Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ PORVENIR – PROTECCION- COLPENSIONES 05001-31-05-026-2023-0187-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional Adiciona, Confirma Medellín, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y las AFP PORVENIR y PROTECCION.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 028, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de PORVENIR y el apoderado de PROTECCION, contra la sentencia que profirió el JUZGADO VEINTISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 30 de mayo de 2024; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el demandante WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ, nació el 30 de julio de 1955, por lo que en la actualidad cuenta con 67 años de edad.
Que inicialmente el actor empezó a cotizar en el RPM administrado por COLPENSIONES y posteriormente se trasladó al RAIS a través de COLMENA fondo que fue fusionado con la Administradora de Pensiones ING hoy PROTECCION y luego se trasladó a la AFP PORVENIR, entidad en donde se encuentra actualmente. En punto de las circunstancias del traslado de régimen pensional señaló que la información que se le dio al demandante fue falsa, sesgada e incompleta y lo indujo a error, pues no cumplía con los requisitos que debía contener la asesoría de traslado de régimen pensional, toda vez que no se le informó de manera veraz y suficiente cuales eran los requisitos para acceder a la pensión de vejez en dicho régimen, no se le informaron las diferentes modalidades de pensión existentes en los fondos privados, ni cuál era el capital necesario para obtener una pensión de vejez de manera anticipada, y en general, no se le indicó sobre las características, ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a las AFP trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por el actor, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar al demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 13) del expediente digital), aceptó como cierto la edad del demandante y su vinculación Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01.
Fallo Segunda Instancia 3 al RPM, y dijo que no le constan ninguno de los demás hechos narrados en la demanda. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción y propuso las excepciones perentorias que denominó: “CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – PARTICULARIDADES DEL CASO, INOPONIBILIDAD POR SER TERCERO DE BUENA FE, IMPROCEDENCIA PARA DECRETAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN O INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, IMPROCEDENCIA DE INTERESES MORATORIOS, INEXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO, DEVOLUCIÓN DE CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN- SEGUROS PREVISIONALES- COMISIONES.
INDEXADOS, PRESCRIPCIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, COMPENSACIÓN” PORVENIR S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 14 del expediente digital. La entidad precisó que el traslado de régimen realizado por el demandante se hizo en favor de la AFP Protección y de manera posterior, se trasladó a Porvenir.
Indicó que, para el momento en que el actor suscribió y diligenció el formulario de solicitud de vinculación, se le puso de presente los requisitos y los diferentes aspectos que se tendrían en cuenta para adquirir la pensión dentro del RAIS, y el formulario de afiliación suscrito por el actor, refleja que aquel tomó una decisión libre y voluntaria, así como de haber recibido por parte de la AFP una asesoría sobre los aspectos antes descritos.
La AFP se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito las siguientes: “BUENA FE, AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA QUE SE DECLARE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL TRASLADO, ACEPTACIÓN TÁCITA DE LAS CONDICIONES DEL RAIS, PODRÍA ENTONCES ENTENDERSE QUE EXISTE UNA SITUACIÓN DE AUSENCIA DE BUENA FE DE LA PARTE ACTORA CON LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, OBJETO DE ESTA CONTESTACIÓN, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DERIVADO DE LA OMISIÓN DE LA FIGURA DE RESTITUCIONES MUTUAS” PROTECCION S.A., también contestó la demanda según se advierte en el PDF 15, expresando que, la parte actora se trasladó a Colmena hoy administrado por PROTECCION el día 08 de marzo de 2000.
Que el traslado realizado por el demandante con la AFP obedeció a que se le brindó una asesoría de manera integral y completa sobre el régimen general de pensiones, resaltando que, la vinculación o traslado, depende exclusivamente del afiliado, quien determina la conveniencia del mismo, luego de examinar los beneficios y desventajas de los diferentes regímenes pensiones o administradoras de pensiones, tal como ocurrió en el caso del demandante, quien luego de haber recibido la asesoría pertinente optó por trasladarse de manera, informada, libre y espontánea y sin presión Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01.
Fallo Segunda Instancia 4 alguna, como quedó consignado en la solicitud de vinculación que se adjunta, donde quedó claramente plasmado su consentimiento. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones de mérito: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARÁ LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, APLICACIÓN DEL PRECEDENTE SOBRE LOS ACTOS DE RELACIONAMIENTO AL CASO CONCRETO, IMPOSIBILIDAD DE DECLARATORIA DE NULIDAD POR INEXISTENCIA DE SITUACIÓN ANTERIOR, TRASLADO DE APORTES” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 30 de mayo de 2024, la Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo el demandante WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ al RAIS a través de PROTECCIÓN. CONDENÓ a PORVENIR S.A a que en el término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de la providencia, traslade a COLPENSIONES todos los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, que incluyen comisiones por los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, con cargo a sus propios recursos. debidamente indexados a la fecha de pago.
Al momento de cumplir por parte de las AFP, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y deberán normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión. CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A a que en el término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, traslade a COLPENSIONES con los gastos de administración, que incluyen comisiones por los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01.
Fallo Segunda Instancia 5 utilizados en seguros previsionales, con cargo a sus propios recursos, debidamente indexados a la fecha de pago. ORDENÓ a COLPENSIONES, a reactivar de manera inmediata la afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir la devolución de los dineros ordenados en esta sentencia. CONDENÓ en costas procesales de primera instancia a PROTECCION S.A en favor del señor WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ.
Se fijaron como agencias en derecho, en cuantía de 3 Salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha en que se profiere esta sentencia. La A quo en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, insistió sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Apelación de la AFP PORVENIR El apoderado judicial recurrió de manera parcial la sentencia, respecto a la decisión de trasladar de los gastos de administración y los demás emolumentos de forma indexada. Expuso el apelante que la sentencia de unificación emitida por la Corte Constitucional SU 107 del 2024 se señaló que, esos dineros no deben retornarse a Colpensiones por cuanto los aportes descontados al demandante cubrieron los riesgos de invalidez y muerte por el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a dicho fondo de pensiones y además, por cuanto esos dineros no ingresaron directamente al patrimonio de Porvenir, sino que fueron trasladado a una compañía de seguros, y, respecto de los gastos de administración, es la contraprestación que por ley devengan las administradoras por la generación de los rendimientos financieros añadiendo que esos gastos no se generan en el RPM.
Que respecto de la indexación no hay lugar a su procedencia debido a que la cuenta de ahorro individual del demandante no ha perdido su poder adquisitivo y contrario a ello se logró incrementar el saldo de la cuenta del actor, insistiendo Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 6 en que se acoja la sentencia del Tribunal de Cali que determina que no es posible en estos casos de ineficacia, ordenar el traslado de los rendimientos financieros y la indexación. Apelación de PROTECCION El apoderado judicial de la AFP recurrió la sentencia de manera parcial respecto a la condena a trasladar a Colpensiones las cuotas de administración y las primas de seguros previsionales, refiriendo que, la Corte Constitucional como máximo órgano de cierre a través de la sentencia SU 107 del 2024 se encargó de unificar el criterio actual en materia de ineficacia del traslado fijando reglas de decisión claras y expresas que deben aplicarse en todos los procesos ordinarios laborales que se encuentren en curso, determinando expresamente que en los procesos de ineficacia solo es posible ordenarse el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y el bono pensional (en caso de que se hubiesen pagado), sin que se ordene el traslado de las cuotas de administración y las primas de seguros previsionales debidamente indexadas; apartándose la A quo del precedente constitucional, el cual es de obligatorio cumplimiento y de carácter vinculante en razón de la supremacía constitucional que obliga a la aplicación del precedente de la Carta Política, y que por tanto, la sentenciadora debió sustentar y justificar el motivo por el cual se apartaba de la decisión emitida por la Corte Constitucional.
Alegatos de Conclusión: La apoderada judicial de la parte demandante al presentar su escrito de alegatos solicitó que se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia y se condene en costas procesales a PORVENIR y a PROTECCIÓN y que se tenga en cuenta que el nombre correcto del demandante es WILLIAN y no WILLIAM, conforme aparece en la cédula de ciudadanía obrante en el plenario.
Por su parte, el apoderado judicial de PORVENIR, reiteró los argumentos expuestos al presentar su recurso de alzada y particularmente indicó que, en este asunto se probó que la AFP dio cumplimiento a la normatividad vigente para el momento del traslado de régimen pensional, resaltando que en estos casos de ineficacia, no procede la inversión de la carga de la prueba, y que en todo caso debe acogerse el precedente de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, en punto de la carga de la prueba y las restituciones mutuas.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 7 Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de las AFP PORVENIR y PROTECCION en sus recursos de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a Colpensiones virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Partirá la Sala en establecer si el traslado que hizo el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de las AFP demandadas, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 8 concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 9 Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 10 (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos. A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que el demandante WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ, realizó su afiliación inicialmente a COLPENSIONES en el año 1978 y posteriormente se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN en el año 2000 y luego se trasladó a PORVENIR en el año 2003, entidad en donde se encuentra afiliado actualmente.
Ahora, revisadas en detalle las consideraciones de la A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia del traslado que hizo el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que las AFP convocadas a juicio (PORVENIR -PROTECCION) no alcanzaron a probar haberle brindado asesoría al actor con suficiencia en su proceso de afiliación, en el momento en que lo atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 11 de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este colegiado que, los fondos privados reconocen que el único medio probatorio con que cuentan para demostrar que cumplieron con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos del afiliado y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Para la Sala el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario.
No se trata de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 12 desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala.
En punto de la prueba por interrogatorio de parte, el demandante, dio a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su traslado a saber: “Nos hicieron una reunión donde laboraba para ese entonces, nos informaron que el ISS se iba a terminar y que la pensión sería mucho mejor en Protección, no nos hablaron de las modalidades de pensiones, del retracto, de la generación de rendimientos, ni de la comisión de administración, la reunión fue colectiva y duró como media hora” De acuerdo a lo expuesto, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura el traslado de régimen pensional que realizó el actor al RAIS es ineficaz.
Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado, pues nótese que la parte actora insiste que no recibió información al momento su traslado, ilustrándolo sobre las características de ambos regímenes pensionales, circunstancia esta que no consta cumplida por parte de la AFP PROTECCIÓN (fondo inicial), quien fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta del cumplimiento de las obligaciones que vienen de describirse, de lo que se colige que el traslado que hizo el señor WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ al RAIS a través de las AFP demandadas no estuvo precedida de una debida información. Así las cosas, este colegiado recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado del señor WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional del demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de afiliación a las AFP demandadas, esto es, se encuentra válidamente afiliado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 13 El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele al demandante, y que es objeto de cuestionamiento por los apoderados judicial de PORVENIR y PROTECCION en sus recursos de alzada.
Los apoderados recurrentes pidieron al unísono que se revoque la orden de retornar a Colpensiones los gastos de administración y las primas de seguros previsionales, acogiendo el criterio dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, agregando además que, los gastos de administración, tienen por mandato una destinación específica y que dichos descuentos han cumplido plenamente con su cometido y no se encuentran en el patrimonio de la AFP, pues se han destinado a cubrir los gastos en que se incurrió, para la generación de frutos o rendimientos que hoy se ven de manera positiva en la cuenta del afiliado y que los seguros previsionales fueron pagados a terceros quienes no fueron vinculados al presente proceso.
De modo que, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional indicó que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”.
En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01.
Fallo Segunda Instancia 14 Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados. Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01.
Fallo Segunda Instancia 15 solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional. Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz.
Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos. No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica.
Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que el actor haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliado el actor.
Tampoco le asiste razón al apoderado judicial apelante, en el sentido que la orden de devolución y traslado de los descuentos esté generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido el actor la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 16 En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, que son justamente cuestionados en la apelación, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Con base en lo anterior, se acogerá la solicitud del apoderado recurrente PROTECCION en el sentido de que se revoque la orden de trasladar los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, como quiera que dicha AFP no es el fondo en donde actualmente se encuentra afiliado el demandante, sino que lo es PORVENIR. Con respecto a la indexación, que es también objeto de apelación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021.
Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil.
Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 17 Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, que esta Sala advierte necesario adicionar la sentencia de primera instancia, bajo el grado jurisdiccional de consulta. En consecuencia, se ADICIONARÁ el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ORDENAR que las AFP PORVENIR y PROTECCION trasladen a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Finalmente, y atendiendo a la petición que realiza la apoderada judicial de la parte demandante en sus alegatos de conclusión, se precisa que en el acta del fallo se indicó de manera correcta los nombre y apellidos del demandante. véase pdf 28. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 18 COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia se han causado costas procesales a cargo de las AFP PORVENIR y PROTECCION, teniendo en cuenta la desventura de sus recursos de alzada (Numeral 1º del Artículo 365 del CGP), dentro de las cuales se fija, como agencias en derecho, en favor del actor WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ, un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que deben pagar cada una de las AFP al demandante.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar las AFP PORVENIR y PROTECCION trasladen a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
SEGUNDO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto.
TERCERO: Costas procesales en esta instancia, a cargo de las AFP PORVENIR y PROTECCION, dentro de las cuales se fijan, como agencias en derecho, en favor del actor WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ, un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará cada una de las AFP al demandante. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01.
Fallo Segunda Instancia 19 CUARTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00187-01. Fallo Segunda Instancia 20 REPÚBLICA DE COLOM02BIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN WILLIAN DE JESÚS GUTIÉRREZ SUÁREZ PORVENIR – PROTECCION- COLPENSIONES 05001-31-05-026-2023-0187-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional Adiciona, Confirma El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 29 de julio de 2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario