TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá, D.C., once de junio de dos mil veinticuatro. Radicado: 11001 31 99 002 2023 00124 01 - Procedencia: Superintendencia de Sociedades, Jurisdicción Societaria III. Impug de actos: María Camila Arbeláez Larrarte vs. Compañía General de Alimentos y Conservas Gran Unión Ltda. Asunto: Apelación de auto que niega medida cautelar.
Se resuelve la apelación subsidiaria interpuesta por la parte demandante contra el auto de 9 de mayo de 2023.
ANTECEDENTES 1. En la providencia atacada la autoridad de primera instancia negó la solicitud cautelar presentada por la parte actora relativa a la suspensión provisional de las decisiones adoptadas por la junta directiva de la empresa accionada el 19 de diciembre de 2022, o por lo menos, de la determinación contenida en el numeral tercero del acta de dicha reunión, al no concurrir los presupuestos para ordenarlas, concretamente, evidencia de que las pretensiones de la demanda “tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar”.
Para llegar a la mencionada conclusión, señaló que el acta de la reunión de la junta de socios de la empresa convocada de 25 de mayo de 2021, en la que se dispuso la eliminación del órgano directivo y las funciones a su cargo incumple las previsiones del artículo 158 del CCo; que al corresponder las decisiones contenidas en el mencionado documento a una reforma a los estatutos, y al encontrarse la demandada sometida a una situación de control por Superintendencia de Sociedades, debió haberse solicitado autorización a dicha entidad (art. 85 de la Ley 222 de 1995), lo que no se hizo.
Que en asamblea extraordinaria de socios celebrada el 13 de diciembre de 2022 se dispuso la eliminación de la supresión adoptada en mayo de 2021, sin que la medida cautelar ordenada frente a las decisiones adoptadas en aquella posibilite acceder a lo pedido. 2. Inconforme, el extremo demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. En sustento, manifestó que las pretensiones de la 2 Apelación auto 11001 31 99 002 2023 00124 01 demanda gozan de apariencia de buen derecho; que la ausencia de solemnización de la reforma a los estatutos de mayo de 2021, ni su inscripción en el registro mercantil, resultan suficientes para restarle validez a lo allí decidido; que no es viable exigirle para decretar la cautela, la sentencia proferida en el proceso de impugnación de actos promovido con respecto a lo resuelto por junta de socios de 13 de diciembre de 2022, además, que en dicho juicio se ordenó la suspensión del acto, lo que implica una alta probabilidad de éxito de lo aquí pedido.
Que si bien la causal de indebida convocatoria a una junta directiva no está sancionada con la ineficacia del acto, tal circunstancia es insuficiente para no acceder a la cautela, puesto que lo pretendido con la demanda es obtener la nulidad de las decisiones atacadas por violación de la ley y los estatutos. 3. Para mantener incólume su decisión, el a quo señaló que no se cumplían los presupuestos del artículo 590 del Cgp para ordenar la medida cautelar, puntualmente, la apariencia de buen derecho, apoyándose en similares argumentos a los reseñados en la providencia atacada.
CONSIDERACIONES 1. En materia de apelación de autos, como en el presente caso, la competencia del superior se encuentra limitada al temario planteado por el recurrente (art. 328 Cgp), pero que obviamente tenga pertinencia con la decisión cuestionada, de donde, como la segunda instancia no puede asumir un conocimiento panorámico, quedan fuera de debate y sin necesidad de respuesta aspectos que no se refieran con estrictez a lo dicho por el apelante y al objeto de la determinación impugnada.
En otras palabras, como al Tribunal sólo le es permitido analizar el proveído objeto de alzada con base en lo aducido en el recurso de apelación, es decir, su labor se circunscribe al estudio de los motivos concretos de controversia planteados por la parte inconforme, siempre que tengan relación con la determinación atacada y los supuestos, argumentos o deducciones lógicojurídicas que la fundamentaron, de entrada se precisa que en este caso, cuestiones ajenas a lo manifestado en la alzada no podrán ser examinadas. 2.
Ahora, tratándose de medidas cautelares, éstas van a la par del proceso principal y se encaminan a precaver obstáculos para la eficacia del fallo 2 3 Apelación auto 11001 31 99 002 2023 00124 01 estimatorio que pueda llegar a proferirse, por lo que se les ha considerado una forma de tutela jurídica de carácter instrumental y preventiva autorizada para ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en curso del mismo, siempre y cuando quien las solicite señale unas precisas circunstancias, a saber: la apariencia del derecho por cuyo reclamo aboga (fumus boni iuris) y el peligro de daño por la demora del litigio o de las vías normales de protección (periculum in mora).
En materia de impugnación de decisiones de asamblea, juntas directivas o de socios, el inciso 2° del artículo 382 del Cgp, contempla la posibilidad para el demandante de solicitar la suspensión del acto objeto de ataque, medida que para ser concedida requiere, además de la petición de parte hecha con la presentación de la demanda, que el Juez la considere conveniente para evitar la causación de perjuicios graves “y el demandante prest[e] caución en la cuantía que aquel señale…”.
Mas para su decreto no es preciso que ya se hayan irrogado daños con la expedición del acto, pues bastará con acreditar a lo menos sumariamente la potencialidad o eventualidad de su causación para que el Juez tenga bases a partir de las cuales estimar la urgencia y necesidad requeridas para disponerlas. Desde luego no luce suficiente la mera afirmación de ilegalidad acompañada de la caución respectiva, porque como ya se indicó, el decreto de la cautela exige la apariencia de buen derecho, comprobación atañedera a un juicio de probabilidad inicial y que este Tribunal ha considerado que no necesariamente debe entenderse como la aportación de prueba absoluta e incontrovertible, la que sólo puede exigirse para la definición del asunto, sino que en atención al carácter instrumental de tales medidas es suficiente probanza sumaria que permita acceder a la petición1. 3.
A la luz de los mencionados presupuestos, y centrado el asunto exclusivamente en el reparo expresado en el escrito de alzada, cuestión delimitada con suficiencia en los antecedentes de esta providencia, se advierte que la decisión cuestionada habrá de confirmarse, al no configurarse los presupuestos para el decreto de las cautelas pedidas por el recurrente.
En efecto, nótese, que la solicitud cautelar se concreta a “la suspensión provisional de los efectos de todas las decisiones tomadas en la Junta 1 Abreviado de Bavaria S.A. contra Cupocrédito y otro. Rad. 98-1998. auto 10 abril de 2000. 3 4 Apelación auto 11001 31 99 002 2023 00124 01 Directiva de la sociedad Compañía General de Alimentos y Conservas Gran Unión Ltda celebrada el diecinueve (19) de diciembre de 2022”, o a lo menos, interrumpir la determinación contenida en el numeral tercero del acta de la citada reunión, y que se relaciona con la designación del representante legal suplente de la empresa.
Al observar el contorno fáctico y jurídico del caso en contraposición con los elementos suasorios que a la fecha obran en el expediente, pronto se advierte que las condiciones necesarias para entender en este momento la apariencia de buen derecho para acceder a la petición cautelar de la actora no se cumplen. Mírese que la inconformidad de la demandante se soporta en gran medida en que, en su sentir, la junta directiva de la sociedad demandada no se encontraba autorizada para la designación del representante legal suplente, al haberse suprimido dicho cuerpo colegiado mediante reunión de socios de 25 de mayo de 2021 (acta No. 61); no obstante, se advierte que en asamblea extraordinaria de 13 de diciembre de 2022 (acta No. 63), dicha asamblea decidió revocar tal supresión, decisión de la que no existe prueba de su invalidación. Y si bien en la actualidad se adelanta un proceso en el que se pretende impugnar las decisiones de la mencionada asamblea donde se decretó como medida cautelar la suspensión de los efectos de las decisiones allí adoptadas, tal circunstancia no determina per se la procedencia de la medida que aquí se pide, máxime cuando no existe una sentencia que declare la ilegalidad de lo resuelto en la asamblea de 2022, lo que no puede desconocerse. 4.
Téngase en cuenta que de acuerdo con el artículo 158 del CCo toda reforma del contrato de sociedad deberá reducirse a escritura pública y registrase en la Cámara de Comercio, sin que se hubieran atendido tales ritualidades respecto del acta de la junta de socios de mayo de 2021, lo que influye de manera directa en el estudio de apariencia de buen derecho que se impone para el decreto de medidas cautelares, sin que los argumentos del recurrente relativos a que dicha omisión no es suficiente para restarle validez a las decisiones resulten suficientes para revocar el auto cuestionado. 4 5 Apelación auto 11001 31 99 002 2023 00124 01 Tampoco se aprecia autorización de la Superintendencia respecto a la reforma de los estatutos consignada en el acta de 25 de mayo de 2021 debido al trámite de control que dicha entidad adelanta frente a la accionada (art. 159 del Cco), dada la facultad conferida en el numeral 2° del art. 85 de la Ley 222 de 1995.
De otro lado, no obra en el plenario copia de los estatutos de la empresa que permitan observar aspectos indicativos de apariencia de buen derecho de las pretensiones del actor, y que evidencien una vulneración ostensible al estatuto social, o una flagrante o grosera contrariedad con la ley. Así, no se encuentran razones suficientes que posibiliten las cautelas pedidas, dependiendo de los aspectos sobre la validez de la designación del representante legal suplente de la sociedad accionada, de las pruebas que se recauden en el curso del proceso a fin de determinar la configuración de circunstancia equivocada, “siendo claro que el juez, para ordenar la cautela, no puede suponer lo que se debe probar”2. 5.
Téngase en cuenta, que el juez debe ser sumamente cuidadoso cuando se trata del ordenamiento de medidas cautelares, siendo riguroso en el estudio del cumplimiento en debida forma de los presupuestos legalmente establecidos para su decreto, los que en este caso no se presentan. Frente a la prudencia en el ordenamiento de medidas cautelares, la Corte Constitucional, ha establecido: “[…] Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal.
Sin embargo, la Corte ha afirmado que `aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, … los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que 2 Sala Civil del TSB, providencia de 2 de abril de 2008, rad. 2007 00222 01. 5 6 Apelación auto 11001 31 99 002 2023 00124 01 restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio.”3 (se subraya).
De modo que, en el análisis de procedencia de las cautelas no puede dejarse a un lado las posibles consecuencias que se desprenden de la medida pedida, las cuales no cobijaría solo a los convocados, sino a terceros de buena fe que tengan relación con la sociedad accionada, y obliga la acreditación inequívoca de los requisitos para su procedencia, los que en este caso no concurren. 6.
Todo lo anterior impone, como ya se había anunciado, confirmar la providencia censurada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, CONFIRMA el auto proferido el 9 de mayo de 2023 por la Superintendencia de Sociedades, Jurisdicción Societaria III.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE El Magistrado, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA 11001 31 99 002 2023 00124 01 3 Sentencia C-379 de 2004. 6 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a553c2a6660f4f39af027d083510226a84a5de926423644409f228b7faab7c19 Documento generado en 11/06/2024 02:45:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica