Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor, frente a la sentencia del 24 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-003-2023-00298-02, adelantado por JORGE ENRIQUE ARBELÁEZ ECHEVERRY contra ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES COLPENSIONES y SOCIEDAD ADMIISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 JORGE ENRIQUE ARBELÁEZ ECHEVERRY interpuso demandada ordinaria laboral en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a fin que se declare la ineficacia del traslado efectuado a Porvenir S.A., al haber sido inducido en error al plasmar su rúbrica en los formularios de traslado a los fondos privados de pensiones, y se declare sin solución de continuidad la afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES por existir vicio en el consentimiento en el traslado 1 03DemandayAnexos.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 Como consecuencia, pidió que se le ordene a COLPENSIONES a recibir o retomar la afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) y Porvenir S.A. trasladar los aportes rendimientos financieros intereses bonos y gastos de administración debidamente indexados y acreditados en la cuenta de ahorro individual del actor.
Pidió fallo ultra y extra petita y condena en costas procesales. Señaló que nació el 30 de abril de 1961 y a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 61 años. Además, acredita más de 1458 semanas cotizadas en los dos regímenes de pensiones de los cuales aportó en prima media un promedio de 409 semanas, de acuerdo con el reporte de semanas expedido por COLPENSIONES el 20 de noviembre del 2023.
Que en dicho documento se advierte que estuvo afiliado al RPMPD desde el 7 de junio de 1995, por un período de 7 años 10 meses y 6 días. Que al ingresar a laborar con la Universidad Cooperativa de Colombia entre los documentos de vinculación le entregaron los de afiliación a la AFP Porvenir S.A., el cual suscribió sin ningún tipo de asesoría. A partir del 1o de mayo de 2003, aparece vinculado a Porvenir S.A., pero nunca recibió asesoría, nunca lo han contactado para informarle o explicarle las implicaciones del cambio de régimen ni un comparativo de los beneficios de cada régimen, no se le asesoró ni presentó información de la forma en que se liquidaría su mesada pensional, ni sobre las condiciones especiales de redención de su bono pensional, tampoco sobre la metodología utilizada para la capitalización del bono pensional.
En síntesis, la información suministrada fue nula, insuficiente y errónea, igualmente no fue eficiente porque previo al traslado, no se tuvieron en cuenta las condiciones e historia laboral que ostentaba. El 20 de noviembre de 2023 radicó ante COLPENSIONES el formulario de afiliación al sistema general de pensiones para el traslado de régimen, que fue negado.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante suscribió el formulario de afiliación de manera libre, espontánea y sin presiones, al punto que no hizo uso de la facultad de 2 09ContestaDemandaPorvenir.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 retracto establecida en el art. 3º del Decreto 1161 de 1994.
Recordó la prohibición de traslado de régimen para los afiliados que les faltare menos de 10 años para acceder a la edad pensional, sin que se encuentre en las situaciones de excepción previstas en C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013. Señaló que la AFP está dispuesta al traslado de los saldos de las unidades de aportes efectuados por el demandante.
Realizó una síntesis de la evolución normativa del deber de información, pero solicitó la aplicación de las restituciones mutuas y señaló la imposibilidad de devolución de los gastos de administración. Formuló las excepciones denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración y por petición de indexación de aportes pensionales y prescripción. CONTESTACION COLPENSIONES3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que hacen relación a negocios jurídicos celebrados entre el demandante y entidad diferente, razón por la cual no le es dable a Colpensiones allanarse a lo pretendido, así, señaló que deberá probar con suficiencia la parte accionante que hubo vicios en el consentimiento o falta al deber de información para que se declare la ineficacia de traslado a Porvenir S.A peticionada.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica. 3 11ContestacionDemandaColpensiones.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 24 de mayo de 20244, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró ineficaz el traslado efectuado por el señor JORGE ENRIQUE ARBELÁEZ ECHEVERRY al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A., el 27 de marzo de 2003. Condenó PORVENIR S.A. a devolver a Colpensiones el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, siempre y cuando se haya pagado.
Que al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante; además realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante Jorge Enrique Arbeláez Echeverry, en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (a través de la anulación del aplicativo Mantis), con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de la actor de manera diligente y sin inconvenientes para su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
A COLPENSIONES le ordenó recibir los montos y conceptos indicados y a activar la afiliación del demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación definida y actualizar su historia laboral. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y las condenó en costas. El A quo recordó que según el artículo 2o de la Ley 797 de 2003, el traslado entre regímenes pensionales puede llevarse a cabo cada 5 años, siempre y cuando al afiliado le falten más de 10 años para cumplir con los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión. Además, según lo dispuesto en la sentencia C-789 de 2002, existió la posibilidad de cambiar de régimen sin importar el tiempo que faltare para alcanzar la edad de pensión, para aquellas personas que contaban con al menos 15 años de servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 4 17AudienciaConcentrada-Fallo.mp4 minuto 49:11 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 Refirió que, según las pruebas allegadas al proceso, se advierte que el demandante estuvo afiliado al ISS y que se trasladó a Porvenir S.A., sin que se hubiera presentado la búsqueda de dicho afiliado por la AFP, sino que simplemente firmó los documentos, por lo que no se puede decir que se incurrió en engaño, así que se analiza es la ineficacia porque no recibió asesoría. Que la jurisprudencia que ha venido aplicando es la desarrollada desde el año 2008 hasta la fecha sobre la los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado en lo que tiene que ver con la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, con sus rendimientos, el bono pensional, además, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros, previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos.
Pero dicha posición jurisprudencial cambió con la sentencia SU 107-2024 que aunque se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado, y tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional pues ni las primas de seguros, los gastos de administración y del fondo de garantía de pensión mínima son susceptibles de devolución y fue bajo tales parámetros que profirió la sentencia. En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la acción de ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales es imprescriptible, porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto al fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (Sentencias SL1467 y SL1465 de 2021).
RECURSOS DE APELACIÓN PORVENIR S.A.5 Argumentó que el demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, el cual contaba con información clara, cierta, completa y entendible, siendo el formulario de traslado, el documento que da fe de la información suministrada y del consentimiento informado.
Reiteró su posición 5 17AudienciaConcentrada-Fallo.mp4 minuto 1:18:25 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 respecto de las etapas del deber de información que, para la época del traslado del demandante, las asesorías se brindaban únicamente de manera verbal, por lo que no existía un requerimiento legal adicional al formulario al cual se le resta valor probatorio.
Adujo que conforme a la sentencia SU 107-2024 a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo del traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y de ser el caso el valor del bono pensional, pues la cotización exacta no constituye el aporte, pues dicho valor se desglosa entre otros en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima e incluso tampoco será posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen privado y que implicaron beneficios tributarios, pues ello afecta la declaración de renta, existe por tanto una serie de situaciones que ya están consolidadas.
Solicitó se revoque la sentencia. COLPENSIONES6 Reiteró los argumentos expuestos al momento de contestar la demanda y presentar alegatos de conclusión respecto de las etapas del deber de información, la indebida aplicación de la inversión de la carga de la prueba, incluso la errónea interpretación del art. 1604 del CC que hace que en cabeza de los fondos privados quede una responsabilidad de tipo objetiva que desliga al demandante de probar los elementos mínimos de su pretensión. Indicó que existen argumentos de orden patrimonial porque este tipo de decisiones crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación en cabeza de Colpensiones que administra los aportes de miles de pensionados y afiliados, lo que sobrepasa los criterios de necesidad, ya que existen otras formas de mantener los derechos de los afiliados, por ejemplo que quien se haga cargo de las consecuencias económicas sea la AFP, quien ha administrado los recursos y ha generado rendimientos financieros.
Además, consideró que poner en Colpensiones dicha responsabilidad solo agrava la sostenibilidad financiera del sistema teniendo en cuenta que es la única administradora del RPM, cuyas pensiones se reconocen con subsidio del estado, lo que significa que con 6 17AudienciaConcentrada-Fallo.mp4 minuto 1:24 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 esos dineros se va a financiar los errores de las AFP, entidades que no solo responden por las obligaciones de los contratos de aseguramiento, sino que deben ceñirse a las normas de carácter constitucional de la seguridad social, de donde su responsabilidad debe ser no solo con la persona individualmente considerada sino con todos los afiliados del RPM y su fondo de reserva pensional, el cual se ve afectado, resultando que a la postre se llegará al colapso del régimen.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A.7 solicitó que se revoque la sentencia apelada, al sostener que el formulario de vinculación del actor al RAIS tiene el mérito probatorio suficiente para demostrar que en su momento recibió la información clara, idónea y suficiente que ilustró su decisión de cambio, además que constituye prueba de la aceptación expresa de varias situaciones.
Recordó que el demandante se encuentra inmerso en la prohibición de cambio prevista en el artículo 13 de la ley 100, en tanto está a menos de 10 años de alcanzar la edad pensional, sin que se encuentre en alguna de las excepciones previstas por la ley y la jurisprudencia. Consideró que la decisión de traslado no estuvo viciada por error, fuerza o dolo, y que, en todo caso, ha operado la prescripción de la posibilidad de nulitar el cambio.
Finalmente, solicitó que debe aplicarse lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, la cual limitó como susceptibles de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, y excluyó la posibilidad de devolver los dineros destinados a primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima, por corresponder situaciones consolidadas, es decir, el pago de las primas de aseguramiento se hicieron mes a mes y cubrían en su momento los amparos consagrados dentro de las pólizas, como lo son el cubrir los dineros para la financiación de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, así como el pago de los gastos funerarios, por otro lado, también es claro que los valores con destino a la Fondo de garantía, fueron debidamente incluidos dentro de dicho fondo para cubrir las contingencias para lo cual fue creado, y se evidencia que los descuentos antes descritos ya fueron debidamente utilizados para el fin con el que fue creado por parte del legislador, por ende la actual postura tomada 7 06MemorialAlegatosParteDemandadaPorvenir.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 por partes de los juzgadores es desproporcionada y a la vez se enmarca dentro de lo que se ha denominado con enriquecimiento sin causa, ya que se ordena la devolución de dichos rubros, pero no se tiene en cuenta que los valores descritos cumplieron con su finalidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor JORGE ENRIQUE ARBELÁEZ ECHEVERRY estuvo afiliado al RPM entre el 7 de junio de 1995 a abril de 20038, y en mayo de 2003 se vinculó con la AFP PORVENIR, fondo al que se encuentra actualmente afiliado9. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva10, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Además, se adicionará la sentencia en el sentido de incluir en la orden de devolución de dineros los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a los recursos propios de las AFP accionadas. 8 03DemandayAnexos.pdf folios 38 a 46 9 03DemandayAnexos.pdf folio 63 10 03DemandayAnexos.pdf folio 62 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se firme el formulario de afiliación como ocurrió en el presente caso, sino que debe entregarse información pertinente, completa y colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como SL3465-2022, SL2229-2022, SL3188-2022 y CSJ SL3150-2023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107 de 2024, la Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el señor JORGE ENRIQUE ARBELÁEZ ECHEVERRY estuvo afiliado al RPM entre 7 de junio de 1995 a abril de 200311; que se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. en mayo de 2003, fondo al que se encuentra actualmente afiliado. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el estatus de pensionado.
Entonces, como fue la AFP PORVENIR S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar la relación histórica de movimientos, la respuesta a la solicitud de cambio de régimen de 2022, la guía de autoservicios, el formulario de afiliación, copia de planilla integrado autoliquidación de aportes y, las publicaciones de prensa que datan del año 2004, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza si 11 03DemandayAnexos.pdf folios 38 a 46 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 efectivamente hubo una asesoría y qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la existencia y calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. En el interrogatorio de parte12 el demandante expresó que inició cotizando al ISS, que se trasladó a la AFP Porvenir S.A. cuando ingreso a trabajar en la Universidad Cooperativa; refirió que su traslado obedeció a que en el proceso de contratación suscribió el formulario de afiliación como parte de la documentación, aseguró que solo hace 3 años se percató del lugar en que se encontraba afiliado, que nunca fue abordado por asesores de la AFP, ni recibió asesoría. Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Protección S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse. 12 17AudienciaConcentrada-Fallo.mp4 minuto 21:30 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional.
En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Ahora bien, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, es necesario que el Tribunal se refiera a la exclusión de dineros a devolver que realizó el juez A Quo, en el sentido de dejar por fuera los rubros pagados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima para reiterar que esta sala se aparta del criterio expuesto por la Corte Constitucional en la SU 107-2024 y mantiene al respecto el acato a la doctrina probable elaborada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue desacertada la decisión de primera instancia siendo necesario modificar la decisión consultada en orden a incluir la devolución de las sumas ya mencionadas debidamente indexadas y con cargo a recursos propios de la AFP, como se ha decantado en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022).
Conclusión Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y a favor del demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 para cada una de las accionadas. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en el sentido de incluir en la orden de devolución de dineros los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a recursos propios de las AFP, como se explicó en la parte motiva de la sentencia. En lo demás, la providencia se confirma.
SEGUNDO. -. COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y a favor del demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 para cada una de ellas. Decisión aprobada mediante Acta N. 012 del 27 de febrero de 2025. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Ausencia justificada) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Radicado: 73001-31-05-003-2023-00298-02 Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 416f5d2edad1f8080ebf0aa6e5687fefd6aebecb33d3f32aa774a bf092b31719 Documento generado en 27/02/2025 11:20:09 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica