SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: YANETH DEL CARMEN CHAVARRÍA PIEDRAHÍTA Demandados: COLPENSIONES Y OTRO. Procedencia: JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 124 Radicado n.º: 05001-31-05-007-2024-00034-01 (O2-24-196) En Medellín, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por YANETH DEL CARMEN CHAVARRÍA PIEDRAHÍTA en contra de COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., con radicado n.º 05001-31-05-007-2021-00431-01 (O2-24-196).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial YANETH DEL CARMEN CHAVARRÍA PIEDRAHÍTA pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones sin solución de continuidad; a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones las cotizaciones con sus correspondientes rendimientos que se hubiesen dado en el periodo en que estuvo afiliada; a COLPENSIONES E.I.C.E. a admitirla como afiliada y cotizante al RPMPD y a recibir las cotizaciones con sus correspondientes rendimientos; y en últimas, que se condene en costas procesales al extremo pasivo de la relación procesal. 1 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 Como sustento fáctico del petitum sostuvo que nació el 11 de diciembre de 1966; que se afilió al RPMPD administrado por el liquidado Instituto de Seguros Sociales - ISS, que en el mes de noviembre de 1999 se afilió al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., efectuando un segundo traslado a la AFP COLPATRIA, hoy AFP PORVENIR S.A., el 16 de junio de 2000, entidad en la que permanece afiliada actualmente.
Acotó que la AFP demandada no le brindó toda la información necesaria, sino que se limitó a manifestarle que el traslado era necesario puesto que el ISS se iba a acabar y que podría alcanzar el derecho pensional a cualquier edad. Añadió que, al momento de la asesoría nunca se le puso en conocimiento la diferencia en el valor de la mesada pensional entre el RAIS y el RPMPD, por lo que el 02-feb-2024 peticionó su vinculación a COLPENSIONES E.I.C.E., la que denegó dicha solicitud en la misma fecha (doc.01, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 11 de marzo de 2024 (doc. 06, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada contestó la demanda a través de gestora judicial (doc. 14, pág. 1 a 328), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que dentro del expediente no obra prueba alguna de que efectivamente la demandante se le hubiese hecho incurrido en error (falta al deber de información) por parte de la AFP, o de que se está en presencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); remarcando que tampoco se evidencia dentro de las solicitudes nota de protesto o anotación alguna que permita inferir con probabilidad de certeza que hubo una inconformidad por parte de la promotora.
De manera similar, indicó que en el presente caso no se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Como excepciones de fondo formuló las que denominó errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción de la acción laboral, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica. 1.2.2 Porvenir S.A.: Una vez notificada dio contestación a la demanda a través de apoderada judicial (doc. 16 pág. 01 a 97), con la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que para el momento histórico en el cual la accionante se vinculó al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por COLPATRIA, dicha AFP ya tenía establecido 2 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 un procedimiento de capacitación dirigido a los asesores comerciales, el cual consistía en darles todas las herramientas e información necesarias para que entendieran y transmitieran la información sobre las características propias del RAIS a los posibles afiliados, asegurando que la AFP Colpatria cumplió con los deberes que para la época le eran exigibles.
Puntualizó que condenar a PORVENIR a trasladar a COLPENSIONES también el 3% que fue destinado a los gastos de administración (comisión de las administradoras que varía dependiendo de la administradora), primas de reaseguro FOGAFIN (persona jurídica autónoma, de derecho público, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público) primas de seguros para pensión de invalidez y de sobrevivientes (destinada a las aseguradoras previsionales), sería sumamente injusto, violaría la Ley y atentaría en contra del equilibrio económico del Sistema General de Pensiones.
Propuso como excepciones de fondo las que postuló ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, buena fe, aceptación tácita de las condiciones del rais, prescripción y la genérica. 1.2.3 PROTECCIÓN S.A.: Una vez notificada dio contestación a la demanda a través de apoderado judicial el 22 de abril de 2024 (doc. 17 pág. 1 a 50), oportunidad en la que se opuso a las pretensiones formuladas, toda vez que en el formulario de afiliación aparece que la parte actora manifestó su voluntad de pertenecer al RAIS, suscribiéndolo por sí misma e indicando que la afiliación se realizó completamente libre de vicios del consentimiento.
Destacó que su representada brindó una asesoría completa y comprensible al momento de realizar la afiliación, la que se hizo conforme a la normatividad de la época y a las exigencias existentes para ese momento. Propuso como excepciones de fondo las que nominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración y el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, razonabilidad en la fijación de agencias en derecho y la innominada. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 06 de junio de 2024 (doc. 25 pág. 1 a 9 con audiencia virtual archivo nro. 26), con la que la cognoscente de instancia declaró la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, condenando a las AFP co-demandadas a trasladar los dineros con destino a COLPENSIONES, correspondientes a los montos existentes en la cuenta de ahorro individual de la pretensora y los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima con sus respectivos rendimientos financieros, así como los dineros destinados al pago de cuotas de 3 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 administración y prima de seguros previsionales para los riegos de invalidez y muerte, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia y debidamente indexados.; ordenó a COLPENSIONES a validar la afiliación de la demandante y recibir la devolución de los dineros ordenada en este proveído, además de tener en cuenta el tiempo cotizado en el RAIS como semanas cotizadas, que deberán reflejarse íntegramente en su historia laboral y, al final, gravando en costas al extremo plural pasivo a favor de la demandante. 1.4 Apelación. La decisión fue apelada por las siguientes partes procesales: 1.4.1 PORVENIR S.A.: Deprecó que se revoquen las órdenes impuestas, teniendo en cuenta que los efectos jurídicos de la ineficacia sólo comportan el traslado de los recursos que reposen en la CAI de la demandante, como lo son los aportes, los rendimientos y el bono pensional, excluyendo las cuotas de administraciones y las sumas destinadas para los seguros previsionales y para el fondo de garantía de la pensión mínima.
Por manera que, si se exige devolver estos conceptos, se configura una doble condena y un enriquecimiento sin justa causa en favor de COLPENSIONES E.I.C.E. 1.4.2. COLPENSIONES E.I.C.E.: Se mostró inconforme con la decisión adoptada por el a quo al considerar que la entidad no participó en el acto de afiliación y traslado al RAIS que efectuó la accionante.
Apuntó que de aceptarse la afiliación de la accionante al RPMPD se afecta la sostenibilidad financiera de COLPENSIONES E.I.C.E., por motivo de encontrarse obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez de una persona que nunca cotizó al RPMPD, a más de que para la época en que se surtió el traslado de régimen pensional no había obligación por parte de las AFP de conservar documentación alguna referente a la asesoría brindada al potencial afiliado. 1.4.3.
PROTECCIÓN S.A.: Solicitó se revocara la condena dispensada por la a quo en orden a devolver las primas de seguros previsionales, gastos de administración por ser descuentos autorizados por la ley, con destinación específica y que para el caso del primero de conceptos ordenados trasladar, lo fueron a una entidad aseguradora. De otra parte, solicitó la aplicación de la sentencia SU-107 de 2024 proferida por la Corte Constitucional con respecto de los conceptos que únicamente deben ser objeto de traslado a COLPENSIONES E.I.C.E. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos por auto de esta corporación el 02 de julio de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), del que se dio corrió traslado a las partes, para que de conformidad con lo previsto en 4 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, empero los contendientes guardaron silencio.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES E.I.C.E., advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual que se estudiará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad oficial encausada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado?, iii) ¿Sí el traslado horizontal entre varias AFP del RAIS convalida la falta de información previa al traslado de régimen pensional? Y iv) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción de la acción para la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será parcialmente REVOCATORIO, en razón a que, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo las AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, esto es, devolver o retornar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; pero no así respecto de las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración, y por sustracción de materia, sin incluir la indexación, en aplicación de la regla de decisión del numeral 327, señalada en la sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que la accionante venía afiliada al régimen de prima media con prestación definida desde el 1º de marzo de 1995 (archivo. 14 págs.68 a 72); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (archivo. 14 págs.68 a 72), ni por tiempo de servicios (archivo. 14 págs.68 a 72); que 5 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 se trasladó el 1º de noviembre de 1999 a la AFP PROTECCIÓN (Fol. 32 archivo No 17); que posteriormente, el 19 de junio de 2000 se trasladó a la AFP COLPATRIA, hoy AFP PORVENIR S.A. (Fol. 65 archivo No 16), fondo privado donde se encuentra actualmente (Archivo No 16 Pág. 66 a 88), y que en últimas, el 02 de febrero de 2024 impetró ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, pero le fue negado por estar a menos de diez años del requisito de tiempo para pensionarse (Fol. 89 a 90 archivo 02). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho del (de la) afiliado (a) esté consolidado, sea beneficiario (a) del régimen de transición, o esté próximo (a) o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1999-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó varias etapas subsecuentes en la evolución normativa respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, como se describe a continuación: Etapa Normas que obligan a las administradoras Contenido mínimo y alcance del acumulativa de pensiones a dar información deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, Deber información de modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. 6 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado Deber de y los pormenores de los regímenes información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 pensionales, a fin de que el asesor o asesoría y buen Decreto 2241 de 2010. promotor pueda emitir un consejo, consejo sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, Ley 1748 de 2014. asesoría, Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. buen consejo y doble asesoría. Circular Externa n. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el caso de autos se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las razones de orden fáctico, jurídico y probatorio que a continuación se exponen. 2.6 Reglas probatorias.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando 7 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial al sistema general en pensiones, únicamente se allegó la copia física del formulario de afiliación al RAIS. En ese contexto, esta prueba documental no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, debe señalar la Sala que no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo al promotor del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al (a la) afiliado(a) con llamativos 8 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el (la) afiliado (a) pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PROTECCIÓN S.A. al contestar la demanda refiere que “[e]l ejecutivo de Protección S.A. asesoró a la parte demandante de manera objetiva, íntegra, clara y responsable sobre las características tanto del Régimen de Ahorro Individual como del Régimen de Prima Media y dentro de las características del RAIS se le indicaron rasgos diferenciadores como: la acumulación de sus aportes pensionales en una cuenta de ahorro individual a su nombre que genera rendimientos financieros de acuerdo al comportamiento del mercado y la posibilidad que tiene de optar por una pensión a una edad anticipada, siempre y cuando cuenten con capital suficiente que les permita financiar una pensión superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente al año de 1993, tal como lo establece el artículo 64 de la Ley 100 de 1993”.
(Fol. 05, archivo No 17); pero pese a ello, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga de la prueba, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, la afiliación y el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso por activa en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a que el afiliado haya permanecido vinculado en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha de la afiliación y traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL12172021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”, obligación ope legis de los fondos 9 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 privados que debe ser acreditada así se trate de una afiliación al RAIS o de un traslado entre regímenes pensionales; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio absuelto afirma que en una reunión grupal de no más de 10 minutos los asesores de PROTECCIÓN S.A. le indicaron que el ISS se iba a acabar y que debía trasladarse al RAIS, pues este régimen le resultaba más beneficioso y le reportaba rendimientos financieros, sin ponerle de presente las características y los requisitos para alcanzar su pensión de vejez, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora como lo manifiesta en la contestación de la demanda, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se afilió a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, prescriptor de que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de persuasión racional que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de llevar al juzgador la suficiente convicción para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, permite colegir a la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado efectuado el 1º de noviembre de 1999 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 17 pág. 32). 2.6 Traslado entre las diferentes AFP del RAIS no sanea la ineficacia generada por la falta del consentimiento informado del afiliado.
En este punto, cabe resaltar lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras sentencias, las de radicados No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, reiterada en la SL2492022 y SL4205-2022, en la que se dejó dicho: “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen”. 10 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 Ello por la simple razón de que la declaración de ineficacia de traslado trae consigo el que las cosas vuelvan a su estado anterior y, por lo tanto, una nueva afiliación al interior del RAIS no convalida la actuación viciada de traslado, tal como acontece en el sub examine, pues, aunque la actora se trasladó entre AFP del RAIS, de tal acto no puede predicarse la convalidación de la ineficacia del traslado del régimen pensional por falta del deber de información en que incurrió PROTECCIÓN S.A. en el año 1999, además de que ni siquiera en el traslado al interior del mismo RAIS se evidencia soporte documental acreditativo de haberse suministrado información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, menos aún, cálculos comparativos de la mesada pensional en ambos regímenes.
Así las cosas, el traslado entre AFP del mismo régimen, no convalida la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional y, por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional del 1º de noviembre de 1999, queda sin efectos los consecutivos traslados efectuados al interior del RAIS, los que se itera, no convalidan el acto jurídico del traslado de régimen pensional, y en esa medida pervive el vicio de la falta de consentimiento informado para migrar al RAIS. 2.7.
Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo. Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias en la SL 1688-2019, adoctrina que el hecho de que el (la) demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el (la) afiliado (a) requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo e información, y que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del status quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que 11 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, asevera este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que PROTECCIÓN S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia de la afiliación ni del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.8 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del actor, al margen de si este estuvo afiliado al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos antedichos i) “debe ser 12 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos sobre los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, esta Sala ha armonizado sus decisiones a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, aquella directriz resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación al régimen pensional al RAIS, a la vez de ordenarse la vinculación del actor al RPMPD a cargo de 13 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 COLPENSIONES, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PORVENIR S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada la actora.
Amén de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las AFP co-demandadas enfilaron la alzada hacia la improcedencia de la devolución de los conceptos que se ordenaron con sus propios recursos en la primera instancia como su indexación. Frente al término en que debe proceder PORVENIR S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Así mismo, las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016, como con acierto lo dispuso la sentenciadora de instancia. 2.8 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL3871-2021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.9 Costas.
Sin costas en esta instancia por haber prosperado parcialmente el recurso de alzada propuestos por las AFP accionadas. Las de primera instancia se confirman, pues las AFP del RAIS ejercieron férrea defensa en punto a que se desestimasen las pretensiones de la demanda, siendo la parte vencida en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 ejusdem. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
14 Sentencia Proceso Ordinario: Yaneth Del Carmen Chavarría Piedrahíta vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-196 Radicado único Nacional: 05001-31-05-007-2024-00034-01 PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral TERCERO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 06 de Junio por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, sólo en cuanto condenó a la AFP PROTECCIÓN S.A. y AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E. los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, de manera indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, a la vez de confirmar en lo demás providencia venida en apelación y consulta.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador. Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 15 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: Proceso: Demandante: Demandados: Providencia: Radicado n.º: ORDINARIO LABORAL YANETH DEL CARMEN CHAVARRÍA PIEDRAHÍTA COLPENSIONES Y OTROS REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA EN LO DEMAS LA SENTENCIA 05001-31-05-007-2024-00034-01 El presente edicto se pública por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 9 de Agosto de 2024 desde las 08:00 a.m. y se desfija a las 05:00 p.m. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO Geny