Sentencia01820240049701 · Tribunal de Cali

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A SEGUNDA DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 18 de SEPTIEMBRE de 2025, siendo las 4:55PM, la Sala Segunda de Decisión Laboral, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 15 y 16 del Decreto Legislativo 806 del 04 de JULIO del 2020, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.305, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de las magistrados Dr. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el (a) señor (a) LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO en contra de PORVENIR bajo radicación 76001310501820240049701, en donde se resuelve la APELACIÓN en favor de PORVENIR S.A. contra la sentencia No. 002 del 15 de enero de 2025 proferida por el Juzgado 18º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se DECLARÓ: 1) DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por PORVENIR S.A en relación con los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, perjuicios morales, perjuicios por pérdida de oportunidad y perjuicios por daño en vida en la relación y NO PROBADAS las demás excepciones. 2) DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en particular de oficio INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN. 3) DECLARAR que PORVENIR S.A es responsable por los perjuicios causados a LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO por el incumplimiento del deber de información al momento del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 4) CONDENAR a PORVENIR S.A a pagarle a LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO, de condiciones civiles conocidas, la suma de $4.949.128 por concepto de perjuicios materiales causados en la modalidad de lucro cesante consolidado entre el 1 de mayo de 2022 que corresponde al día siguiente a la última cotización y el 31 de diciembre 2024 que corresponde al mes previo a la calenda de emisión del proveído.

La anterior suma deberá indexarse desde su causación y hasta el momento del pago efectivo. 5) CONDENAR a PORVENIR S.A a pagarle a LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO, de condiciones civiles reconocidas, la suma de $26.178.138 por concepto perjuicios materiales causados en la modalidad de lucro cesante futuro entre el 1 de enero de 2025 que corresponde al día siguiente a terminación del lucro cesante consolidado y el 5 de diciembre de 2051 que será la fecha del cumplimiento de la expectativa probable de vida que tiene la demandante.

La anterior suma deberá indexarse desde su causación y hasta el momento del pago efectivo. 6) ABSOLVER a PORVENIR S.A de las demás pretensiones. 7) ABSOLVER al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones. 8) DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas por COLPENSIONES en relación con el llamamiento en garantía, en particular INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. 9) ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones formuladas en su contra en el llamamiento en garantía por PORVENIR S.A. 10) CONDENAR en costas a PORVENIR S.A en favor de LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el Acuerdo PSAA16–10554 del 05 de agosto de 2016.

Se señala como agencias en derecho la suma de $1.500.000. 11) CONDENAR en costas a PORVENIR S.A en favor de LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el Acuerdo PSAA16–10554 del 05 de agosto de 2016. Se señala como agencias en derecho la suma de $1.500.000. 12) ABSTENERSE de condenar en costas en favor del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 Motivos de la condena: 1) En el evento de pretender que la ineficacia de afiliación o traslado, se ha establecido que no será necesario acreditar la existencia de un vicio del consentimiento como quiera que para ello solo bastará que no se comprobó el efectivo cumplimiento de ese deber de información por parte de la AFP, para que de suyo proceda la ineficacia y como consecuencia lo que de ella derivan.

Que retrotraer todo a su estado original en el cual se entenderá que para todos los efectos legales nunca operó el traslado. 2) Frente a los perjuicios, se debe indicar que en aquellos casos en que quien reclama el incumplimiento de la información, ello le causó un perjuicio. Y si a un pensionado del RPM, no procede la ineficacia del traslado aun cuando se acredite el incumplimiento del precitado deber, por cuanto la calidad de pensionado la calidad de pensionado es una situación consolidad que no es razonable revertir SL 373 de 2021, en estos casos la jurisprudencia Laboral ha indicado que, si la administradora incumplió su deber de información, y por ello sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios.

Contrario a lo que ocurre en relación con la declaratoria de ineficacia prescribe, habida cuenta que los ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, los derechos de crédito y las obligaciones si lo será. SL 4803 de 2019. 3) Las únicas pruebas con las que se cuenta sobre el traslado son el interrogatorio de parte y el formulario de afiliación a la AFP en el que se observa una leyenda preimpresa respecto a la voluntad del afiliado y no fue tachado de falso por la activa.

Más allá brilló por su ausencia la acreditación, aunque fuera sumaría del cumplimiento de información. Lo que motiva al despacho inicialmente a estudiar el pedimento de la indemnización de perjuicios y subsidiariamente la reliquidación de pensión de vejez. 4) El perjuicio en este tipo de casos se causa cuando la cuantía que se reconociera por el Fondo privado es menor a la que se reconocería en el régimen público, de haber continuado afiliado si hubiese cumplido los presupuestos para causar la pensión, porque se verifica el cumplimiento de los mismos y se observa que si se cumplieron, pues cumplió los 57 años el 07 de octubre de 2021 y para ese momento tenía cotizado más de las semanas requeridas.

Por lo tanto, lo procedente es liquidar la pensión que le hubiera correspondido de continuar en el Régimen público. Una vez realizada la liquidación se encontró que, las cotizaciones promedio de toda la vida laboral, el IBL asciende a $1.498.022, con una T.R. de 64.75% para el año 2022 como resultado arroja 969.969, valor que, al igualar con el Salario Mínimo, corresponde a la misma que fuera reconocida por la Entidad.

Al realizar la liquidación con los 10 últimos años de cotización el IBL asciende a 1.787.182, TR. 64.61% Nos arroja como mesada inicial para el año 2022 $ 1.154.198 valor superior al reconocido en el RAIS, lo que si se causó un perjuicio en la cuantía de la pensión. 5) por lo tanto se procede a calcular los perjuicios causados, Se tendrán en cuenta dos puntos cardinales, a) No operó la prescripción por cuanto en que la fecha en la que se comunicó el reconocimiento de la pensión 11/04/2022, la reclamación el 07/07/2024 y la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2024. b) Esta judicatura sostiene la tesis según los perjuicios patrimoniales dentro de los que se encuentran los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante tiene que liquidarse en una suma única no de tracto sucesivo, lo anterior porque 1° el propósito de la orden judicial es ordenar la reparación de perjuicios se logre concretar en una suma dineraria cierta y definitiva el Monto de ley, 2° se habla de resarcimiento, más no de ordenar equiparar el valor de una pensión mediante un pago vitalicio de un mayor valor a cargo de los fondos privados. 3° La suma única asegura el resarcimiento de perjuicios con su único pago. 6) El daño emergente, no se probaron, por no encontrar medios de prueba que lo acreditara, por lo tanto no habrá lugar a su reconocimiento, Respecto a los morales, pérdida de oportunidad, daño vida en relación, no se probaron de manera suficiente pues no se aportaron pruebas conducentes como lo serían la Historia clínica o testimonios, respecto del lucro cesante bajo las voces de la jurisprudencia Laboral consiste en la privación del patrimonio respecto de la obtención de un lucro y se configuran bien sea cuando se deja de percibir un ingreso económico o cuando estés se recibe en menor proporción. Se calcula bajo el lucro cesante consolidado que tiene momento desde el momento de la generación del perjuicio y el lucro cesante futuro, que lo será desde la sentencia hasta la expectativa probable de vida. 7) Caso en concreto: Lucro cesante consolidado, corresponderá a la diferencia de las mesadas reconocidas por el Fondo Privado y las que le hubiere correspondido de haber continuado afiliado en el régimen publico entre el 01/05/2022 corresponde al día siguiente a la última cotización y el 31 de diciembre de 2024, mes previo a la emisión de este proveído.

Se condena a pagar a la actora la Suma de $4.949.128, por lucro cesante futuro se condena a pagar desde el 01/01/2025 al 05 de diciembre de 2051 expectativa de vida la suma de 26.178.128. Apelación Porvenir: 1) Apelación frente al numeral primero por no considerar probados los demás medios exceptivos propuestos por Porvenir, por cuanto si se encuentra probado el cumplimiento del deber de LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 información, y que el caso se ha analizado por el despacho equiparable a una ineficacia de afiliación, cuando aquí lo que se reclama atinente al derecho de daños. 2) La demandante no está probando el daño que aquí se está reclamando, ya que la demandante se afilió libre y voluntariamente en el año 2008, también la demandante reclamó de manera libre y voluntaria su derecho pensional en el año 2022, y reclamó su derecho pensional de manera libre y voluntaria aún a sabiendas que su mesada pensional correspondía a 1 SMLV, al momento de recibir su primera mesada en el 2022 no manifestó ninguna inconformidad frente al monto, en el interrogatorio de parte Pregunta No. 8 no indicó encontrarse inconforme con su afiliación a Porvenir, por lo que no se logra evidenciar el daño aquí reclamado.

Es claro que el demandante acepto que su derecho pensional y fuera de 1 SMLMV por lo que no puede advertirse una situación lesiva aún a sabiendas del conocimiento que esta deprecaba sobre su derecho pensional. 3) La demandante no ha reclamado ninguna información distinta a la del RPM distinta a la que ha podido escuchar, esto dicho de su propia voz, por lo que no se encuentran los presupuestos para encontrar el daño. Pues al ser tomada el caso en concreto como una ineficacia de afiliación, la juzgadora indica que Porvenir debe probarlo, pues no es un deber de esta hacerlo, ya que, se está hablando de un daño, y la cuantificación no es suficiente para dictaminarlo, y al hablar de daño se debe tener en cuenta unos elementos que tanto en las consideraciones como en la resolutiva de la sentencia no se ha sustentado. 4) El daño debe ser íntegramente probado de acuerdo a la sentencia CS 168 de 2023 CSJ Sala de casación Civil, y en sentencia de Tribunal de Cali Sentencia 312 de 29 de noviembre de 2024 M.P. Dra. Montoya, resulta insuficiente limitar el daño únicamente a la diferencia entre los valores de los regímenes. 5) Para la apodera si obra la prescripción teniendo en cuenta los extremos temporales que aquí se están halando. 6) La cuantía no es correcta, no han sido tasados de acuerdo a los presupuestos reales del caso. 7) No hay lugar a la indexación, pues no hay ninguna situación que resultare lesiva por parte de Porvenir, ni tampoco fue considerado así respecto del litigio.

Situación procesal que ha sido discutida y conocida por las partes, razón por la que la Sala de Decisión procede a dictar la providencia correspondiente. S E N T E N C I A No.286 La sentencia apelada debe CONFIRMARSE: son razones: Decantarse en las actuaciones el no brindarse la debida información al afiliado, lo que es esencial en la figura de traslado de régimen dentro del sistema pensional colombiano, lo que es causa de los perjuicios identificados por la oficina de primera instancia, a la que también se oponen los impugnantes.

Por tal razón, se prosigue el examen respecto de los asuntos controvertidos (principio de consonancia), es decir, si hubo la indebida información generadora de la ineficacia del traslado pensional, y de ser cierto lo anterior, se mirará la advertencia de las diferencias pensionales surgidas entre la pensión del RAIS y la que hubiera mediado, la del RPM, sí no hubiese tenido lugar la ineficacia. En ese desarrollo debe comenzar la Corporación por señalar que los actos de traslado pensional como cualquiera de los del mundo jurídico, desde tiempos añejos están y han sido aleccionados y gobernados por el principio de la buena fe, situación exigida desde el siglo pasado, así lo reconoce la doctrina nacional1, vale decir, que todos los intervinientes en esos actos tengan a plenitud la información hábil 1 El principio de la buena fe como fundamento del deber de información del asegurador, consagrado en la Ley 1328/09, Tamayo Jaramillo (2011).

Libro. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del derecho: i) “Noción de buena fe: La buena fe se ha consagrado como principio fundamental de derecho. Como tal, se le ha entendido como de orden público, inmodificable y que no puede ser suprimido ni derogado por acuerdo entre las partes. La amplitud y preponderancia de este principio permiten que de él se deriven algunos deberes o reglas de conducta que deben ser observados por las partes contratantes durante el desarrollo de las distintas etapas, tal es el caso de la lealtad contractual.

Ello indica que la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí y que promueve el equilibrio de la relación jurídica contractual al presentarse los contratantes en su verdadera dimensión jurídica y operativa, que viene de ese principio de confianza que un contratante debe tener frente al otro y a las expectativas de dicho contrato y LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 necesaria para tomar la correspondiente decisión, la que debe realizarse cabalmente a fin de proyectar la libre y voluntaria selección del régimen pensional, que además, por lo trascendental del asunto hace ecuación en la economía de todos aquellos que están por pensionarse.

Importa también indicar, que la jurisprudencia especializada ha puntualizado la necesaria información que debe tener la persona al momento de optar por uno u otro régimen pensional2 lo que, decididamente no corre en las actuaciones; la primera instancia puntualizó la falta de presentación de pruebas al respecto, lo que no mejora con las generales manifestaciones de la alzada, celo riguroso propendido por la jurisprudencia, pues no de otra forma podría ser, al punto que se ha manifestado deber de la judicatura escrutar la inexistencia de una debida información y ausencia de irregularidades en ese acto trascendental3 señalando que ese cometido informativo no se colma con la mera firma del formulario de afiliación4. sus resultados”… ii) El legislador colombiano desde muy temprano fijó las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, mediante la Ley 153 de 1887; resaltamos los artículos 4 y 8.

De allí se desprende que los principios de Derecho cumplen la función de llenar los vacíos de las leyes y de los contratos. Esa función integradora es cumplida también por el principio de la buena fe, el cual por su mismo carácter no requiere ser pactado para que sus efectos operen… iii) Como ya lo hemos mencionado entonces, las reglas surgidas a partir del principio de la buena fe permiten que aun sin expresa manifestación de las partes, como cláusula contractual por ejemplo, afloren conductas necesarias para el adecuado entendimiento entre ellas; como sería el caso del deber de información. Siendo así, no se requeriría llevar estas reglas a un texto legal, no obstante lo cual el legislador ha optado en ocasiones por dejar sentadas las mismas, bien por la importancia que les concede, bien por llevarlo mayor claridad a las partes de un contrato o para asociar una determinada sanción en caso de incumplimiento de alguna de ellas. 2 Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 3 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

SL1055 del 2022 Asimismo, también desconoció que el juicio valorativo respecto al cumplimiento del deber de información no se agota con la sola firma del formulario de afiliación. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por 4 LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la principialística referida desde 1887, si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se impide con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.

Es importante avisar para este traslado al RAIS, no haberse acreditado por parte del fondo haber brindado la debida información previo el traslado del régimen, deber de información que se predica para todos los afiliados, pues ninguno para ese momento era pensionado. Por consiguiente, para la Sala no hay duda de la ineficacia del traslado de régimen junto con la devolución de los gastos de administración y rendimientos depositados en la cuenta de ahorro individual del actor, tal y como se ha considerado por la jurisprudencia y se desarrolló en las líneas anteriores (STL 11947-2020).

Todos estos argumentos por sí solo dan lugar a la prosperidad de la ineficacia del traslado, lo que con más veras tiene lugar al considerarse que la omisión de la debida información violenta el derecho fundamental del debido proceso -Sentencia T-191 de 2020. Con los antecedentes vistos, sigue establecer que el nexo de causalidad, como elemento estructurador del trípode base de la responsabilidad indemnizatoria, emerge en estos eventos con la advertencia judicial sobre la ausencia de esa información, que se repite, genera la ineficacia del traslado, la que le impidió garantizar el debido goce a la completitud de su derecho pensional, generado conforme a la norma vigente, pues no pudo por ese incumplimiento obtener el reconocimiento de su pensión dentro del RPM, irregularidad que, en modo alguno, se sanea con actos posteriores a su configuración. Hay que indicar que la dualidad de regímenes pensionales obedece a sus particulares características, pero ellas a la hora de su escogencia de ningún modo resultan capaces o suficientes para razonar y explicar la existencia de las deficiencias económicas finalmente malogradas, pues la afectación al régimen pensional se evita, si se hubiese dado una selección libre e informada respecto del régimen pensional, que de haber sido así, no se hubiese materializado la mentada ineficacia. Esta Sala destaca la presencia de un incumplimiento ilegal como acto generador de los perjuicios, los que son ciertos, pero que no desaparecen sustancialmente del mundo jurídico, ni en la vida real, menos, con la continuidad en el RAIS, por lo que cumple advertir la evidencia de los perjuicios, para bajo este prisma, y de ser el caso, pasar a cuantificarlos.

Importa señalar para los efectos sustanciales y competenciales que, al juez de la seguridad social, como a todos los que intervienen en temas pensionales, les corresponde atender el primado mínimo fundamental de garantía a la seguridad social del Art.53 de la C.N, lo que para nada se reduce a un simple mandato formal, se debe activar, si hay lugar a la tipificación de los derechos pensionales específicamente legislados, pensar en contrario, permitiría dejar sin contenido no solo la norma constitucional anterior, sino también el del Art.272 de la ley 100 de 1993, que prioriza los derechos de los trabajadores, frente al mismo sistema pensional, por lo que cumple darle valor en todo caso al primado constitucional de la garantía a la seguridad social. demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020)».

LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 Es que no podría ser de otra forma, es más, aunque no se hubiese establecido ese estatuto, esa priorización, como resguardo o protección superior pervive, se repite, deviene del primado constitucional, sin que en la constitución ni en la ley se excluya el goce de la completitud de las mesadas pensionales que a cada cual correspondan, por eso se comparte la vía de la reparación integral.

Puesto en claro lo anterior, sigue establecer, si a título de perjuicios, se puede reconocer el importe correspondiente a la completitud de los derechos sustantivos pensionales, lo que implica que exista como derecho, y particularmente, pueda así ser ese reconocimiento declarado por la judicatura. Dígase delanteramente que ciertamente no hay norma expresa que de modo directo regule lo concerniente al reconocimiento de los perjuicios dentro del ámbito de la seguridad social o del sistema general pensional, pero si se cuenta con la configuración normativa de los sucesos permisivos para la caracterización del cumplimiento o no de actos u obligaciones que deben respetar las entidades de la seguridad social, de tal modo que ante su presencia procesal bien puede la judicatura declarar su acaecimiento, razón del conflicto puesto a su consideración, lo que va de la mano, para el éxito de la cuestión, con la realidad procesal tipificadora de los sucesos que los generan, es decir, la presencia indudable del acto antijurídico, así como su lesividad o daño, extensión o dimensión económica y la legitimidad para exigir junto a la correlativa obligación de resarcir, por lo que la no expresa alusión legislativa de ser las consecuencias de ese acto dañino no logra ser obstáculo, pues ya se vio que la normativa especial constitucional y del estatuto de la seguridad social, propenden por materialidad los derechos de los trabajadores, sin que haya exclusión en ese segmento totalizante del derecho a gozar realmente de todos los pensionales, por el contrario, el Art.2 de la constitución establece como fines del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución, por lo que sirve también traer a colación la afirmación legislativa del Art.271 de la ley 100 de 1993 al señalar que la afiliación al sistema pensional sin requisitos legales queda sin efecto y la jurisprudencia especializada consciente la declaratoria de ineficacia del referido traslado, lo que no se derrumba por la improcedencia del efectivo traslado al RPM.

Lo visto en precedencia, perfila la exigida consagración legislativa del actuar contra la ley, lo que acontece cuando la ley dice quedar sin efecto la afiliación a los regímenes pensionales, Importa al efecto, señalar la existencia de posibles y variadas interpretaciones sobre el tópico, dándose algunas permisivas para su reconocimiento, pero que la Sala de decisión siguiendo las luces de la jurisprudencia de la misma Corporación lo considera plausible, para eso veamos el papel de la hermenéutica: “La Sala lo entiende así con toda facilidad porque, además el extremado rigorismo literal solo conduce al sacrificio del derecho en aras de la simple fórmula.

Para entender la ley no basta repasar su tenor literal, han de conocerse también la realidad social concreta donde impere y la idiosincrasia y condiciones de los seres humanos cuya rige. La ley no es un acopio de textos rígidos, fríos e inertes que aplica un juez hierático sumido en la abstracción., Es, al contrario, una fuente dinámica, siempre antigua y nueva, de progreso social y de cultura, de equidad y armonía que, a través de su recto equilibrado entendimiento, promueve la solidaridad entre los hombres, mediante el recíproco respeto de su dignidad y de sus derechos.” (C.SJ.

Cas. Laboral, Sent. Agosto 05 de 1980) LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 La Sala Civil de la Corte Suprema De Justicia en la década de 1980 al respecto de la competencia y materia del juez laboral y los perjuicios delineo lo siguiente: “A los jueces del trabajo, por imperativo legal, les corresponde “decidir” los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo” (art. 2 del C.P.del T.).

Por consiguiente, cuando en el desempeño de una labor propia del contrato el trabajador se accidenta y con fundamento en tales hechos reclaman la indemnización los causabientes del trabajador, el conocimiento de este reclamo corresponde a la justicia del trabajo. Diferente sería el caso de que el perjuicio se causara por hecho del patrono de sus dependientes, pero ajeno a la relación del trabajo, puesto que en este evento la reclamación de perjuicios se saldría de la tutela del derecho laboral y, por consiguiente, su conocimiento correspondería a los jueces civiles” (Sent.

C.S.J., Sala Civil, mayo 30 de 1980) ”. Con esa mirada jurisprudencial, sigue denotar que la legislación no siempre plantea y de modo necesario como exigencia para reconocer los perjuicios el estar previamente y de modo especifico consagrado particularmente la viabilidad para el reconocimiento de perjuicios, he ahí la tarea de la hermenéutica.

Es el caso, del reconocimiento de los perjuicios morales dentro del sector privado que, a pesar de no ser consagrados en el articulado sustancial propio, han sido considerados procedentes, también se ha precisado no estar limitados solamente a los dispuestos y tarifados por la legislación, cosa diferente es que deben aparecer probados (Radicación Nro. 19871, del 1° de agosto de 20035 SL16367 de 2014) premisas jurisprudenciales, la última, incluso decantada desde el Tribunal Supremo del Trabajo.

Es decir, los perjuicios son reconocibles por la judicatura laboral y de seguridad social, en esta, que es la que nos concita, cabe volver a reseñar como amparo venturoso, el conocerse que la legislación regula el diseño y la extensión dineraria del importe pensional, así como la materialización de las mesadas pensionales, si hay tipificación, siendo primordial señalar que la determinación de las sumas realmente no recibidas, conforme al ordenamiento patrio se consideran pasibles de reconocer como daño emergente y lucro cesante; la codificación civil, que es la rectora en el instituto indemnizatorio, se aprecia incluyente, al ser real, tanto el acto dañino - la falta de la debida información- como la presencia consecuencial directa o indirecta de esos agravios económicos, los que sin duda deterioran el patrimonio de la reclamante.

Resta aducir que nada impide al juez de la seguridad social dar cabida a título de perjuicios económicos, al no goce del importe diferencial de las mesadas pensionales a que tiene derecho la parte demandante, todo a consecuencia del daño antijurídico propiciado, que es lo que se resarce, tal como lo reclama la codificación civil, si se le da brillo a la completitud del pago pensional pretendido, situación que tiene lugar por encima de las razones infra constitucionales con las que se niegan las aspiraciones de los afiliados afectados, estando dibujado en el debate, la cierta competencia del juez de la seguridad para reconocerlos, aunque la ley no los tarife, concurriendo su evidencia como ciertos, y además cuantificados. 5 “el Tribunal Supremo del Trabajo, conforme lo recordó la Sala en la sentencia 8533 del 12 de diciembre de 1996, la jurisprudencia laboral ha admitido que “Nada se opone, desde luego, a que, además (el trabajador) tenga derecho a reclamar indemnización por los otros perjuicios materiales y morales que la ruptura de su contrato le ocasione; mas estos deberá probarlos y determinarlos conforme al derecho común por cuanto ellos no se derivan necesariamente del vínculo contractual porque no son de su esencia”.” Radicación Nro. 19871, del 1° de agosto de 2003 LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 Es de señalar cómo la jurisprudencia especializada y constitucional (SU 107 de 2024) ha puntualizado la necesidad de contar en estos actos de traslado con la debida información para poder libremente optar por uno u otro régimen pensional6, cosa diferente es que, las corporaciones se distancien en la manera de lograr tal cometido probatorio, pero decididamente, de forma clara se debe manifestar que tal información no corre en las actuaciones por ningún medio probatorio, como tampoco se ha pretermitido la procesabilidad del artículo 61 de la codificación adjetiva laboral, es decir, se le da espacio a todos los medios de convicción consagrados en la legislación. Siendo de destacar que para esa tarea heurística se ha procedido conforme al celo jurisprudencial riguroso que desde las primeras sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha de entenderse como un deber de la judicatura el escrutar7 la inexistencia de esa debida información, así como de la ausencia de irregularidades en ese acto trascendental, información que debe tener la persona que va a optar por uno u otro régimen pensional lo que, decididamente no corre en las actuaciones, lo que distancia a la corporación de la primera instancia cuando puntualiza el revestimiento de irregularidades en el traslado, dado que precede un debate amplio y certero de no brindarse la debida información, señalando que ese cometido informativo no se colma con la mera firma del formulario de afiliación8.

Aceptado lo anterior, resulta importante anotar que tampoco existe la más mínima duda procesal y sustantiva en la posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencias anteriores 6 Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 7 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 8 SL1055 del 2022 Asimismo, también desconoció que el juicio valorativo respecto al cumplimiento del deber de información no se agota con la sola firma del formulario de afiliación. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020)».

LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 a la citada e incluso en ella misma, que en el mundo de la vida no se pierde o se deja de recibir los valores dinerarios consecuenciales, fíjese se condicionan exclusivamente al hecho de no proceder el reintegro al RPM, pero que esos reconocimientos jurídicos no se pierden, al punto que si se alegan con expresividad y oportunidad hay que reconocerlos por la vía de los perjuicios dentro del mismo proceso.

En otro giro, la pérdida patrimonial pensional es una realidad nacida consecuencialmente de la omisión o incumplimiento de una obligación legal, propia de la seguridad social que, de haberse cumplido, en la realidad pensional de la parte demandante no tendría lugar la lamentable causa presente, pero que no se podría opacar o derruir el hecho concreto, a pesar del no regreso del actor al régimen de la prima media, no se esfuman los perjuicios, perdiéndose así materialmente el abrigo pensional reclamado.

Ahora, en torno al tema exclusivo de su cuantificación, importa reseñar su viabilidad, pues ella emerge una vez se acepte la existencia del hecho generador y su nefasta consecuencia, no recibir el reclamante la completitud de sus valores pensionales, perturbados precisamente por la presencia de ese hecho pensional omisivo. De ahí que se considere procedente para esa comprensión, atender esa realidad insatisfecha, lo que se hace con los valores que ciertamente, y por ley, le corresponden a su situación pensional, es decir, los que son consecuencia o se derivan de los supuestos sustantivos pensionales del demandante, y no podidos materializar, se repite, generados a raíz de esos dos hechos; ahora no discutidos pero si plenamente aceptados doctrinariamente, la falta de información debida y sus consecuencias económicas a título de indemnización de perjuicios arropados en la ineficacia de su traslado al régimen pensional y la pre pensional afiliación siempre en el RPM, realidades que bajo este entendido no se pierden o esfuman, pues son verdades jurídico económicas nada desdeñable para el mundo jurídico sustancial.

Así las cosas, antes de proceder a su cuantificación es menester agotar el tema de la prescripción de los derechos indemnizatorios pretendidos o su imprescriptibilidad a título de reparación. Anotándose el hecho de no correr en contra de la accionante, ya que solo ahora con la sentencia de primera instancia se da claridad sobre la ineficacia del traslado, lo que viabiliza la opción del reclamo de los perjuicios, tan cierto es que la declaratoria de ineficacia y la posibilidad de regresar al régimen de prima media solo tiene efectos con esta declaración judicial, lo que le impedía accionar por eventuales perjuicios que nacen a la vida jurídica mediante la declaración judicial de la ineficacia del traslado, pero no concomitante con la condición de pensionado.

Como quiera que los perjuicios se predican desde el reconocimiento de la mesada pensional en el RAIS esto es – abril del 2022- esta Corporación tomará dicha fecha como el inicio de su causación. Por otra parte, cabe resaltar que, por parte del juzgado de instancia se reconoce que los cálculos realizados sobre los últimos 10 años de cotización, resultan más beneficiosos para la actora.

A su vez, la activa no tuvo reparos al respecto y el Fondo tampoco se pronunció expresamente sobre cuales son las cifras en las que discrepaba, por lo tanto, esta judicatura no encuentra fundamento en realizar la cuantificación de las cifras ofrecidas por primera instancia. Es pues que, el no retorno al RPM y tener la actora una mesada pensional en el RAIS por valor de $1.000.000 desde el año 2022 cuando tenía 58 años de edad pensional, y alcanzar con su última cotización en abril de 2022 un total de 1.332 semanas que le permitirían liquidar la pensión, de estar LUZ MARIELA ORTIZ LEUDO vs PORVENIR S.A. Radicación 76001310501820240049701 en el régimen de prima media, con la tasa de reemplazo del 64,61%; mesada que lo sería de $1.154.698, evidenciándose diferencia entre una y otra y confirmado lo establecido por el ad quem.

Con estas advertencias se evidencia la afectación económica desde esa data, contando con una diferencia pensional a título de perjuicios materiales por valor de $4.949.128 y la suma de $26.178.138 por concepto de perjuicios materiales causados en la modalidad de lucro cesante futuro dejadas de percibir a la fecha de la presente sentencia. Con las apreciaciones anteriores se bastantean las razones de los recursos formulados Por lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. CONFIRMAR a sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2. COSTAS a cargo de PORVENIR S.A. a favor de la demandante. Las agencias se fijan en un salario mínimo legal mensual vigente (1SMLMV).

NOTIFÍQUESE EN ESTRADO Los magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO