pintarían con grafiti el nombre de EPL; lo anterior para presionar al gerente de la empresa ESPO S.A., para que pagara una extorsión. Con la información obtenida, procedieron a desplazarse funcionarios del GAULA, que conocían de la investigación y con el apoyo de funcionarios de la SIPOL, llegan al lugar indicado y ven desplazarse un vehículo clase automóvil marca Chevrolet Sprint, color azul y placas BDG-005, lo interceptan y al realizar registro del vehículo se encontraron en la parte del pasajero 19 panfletos con logotipo del EPL, los cuales iban dirigidos al gerente de la empresa ESPO S.A, al gerente de la empresa de telefonía celular CLARO y a las bodegas de la circunvalar de Ocaña, igualmente se hallaron 3 aerosoles de color rojo y negro, un galón de gasolina en un tarro de color negro; la persona se identificó como JAIDER RINCÓN ZARAZA CC. 1.195.549.882 de Cúcuta; por lo que fue privado de su libertad por el delito de extorsión; se dispusieron a trasladar a la URI de Ocaña junto con el vehículo, por lo que abordaron el automotor y seguidos por una motocicleta de la policía, a escasos metros son interceptados por dos sujetos, que portaban armas de fuego y dispararon en repetidas ocasiones contra el vehículo y sus ocupantes; los policiales reaccionaron y lograron reducir a los agresores identificados como;
GEOVANNY TARAZONA MORA CC. 1.093.803.555, se halló un arma de fuego clase revólver calibre 22 mm, un celular y en el bolsillo delantero derecho se halló un panfleto dirigido al gerente de la empresa de servicios públicos ESPO de Ocaña con membrete y sellos alusivos al EPL dirigidos al gerente de la empresa ESPOS S.A (sic), el aprehendido presentaba impacto por proyectil de arma de fuego, se priva de su libertad por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Igualmente, se identifica a KEVIN DANIEL CARRASCAL CASTILLA CC. 1.007.961.022, se le halló un arma de fuego clase revólver, calibre 38 mm de color negro, un celular el cual presentaba impacto por proyectil de arma de fuego, en el 2 Consecutivo No. 04, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado bolsillo trasero derecho se halló un panfleto dirigido al gerente de la empresa ESPO de Ocaña, de fecha 13 de julio de 2020 con membrete y sellos alusivos al EPL, por lo que se priva de su libertad por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones En prueba preliminar a las armas de fuego incautadas, clase revólver calibre 22 y calibre 38, se les halló las vainillas percutidas y unos proyectiles, determinando que las armas eran aptas para ser disparadas”.
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 29 de julio de 2020, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ocaña, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura y formulación de imputación por el punible de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones agravado, descrito en el artículo 365 inciso 2º numeral 5º, sin que RINCÓN ZARAZA se allanara a los cargos.
El 30 de julio de 2020, ante el mismo despacho, se adelantó la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de domicilio del imputado. 2. Dentro del término previsto, el 23 de septiembre del mismo año se radicó el escrito de acusación por parte de ente fiscal, el cual fue asignado en la misma fecha al Juzgado 2º Penal del Circuito de Ocaña, quien al momento de avocar el conocimiento procedió a fijar la audiencia de acusación para el 16 octubre de 20203, sin que esta se pudiera llevar a cabo, fue así como después de dos aplazamientos atribuibles a las partes, la precitada fecha4 y el 16 de diciembre de 20205, finalmente la acusación se realizó los días 12 y 20 de enero de 2021.
En la precitada diligencia, la Fiscalía procedió a formular acusación en contra de JAIDER RINCÓN ZARAZA, como coautor a título de dolo del tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de que trata el artículo 365 del inciso 3o numeral 5º del C.P. 3. Posterior a múltiples aplazamientos atribuibles tanto a las partes como a los 3 Consecutivo No.004, expediente digital del Juzgado.
Consecutivo No.006, expediente digital del Juzgado. 5 Consecutivo No.008, expediente digital del Juzgado. 4 Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado procesados, el 25 de noviembre de 2021, en el desarrollo de la audiencia preparatoria, se puso de presente la intención de llevar a cabo un preacuerdo entre la fiscalía y RINCÓN ZARAZA, el cual finalmente se verbalizó el 29 de marzo de 2022, donde, además de referir el marco fáctico y jurídico de la acusación, se estableció que el acusado aceptaría la responsabilidad como coautor a título de dolo del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, a cambio de que la fiscalía impusiera, aplicando la disminución contemplada en el inciso 2o numeral 7o del artículo 32 del C.P., una pena preacordada de siete (7) años se prisión, llevando a cabo el traslado del artículo 447 en octubre 11 de 2022. 4.
La sentencia fue emitida el 31 de enero 20236, sobre la misma la defensa interpuso el recurso vertical, el cual sustentó dentro del término legal pertinente el 7 de febrero de 2023 y, mediante reparto, fue asignado al despacho que presenta el proyecto en agosto 8 de 2024. PROVIDENCIA APELADA La primera instancia luego de identificar al procesado, el acontecer fáctico y procesal, realizar un recuento de los antecedentes procesales y de los términos del preacuerdo presentado, impartió aprobación de este, procediendo a llevar a cabo la audiencia descrita en el artículo 447 del C.P.P. Superado lo anterior, precisó que contaba con los medios suasorios mínimos para establecer la materialidad de la conducta y la responsabilidad en los hechos enrostrados a JAIDER RINCÓN ZARAZA, para ello hizo una relación de los elementos que fueron arrimados por el ente acusador, sumados estos a la aceptación de los cargos por la vía consensuada de forma libre, consciente, voluntaria e informada, lo que le permitía concluir que en efecto alcanzó el estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable para emitir sentencia condenatoria en contra del procesado.
Posterior a la aprobación del preacuerdo, impuso la pena pactada con la Fiscalía de ochenta y cuatro (84) meses de prisión además de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por falta de 6 Consecutivo No. 052, expediente digital del Juzgado.
Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado cumplimiento del requisito objetivo contemplado en el numeral 1 del artículo 63 del CP., ello en razón a que la pena impuesta superaba los 4 años requeridos en la norma en cita.
En igual sentido, no concedió el sustituto de la prisión domiciliaria por carencia de los requisitos objetivos, en razón a que la pena mínima contemplada para el tipo penal por el cual se condenó excedía los 8 años de prisión, aunado a que, de los elementos allegados por la defensa, no se extraía que el condenado ciertamente detentara el rol de padre cabeza de familia conforme los parámetros de la Ley 750 de 2002.
LA IMPUGNACIÓN La defensa interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de no otorgar el sustituto de la prisión domiciliaria a su prohijado como padre cabeza de familia. Su principal reparo recayó en que no compartía la valoración del Juzgado respecto a uno de los requisitos objetivos para obtener el precitado sustituto, cual es que el mínimo de la pena contemplada para el tipo penal por el cual se condenó fuera inferior o igual a 8 años, debido a que el preacuerdo celebrado con la Fiscalía conllevaba la aplicación de la rebaja prevista en el numeral 7° del artículo 32 de la Ley 599 del 2000, por lo que la realidad punitiva aplicable al asunto partía de la disminución de la sexta parte a la mitad contemplada en el inciso segundo del referido numeral, esto es, que el marco punitivo partía de 3 años en el extremo mínimo y 12 años en el extremo máximo, denotando así que en su sentir se cumplía con el requisito objetivo del numeral 1° del artículo 38B del C.P. Para fundamentar dicha postura, trajo a colación la sentencia de la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 45181 del 9 de mayo de 2016, con magistrado ponente Eugenio Fernández Carlier, en la que se indicó que, en un caso en el que al preacordar la complicidad se modificaban los extremos punitivos, se cumplía con la exigencia objetiva para conceder el sustituto de trato cuando los extremos mínimos fueran inferiores a 8 años de prisión, interpretación que para el censor debía aplicarse igualmente en el caso sub examine.
Así las cosas, peticionó revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 31 de enero de 2023 y en su lugar otorgar el mecanismo sustitutivo de la Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado prisión domiciliara a su defendido JAIDER RINCÓN ZARAZA, por cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 38B de la Ley 906 de 2004, incluyendo su calidad de padre cabeza de familia, de conformidad con los elementos aportados en el traslado del artículo 447 ibidem, pues a su parecer, tanto los registros civiles aportados como las declaraciones juramentadas eran suficientes para dar por sentado que el sentenciado velaba por sus menores hijos, además de demostrar buen comportamiento en la ejecución de la medida de aseguramiento, lo que se evidenciaba en las certificaciones expedidas por el INPEC.
NO RECURRENTES Si bien el juzgado de conocimiento corrió traslado del recurso de apelación a los no recurrentes, al finalizar el término legal no se obtuvo pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1°, de la ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia recurrida fue proferida por un juzgado Penal del Circuito perteneciente a este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, de control de legalidad y acierto, se encuentra regido por el principio de limitación inherente a los medios de impugnación, por lo tanto, está restringido a los aspectos impugnados y a los que le estén inescindiblemente vinculados. 2. Caso concreto. 2.1. Frente a la temática planteada por el censor, surge evidente que atacó la actuación de la judicatura en dos aspectos basilares, esto es; i) la interpretación del numeral 1 del artículo 38B de la Ley 599 del 2000, en torno a la pena mínima prevista para el delito cuando se lleva a cabo un preacuerdo que modifica los extremos punitivos y, ii) la calidad de padre cabeza de familia de RINCÓN ZARAZA de conformidad con los elementos Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado aportados en el traslado del 447 del C.P.P. Para efectos metodológicos y por resultar de interés a la decisión se abordará en principio las generalidades de los preacuerdos en el sistema penal acusatorio, para posteriormente resolver cada uno de los reparos sustentados por el defensor.
En efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, surgió la posibilidad de terminar anticipadamente los procesos a través de una negociación entre la Fiscalía y el procesado, con el asesoramiento de su Defensa técnica, como forma de materializar uno de los fines esenciales del Estado, esto es, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, sin necesidad de agotar la totalidad de las etapas o fases regulares del proceso penal.
En aplicación de dichos mecanismos surge, conforme lo prevé el artículo 354 ibídem, que se permita “la rápida adopción de la sentencia”, ante la admisión incondicional de la responsabilidad penal por parte del procesado, quien renuncia a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, al igual que la aceptación de responsabilidad, conforme a lo contemplado en el artículo 293 ibidem, lo cual debe consistir en una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, que debe ser constatada por parte de la judicatura7.
Además de lo hasta aquí expresado, tampoco puede sustraerse el funcionario de conocimiento de controlar la actuación de la Fiscalía, pues los preacuerdos de modo alguno obedecen a una facultad enteramente discrecional del órgano de persecución penal. Por el contrario, la codificación procesal penal precisa que las negociaciones en dicho ámbito corresponden a unas finalidades específicas, así entonces aparece en el artículo 348 de la ley 906 de 2004, como objetivos para aplicar dicha figura jurídica la humanización del trámite procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y efectivizar el derecho del procesado a participar en la definición de su caso, así mismo, debe el Delegado de la Fiscalía observar en las negociaciones las directivas y pautas trazadas por la Fiscalía General de la Nación con la finalidad “de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”. 7 En este sentido, la sentencia C-1260 de 2005.
Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado En armonía con los propósitos referidos, la normatividad señaló los aspectos susceptibles de constituir su objeto; desde luego, con un amplio margen de movilidad para tornar efectivos y reales los mecanismos de justicia consensuada, tal como se desprende de las regulaciones contenidas en los artículos 350 a 352 de la Ley 906 de 2004.
En este orden de ideas, en apego a las disposiciones en cita, resulta posible suscribir el preacuerdo por virtud del cual el investigado simple y llanamente acepta los cargos elevados en la primera diligencia referida; esta actitud unilateral puede ser compensada con una rebaja punitiva de hasta la mitad de la pena a imponer, eliminando de la acusación alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, o tipificando la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma específica para disminuir la pena, por lo que, el ámbito o alcance de tales posibilidades, por comportar un cambio favorable para el imputado “con relación a la pena por imponer”, constituye entonces la “única rebaja compensatoria por el acuerdo”.
Situación diferente se presenta en los casos de captura en flagrancia, pues la rebaja, de no pactarse diversa estaría sujeta a las previsiones contenidas en el artículo 57 de la Ley 1453 de 20118, además de las excepciones en las que, por estricto mandato legal, no puede concederse descuento punitivo alguno, tal como lo regula el numeral 7o del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 26 de la Ley 1121 de 20069.
Lo anterior, sin que pase inadvertido que, en cualquiera de esas dos modalidades del preacuerdo, la Fiscalía y el procesado tienen la posibilidad adicional de convenir el monto de la pena, su forma de ejecución y es viable prescindir de la aplicación del sistema de cuartos, conforme lo prevé el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, modificatorio del artículo 61 del Código Penal.
En la etapa de juzgamiento, como implícitamente lo admitió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en conocida providencia10, el preacuerdo puede tener dos modalidades: i) la negociación sobre los hechos imputados, incluso, a pesar de 8 Salvo que conforme a la negociación se pacte en razón de los hechos o sus consecuencias una degradación de la tipicidad, eliminar una causal de agravación, se incluya un dispositivo amplificador o se degrade su forma de participación, pues la consecuencia de ello es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.
SP2168-2016 (45.736) de febrero 24 de 2016 9 De los últimos mencionados por vía jurisprudencial en caso de allanamiento o preacuerdo no se aplica el incremento previsto en la Ley 890 de 2004. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación n°. 41570 de noviembre 20 de 2013. Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado hallarse ya definidos en la acusación, por lo tanto, con modificación de su adecuación típica y, ii) la recaída con exclusividad sobre las consecuencias punitivas de la admisión de responsabilidad.
Definido el marco anterior, también debe tenerse en cuenta conforme lo ha entendido la Corte Constitucional11 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12 que los mecanismos consensuales deben respetar el núcleo fáctico de los hechos imputados, los cuales acepta la Corporación deben ser valorados jurídicamente de manera adecuada, para que a partir de ésta la Fiscalía y la defensa negocien los términos del preacuerdo y definan el beneficio al que accederá el enjuiciado de los ya descritos.
(Énfasis de la Sala) De tal suerte que a pesar de las variadas alternativas que permitan tipificar la conducta punible con miras a disminuir la pena, deben acatar y respetar el principio de estricta legalidad, tal como lo concluyó la Corte Constitucional desde el año 2005 en su sentencia C-1260 de 2005, por ello, se ha reiterado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria que dentro de las facultades conferidas al fiscal en las negociaciones para lograr la terminación anticipada están regidas por el principio de objetividad, siendo su deber asignar a los hechos investigados la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente, por ello ha indicado que “al definir que en las negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado es indispensable realizar el proceso de adecuación típica con sujeción estricta a la realidad fáctica, los elementos materiales de prueba y evidencias físicas recolectadas por el acusador hasta el momento de suscribir el acuerdo13”.14 Así es como se ha indicado que “…la viabilidad de una negociación parte de la debida calificación jurídica de los hechos con todas las circunstancias relativas a la conducta punible, incluyendo las atenuantes y agravantes de la punibilidad, el exceso en los límites de las causales de ausencia de responsabilidad, las modalidades de la comisión punible, los factores temporales y la concurrencia de otras personas en su ejecución o de otras conductas ilícitas anejas”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto) 11 Corte Constitucional, sentencias C-1260 de 2005 y C-425 de 1996, SU-479 de 2019. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación n°. 43356 de febrero 3 de 2016 y radicación n°. 22759 de septiembre 12 de 2007. 13 CSJ SP, 12 sep. 2007, Rad. 27759. Reiterada en CSJ SP2453-2024 (56746) de agosto 28 de 2024. 14 CSJ SP2453-2024 (56746) de agosto 28 de 2024. 12 Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado 2.2.
En el caso de trato, la defensa apeló la no concesión del sustituto de la prisión domiciliaria a su prohijado pues, en su criterio, la aplicación de la disminución de que trata el inciso 2o del numeral 7 del artículo 32 del C.P., modificaba los extremos mínimo y máximo del delito por el cual se condenó, lo que implicaba el cumplimiento del criterio objetivo para la concesión de la prisión domiciliaria del artículo 38B ibidem, esto porque el mínimo de la pena, una vez aplicado el precitado inciso, era inferior a 8 años.
Debe recordarse que el preacuerdo celebrado entre JAIDER RINCÓN ZARAZA y la Fiscalía consistió en que el procesado aceptó su responsabilidad como coautor a título de dolo del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, el cual contempla una pena de 18 a 24 años de prisión, a cambio de que el ente instructor concedería la disminución punitiva contemplada en el numeral 7 del artículo 32 del C.P., esto es;
“el que exceda los límites propios de las causales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”; de tal suerte que al aplicar la rebaja punitiva, el ente acusador se movería entre 3 a 12 años de prisión, para pactar una pena a imponer de siete (7) años de prisión. Así las cosas, consideró que en aplicación del preacuerdo la pena mínima del delito por el cual se condenó a RINCÓN ZARAZA se establecía en 3 años, penalidad que al ser inferior a la contemplada como requisito para la concesión de la prisión domiciliaria, esto es, 8 años de prisión, era la que debía observarse para el estudio del sustituto peticionado, trayendo a colación la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del año 2016 en la que, se consideró viable la aplicación de la prisión domiciliaria partiendo de que al preacordar la complicidad se modificaba los extremos punitivos haciéndolos, en el caso del mínimo, inferiores a los 8 años de prisión contemplados en el numeral 1o del artículo 38B del C.P. Respecto a ello, debe decir el Despacho que de vieja data, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha variado la postura alegada por el censor con el objetivo de unificar su jurisprudencia, es así como en la sentencia SP2073-2020 Radicado No. 52227 del 24 de junio de 2020 se dejó sentado que para el estudio de la concesión de subrogados y sustitutos cuando se lleva a cabo un preacuerdo entre la Fiscalía y el procesado, se debe partir de la pena establecida para el delito acusado y no la que finalmente pactan las partes en virtud del acuerdo de justicia premial.
Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado Igualmente, en la providencia SP359-2022, Radicado 54535, la Sala Penal insistió que, en materia de preacuerdos, la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de fundamentación, se realiza solo para efectos punitivos, en virtud de la justicia premial.
En ese mismo sentido, en decisión CSJ, AP1826-2023, Radicación 62784, se recordó: “De esta manera, el procesado debe comprender con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de la imputación o acusación no sufre variación alguna y que la sentencia se dictará por el delito atribuido conforme con la base probatoria, pues la alusión a una modalidad delictiva más benigna únicamente tiene como propósito obtener una pena menos gravosa.
Ello implica que las consecuencias jurídicas de la conducta punible, como los subrogados, se rigen por la pena dispuesta para el tipo penal y la modalidad por la que se dicta la sentencia y no por la considerada para tasar la pena”. (Negrilla fuera de texto) Este criterio se encuentra vigente actualmente, así por ejemplo en sentencia SP734-2025 Radicado No. 58947 la Corte reiteró en torno a este aspecto concreto: “Empero, la Corporación realizó un cambio de criterio, cimentado en la actividad propia de unificar la jurisprudencia, en la sentencia SP2073-2020, jun. 24 de 2020, Rad. 52.227, con el fin de sostener que, para efectos del estudio de los subrogados y mecanismos sustitutivos se debe tener en cuenta la pena prevista para el delito cometido y no la que resulte de aplicar los descuentos punitivos en virtud del acuerdo celebrado por las partes, cuya aplicación no se vincula a la fecha de comisión de la conducta punible, conforme equivocadamente lo indicó el Fiscal delegado ante la Corte, sino al momento en que el preacuerdo es propuesto y aprobado, en este caso, se itera, 4 de septiembre de 2020.
Ese criterio se encuentra vigente, al punto que, en el fallo CSJ SP359-2022, feb. 16 de 2022, Rad. 54535, la Sala insistió que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de fundamentación, se hace solo para efectos punitivos. En ese orden, se insiste, cuando el preacuerdo fue presentado ya se había decantado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, el criterio actual, que impedía, para esa época, considerar el delito de lesiones personales dolosas como el parámetro para el estudio de los mecanismos sustitutivos y subrogados penales, es decir, se alzaban reglas claras para su aplicación y procedencia”.
(Negrillas fuera de texto) Así las cosas, no le asiste razón al apelante, pues para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria debía cumplir con los requisitos del artículo 38B del C.P., siendo el primero que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, requisito que no se materializa en el caso Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado bajo examen, de este modo, la prisión domiciliara no fue concedida a JAIDER RINCÓN ZARAZA debido al juicio negativo de subsunción de la hipótesis prevista en el referido precepto, toda vez que el requisito objetivo consistía en que el mínimo de la pena legalmente previsto para el delito por el cual se emite sentencia sea igual o inferior a 8 años de prisión, no con base en la pena efectivamente impuesta o con los extremos resultantes de la aplicación del preacuerdo como lo pretendía la defensa.
En el caso concreto, la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, contempla una pena mínima de 9 años de prisión, empero, si bien el apelante trajo a colación un criterio jurisprudencial por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, lo cierto es que el criterio vigente para la fecha de los hechos, esto es, el 27 de julio de 2020 y aún más para el momento en el cual se celebró el preacuerdo entre la Fiscalía y el procesado, era el desarrollado en precedencia, derivando en el incumplimiento de los requisitos legales para la concesión del sustituto peticionado, por lo que, ninguna rectificación merece la sentencia de primer grado en tal sentido. 2.3.
El segundo aspecto sobre el cual se fundamentó la censura fue la calidad de padre cabeza de familia de RINCÓN ZARAZA, la cual la defensa consideró haber demostrado con los elementos aportados en la audiencia del artículo 447 del C.P.P., argumentando en la apelación que los registros civiles de nacimiento, además de las declaraciones juramentadas daban cuenta de dicha calidad de su prohijado.
En este punto, debe realizar una aclaración el Despacho, puesto que los reparos resueltos al defensor en torno al mínimo de la pena recaían sobre la petición de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38B del estatuto penal, el cual si bien es similar en su teleología, no comparte los requisitos del sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, que cuenta con regulación especial.
Esta situación se encuentra desarrollada legalmente en la Ley 750 de 2002, que en su artículo 1o contempló la posibilidad para la mujer cabeza de familia de ejecutar la pena privativa de la libertad en la propia residencia, o en su defecto, en el lugar fijado por el juez. Para la viabilidad del beneficio resulta indispensable la concurrencia de los siguientes presupuestos: Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (i) Que en la actuación esté demostrada la condición de mujer u hombre cabeza de familia.
Ahora bien, para discernir dicho concepto, de acuerdo con el fallo de exequibilidad condicionada del artículo 1o de la Ley 750 de 200215, constituye referente obligado el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008. En consecuencia, al tenor de esa norma la calidad aludida se predica, de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
De acuerdo con lo expuesto, lo esencial de la noción no es que la mujer o el hombre, según fuere el caso, sea el único proveedor de los ingresos, sobre lo que insiste el opugnador, sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los menores o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono. Lo anterior, porque en los eventos precisados, para la efectividad de los derechos fundamentales de los menores cuya prevalencia no discute la Sala ante las regulaciones contenidas en el artículo 44 de la Carta Política, el legislador reduce el ámbito de ejecución de la pena privativa de la libertad para permitir su descuento en el propio domicilio y sin quebranto en la continuidad del rol familiar.
En aplicación de los parámetros referenciados, comparte este Despacho la decisión de la primera instancia en torno a negar la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a JAIDER RINCÓN ZARAZA, pues efectivamente, no es suficiente con que el sentenciado tuviera hijos a su cargo -J.A.R.B16 y J.A.R.B17-, sino que se requería constatar un estado de absoluta orfandad de estos, además de la ausencia permanente de los demás miembros del núcleo familiar, lo que en el caso concreto no se 15 Sentencia C-184 de marzo 4 de 2003, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
Nacido en septiembre 23 de 2018 en el Estado de Táchira, Venezuela. 17 Nacido en abril 27 de 2020, en el Estado de Zulia, Venezuela. 16 Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado materializaba pues, como lo refirió el a quo, el sentenciado compartía el cuidado y manutención de sus menores hijos con su compañera permanente y madre de estos Yeinny Milena Becerra Carrascal-, quien es la que labora para sustentar a su núcleo familiar, hechos que descartan la calidad de padre cabeza de familia que RINCÓN ZARAZA se pretende atribuir.
Precisamente de los medios suasorios aportados, por lo menos se tiene noticia de la existencia de otros miembros del núcleo familiar extendido que podrían acudir en ayuda de los menores, como lo es la progenitora del aquí enjuiciado. Finalmente, debe recordarse que el otorgamiento de la prisión domiciliaria en favor de madres o padres cabeza de familia no opera automáticamente ni constituye un derecho del condenado, sino una medida orientada a proteger a menores en situación de vulnerabilidad, por tanto, la concesión del sustituto penal pretendido está condicionada al cumplimiento estricto de los requisitos legales y al análisis de las circunstancias particulares del caso.
En consecuencia, la prisión domiciliaria deprecada no resulta viable y la decisión adversa a su concesión deberá confirmarse; sin embargo, con fundamento en los artículos 7, 10, 20, numeral 1o, 41, 51 y 53 y demás normas concordantes de la Ley 1098 de 2006, la Corporación oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que de resultar necesario y del caso se adopten las medidas de protección pertinentes a favor de los menores hijos del aquí sentenciado.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo condenatorio emitido en virtud del preacuerdo en contra de JAIDER RINCON ZARAZA por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado contemplado en el artículo 365 numeral 5 del C.P., por las razones expuestas en la parte motiva de este Segunda instancia 544986001135202000034-01 [CI - 185] JAIDER RINCÓN ZARAZA fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado proveído. 2.
Por la secretaria, con fundamento en los artículos 7, 10, 20, numeral 1o, 41, 51 y 53 y demás normas concordantes de la Ley 1098 de 2006, se oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que de resultar necesario y del caso se adopten las medidas de protección pertinentes a favor de los menores hijos del aquí sentenciado. 3.
Contra la presente decisión proceden únicamente el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que deba intentarse personalmente de conformidad a lo previsto en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada