TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL APELACIÓN DE SENTENCIA 20001-31-05-002-2022-00004-01 CIRO ALFONSO FIGUEROA HOYOS COLPENSIONES Y OTROS MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, las apelaciones de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Ciro Alfonso Figueroa Hoyos contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. Trámite al que fue vinculada la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir.
ANTECEDENTES 1-. Presentó el demandante, por intermedio de apoderado judicial, demanda contra Colpensiones y Colfondos S.A., para que, mediante sentencia, se declare y condene: 1.1.- La ineficacia del traslado de régimen pensional del señor Ciro Alfonso Figueroa Hoyos, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior se ordene a Colfondos S.A. trasladar las cotizaciones, bonos, rendimientos debidamente indexados, o cualquier otro valor a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, especificando a qué semana corresponden los valores girados.
ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 1.3.- Que se ordene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, que una vez Colfondos S.A. cumpla lo solicitado en precedencia, proceda a aceptar el traslado del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 1.4.- Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató: 2.1.- Que el señor Ciro Alfonso Figueroa Hoyos comenzó su vida laboral el 3 de noviembre de 1980, en la empresa Delikatessen; que desde esa fecha se evidencia cotizaciones para pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al extinto Instituto de Seguros Sociales ISS hoy Colpensiones. 2.2.- Manifestó que, dichas cotizaciones se extendieron hasta el 15 de marzo de 2005, fecha en que se produjo la afiliación a Colfondos S.A. 2.3.- Indicó que, para el momento en que se realizó el traslado a Colfondos S.A. no hubo información por parte de esta entidad sobre las ventajas y desventajas de dicho traslado, tampoco tuvo asesoría ni explicaciones. 2.4.- Precisó que, ese traslado tuvo como única causa la campaña que propiciaron los fondos de pensiones tendientes a captar con engaños y falsos beneficios el mayo número de afiliados posibles. 2.5.- Refirió que, presentó derecho de petición ante Colfondos S.A. solicitando documentos y alegando la nulidad de su traslado.
La entidad emitió respuesta el 13 de octubre de 2021. 2.6.- Informó que, presentó reclamación administrativa ante la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y la entidad dio respuesta el 14 de octubre de 2021. 2 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 2.7.
Agregó que, al no existir información y la asesoría necesaria por parte de los funcionarios encargados de gestionar los traslados, se conculca la libertad de escogencia del régimen pensional. TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 31 de enero de 2022, disponiendo notificar y correr traslado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- Colfondos S.A., dio contestación señalando que la entidad no tiene documento que acredite que asesoraron y le explicaron al demandante sobre las consecuencias de afiliarse en el Régimen de Ahorro Individual, solo existe el formulario con la firma del mismo, dando por entendido que recibió la información necesaria para llevar a cabo el traslado.
En este sentido precisó que, se allana a las pretensiones de la demanda. Propuso la excepción de buena fe y no procedencia en costas. 3.2.- La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, contestó oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo como excepciones de fondo: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, ii) cobro de lo no debido, iii) prescripción, iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, v) buena fe, vi) compensación e vii) innominada o genérica. 3.3.- El 10 de agosto de 2022, se dio inicio a la audiencia del artículo 77 del Código Procesal de Trabajo, en la que en la etapa de saneamiento el juzgador consideró necesaria la vinculación de Porvenir S.A. al presente trámite, por lo que ordenó a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes para que surtiera la notificación, de conformidad con lo previsto en la Ley 2213 de 2022. 3.4.- Tras ser notificada de la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso como excepciones de fondo: i) prescripción, ii) 3 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO buena fe, iii) inexistencia de la obligación, iv) compensación y v) genérica. 3.4.- El 26 de junio de 2023 se reanudó la audiencia de que trata el artículo 77 del CPT y SS, en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación; al no contar con excepciones previas para resolver, ni encontrarse causal para invalidar lo actuado, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. 3.5.- Seguidamente, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se practicaron las pruebas decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la sentencia que hoy se revisa.
LA SENTENCIA APELADA 4.- El juez de instancia resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que el demandante Ciro Alfonso Figueroa Hoyos, realizó el 30 de marzo de 2004, fecha de afiliación de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y como consecuencia de ello, se entiende que, para todos los efectos legales, el demandante nunca se trasladó al RAIS, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Ordenar a Colpensiones, que reactive la afiliación del demandante Ciro Alfonso Figueroa Hoyos, y reciba por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la totalidad de lo ahorrado por dicho demandante, en su cuenta de ahorro individual, junto a sus rendimientos.
Cuarto. Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones los valores correspondientes a los gastos de administración y comisiones debidamente indexados con cargo a sus propias utilidades del tiempo en que estuvo el demandante en dicho fondo. 4 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Quinto. Declarar no probadas las excepciones perentorias opuestas por las demandadas Colpensiones, Colfondos y Porvenir S.A. a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia. Sexto. Condenar en costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., para tales efectos se señala agencias en derecho en la suma de 2 SMMLV.
Séptimo. En caso de no ser apelada esta sentencia, por ser Colpensiones una de las condenadas y tratarse de una entidad pública, se ordena su consulta ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil-Familia-Laboral. Como consideraciones de lo decidido, adujo la sentenciadora de primer nivel que, la característica fundamental del régimen pensional en Colombia se encuentra prevista en el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual establece la elección libre y voluntaria por parte del afiliado.
A su turno el artículo 114 ibidem dispone los requisitos para el traslado al puntualizar que la escogencia debe efectuarse de manera libre, espontanea y sin presiones. Indicó que, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone la ineficacia del traslado al advertir que se deben dejar sin efecto la realizada sin el lleno de los requisitos con el fin de garantizar que el afiliado pueda realizar una nueva en forma libre y espontanea; que el Decreto 663 de 1993, vigente para la época en que se realizó el traslado del demandante, prevé en el numeral 1º del artículo 97, la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios la información necesaria con el fin de brindarle un criterio claro y objeto para escoger las mejores opciones del mercado.
Es así que, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SL1688 de 2019, precisó que las Administradoras de Fondo de Pensiones desde su fundación están obligadas a suministrar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, para garantizar a sus afiliados un juicio claro y objetivo sobre las mejores opciones del mercado.
Acotó que, conforme a las sentencias SL19447 de 2017 y SL-1421 de 2019, el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social no se restringe a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, la cual no se configura con el simple 5 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO diligenciamiento de un formulario, pues el asunto requiere contar con elementos de juicio suficiente para entender las consecuencias de la decisión. Además, que la firma del formulario a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios, pero no informado.
Sostuvo que, en el caso de marras la carga de la prueba se encontraba en cabeza de las demandadas Colfondos S.A. y Porvenir S.A., no solo por ser a quienes se atribuye el incumplimiento de las obligaciones de proporcionar información veraz y suficiente previo al traslado y consecuencia afiliación del demandante, sino por lo que se denomina por la doctrina la carga dinámica de la prueba asignada a quien tiene mayor facilidad de acceder a los medios para acreditar el hecho extrañado, dada su proximidad a la prueba y condiciones técnicas e institucionales que en este caso no es otra que las demandadas a quien correspondía entonces acreditar que el traslado de régimen del actor se realizó con el lleno de los requisitos legales de manera libre, espontanea y sin presiones, y que la información necesaria para el mismo, en la que se debe indicar tanto sus beneficios como sus perjuicios fue proporcionada de manera inequívoca.
Argumentó que, el asunto bajo estudio, el señor Ciro Alfonso Figueroa Hoyos sustenta sus pretensiones de ineficacia del traslado del régimen de pensión, afirmando que la demandada Colfondos S.A., le realizó el traslado sin brindarle la asesoría, información o explicación alguna a cerca de las consecuencias, ventajas o desventajas de dichos traslados.
Indicó que, el primer traslado de régimen que realizó el demandante fue a Porvenir S.A.; que, conforme al escrito de la demanda y el interrogatorio de parte, ninguna confesión se colige al tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código General del Proceso, comoquiera que el trasladarse a un régimen por la referencia que el fondo público desaparecería, no es propio de una información clara, objetiva, cierta y comprensible de las características de un régimen pensional.
Paralelamente, la suscripción del formulario de afiliación no resulta suficiente para acreditar el deber información que le asiste al fondo privado, dado que este a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios, pero no informado. 6 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Por lo anterior, determinó que el demandante realizó su traslado del régimen de prima media con prestación definida de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Porvenir S.A. el 30 de marzo de 2004, y no existe en el proceso prueba que acredite que la demandada hubiese entregado al demandante información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones del traslado del régimen pensional que efectuó para dicha fecha, hecho que invalida el referido traslado y como resultado de ello la ineficacia del traslado realizado con las consecuencias que dicha nulidad acarrea.
Expuso que, la vinculación realizada por el demandante a Colfondos S.A. el 15 de marzo de 2005, también deviene ineficaz y comoquiera que el señor Ciro Alfonso Figueroa Hoyos, a la fecha es donde se encuentra afiliado, dicha entidad deberá realizar el traslado del saldo existente en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y las que se produzcan al momento de hacerse el traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
Por lo tanto, ordenó a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.
Frente a la excepción de prescripción explicó que, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de los dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, igual suerte ocurre con el tema referido al traslado, pues este es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable, es decir, que la ineficacia de traslado conlleva a una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental en cuestión, por tanto su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo, sin verse afectado por los términos prescriptivos existentes en materia laboral. 7 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Señaló que, al haberse determinado la procedencia de la ineficacia del traslado, deben declararse no probadas las demás excepciones propuestas por Colpensiones y Porvenir S.A. 4.1.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, interpuso recurso de apelación manifestando que, es obvio que para las personas afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cercanas a consolidar su derecho pensional que solicita en la declaratoria de nulidad o ineficacia de su afiliación a dicho régimen pensional, para así retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, buscan acrecentar su mesada pensional aduciendo la existencia de un vicio del consentimiento del afiliado al momento de realizar el traslado de régimen pensiona, actuación que es cuestionable y más en el presente caso, pues no se entiende por qué el demandante esperó más de 18 años para tomar la decisión de trasladarse de régimen si durante el transcurso de los años tuvo la oportunidad de realizar el proceso de traslado.
Refirió que, el problema realmente se circunscribe en el momento en que el afiliado se da cuenta que los aportes que realizó no le garantizan una pensión como la que ellos imaginaron podrían tener estando afiliados el RAIS. Lo que no toman en cuenta los asociados es que no es posible predecir el comportamiento de las variables o las bolsas de inversiones de las AFP, luego depende del mercado en donde invierten el dinero, pueden ganar tanto como pueden perder.
Alegó que, el vicio del consentimiento entonces dirigido al error es la falsa noción de la realidad o la diferencia entre una idea y la realidad que representa. En el campo del derecho en la mayoría de los casos el concepto erróneo tiene su origen en el desconocimiento de la realidad, la duda de todo esto excluye el vicio del consentimiento pues quien realiza cualquier clase de actos a sabiendas que puede estar equivocado, desconociendo con esa actitud la consecuencia de los mismos, no puede invocar luego su propio error.
Manifestó que, a la parte demandante no se le puede acceder a la solicitud de traslado de régimen, ya que se evidencia que, al momento de trasladarse al RAIS no hubo vicio del consentimiento por la supuesta 8 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO indebida información de la AFP que le brindara en su momento, ya que permaneció en el régimen desde el 15 de marzo de 2005 hasta la fecha sin que durante ese tiempo hubiera manifestado alguna clase de inconformidad o deseo de regresar al régimen de prima media como lo soporta el historial de cotizaciones de las AFP demandadas.
Sostuvo, que los hechos mencionados por el demandante evidencian que si era consiente de las condiciones en la que se encontraba y que en ningún caso se obligó o se le hizo incurrir en el error de trasladarse de régimen. Replicó que, resulta inquietante como la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen afecta notoriamente el principio de sostenibilidad fiscal, más aún cuando el traslado pretende hacerse faltando un año o menos para que se causa el derecho a la pensión. No es posible para el sistema pensional soportar cargas que no le corresponden, es decir, el RAIS traslada los aportes del cotizante, pero a estos dineros se les resta un porcentaje de administración y demás gastos que Colpensiones deberá asumir o complementar para garantizar el derecho a la pensión de una persona que no aportó en el fondo común ni solidario.
Esto se traduce en que en el tiempo en que el demandante estuvo cotizando al RAIS, Colpensiones debería garantizar pensiones a sus afiliados mayores soportándose en las cotizaciones de los más jóvenes, es decir, que las cotizaciones del demandante no estaban nutriendo al sistema piramidal, ya que no pertenecía a este régimen, mas aún, faltando poco tiempo para causar el derecho y más el reconocimiento de una pensión cuando se desea agregar una pieza de un engranaje funcional de un lado sin agregar lo del otro, generando un desequilibrio.
Por lo tanto, solicitó se revocara la decisión adoptada en primera instancia y en su lugar se absuelva a la gestora de las pretensiones de la demanda. 4.2.- La AFP Porvenir S.A., también interpuso recurso de apelación argumentando que, teniendo en cuenta que el Código Civil ha determinado que los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo y que en este caso en particular afirma la parte demandante que se ha inducido en un error al afiliado, sin embargo, el RPMPD y el RAIS no son iguales, los requisitos para acceder a la pensión son diferentes, los factores para el cálculo también varían, diferenciación que esta 9 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO establecida por la misma ley, de manera que no se puede equiparar o determinar que uno sea más ventajoso que el otro, cada cual tiene sus beneficios y por tal razón consiste en el Sistema General de Seguridad Social.
Resaltó que, en lo que respecta a la devolución de los rendimientos y cuota de administración, no debe perderse de vista que las administradoras de fondo de pensiones y cesantías, son entidades especializadas y autorizadas legalmente para realizar las funciones de administrar los ahorros para pensiones de los trabajadores, y gestionar el pago de las prestaciones y beneficios que la misma ley establece.
En ese sentido arguyó que, la rentabilidad generada en la cuenta de ahorro individual se debe a una buena ejecución de la función de administración en cabeza de la AFP, es decir, gracias a la gestión de la administradora la cuenta de ahorro individual se ha incrementado en un determinado porcentaje, lo que no hubiera sido posible si el afiliado hubiese estado cotizando en RPMPD.
Anotó que, la Superintendencia Financiera de Colombia en concepto del 17 de enero de 2000, indicó que, en los eventos de proceder la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar son los aportes y rendimientos de la cuenta del afiliado, sin que proceda la devolución de la prima de seguros provisionales en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura vigente de la póliza, ni tampoco la comisión de administración, pues ordenar el traslado de estos emolumentos a Colpensiones constituye un enriquecimiento ilícito a favor de la demandada, en la medida que no existe una norma que disponga tal devolución, pues en forma clara y sin lugar a interpretaciones diferentes el artículo 113 literal b de la Ley 100 de 1993, menciona cuales son los dineros que deben trasladarse cuando existe el cambio de régimen, lo que evidencia es que no están destinados a financiar la prestación del afiliado y por ende no pertenecen a él sino al fondo privado como contraprestación de la gestión que adelantó para incrementar el capital existente en la cuenta de ahorro individual del afiliado.
Con respecto a la condena en costas, indicó que, es claro que Porvenir cumplió con los deberes que se encontraban en cabeza de ella, 10 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO atendiendo la disposición normativa y jurisprudencial, y jamás existió una omisión de la información como tampoco una indebida asesoría, pues siendo la parte actora una persona legalmente capaz, se entiende que puede sopesar los argumentos manifestados por los asesores y determinar si le convenía o no y de ahí tomar la decisión de trasladarse al fondo de pensiones, por lo que se entiende que Porvenir S.A. ha actuado bajo el principio de buena fe y acorde a derecho, por lo que no habría lugar a condenar a la entidad en las costas procesales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.- De conformidad con el numeral 1 del literal b), del artículo 15 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, así que, agotado el trámite de la instancia y reunidos los presupuestos de demanda en forma, capacidad para ser parte o para obrar en el proceso, a lo cual se suma que no se aprecian causales de nulidad que vicien lo actuado, procede decidir de fondo.
Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente, el tema de competencia del ad quem en lo referente al recurso de apelación, que sea propuesto en contra de las sentencias de primer grado, toda vez que de acuerdo con su artículo 35, por medio del cual fue adicionado el artículo 66A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad social, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente ese recurso.
Sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por las gestoras serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante el Estado. 6.- Teniendo en cuenta los asuntos objeto de recurso, lo que debe determinar la Sala, es si tuvo razón el juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado de la demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por Colfondos S.A. en los términos que lo hizo. 11 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 7.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: - Que Ciro Figueroa Hoyos se afilió en pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD el 21 de enero de 1991. - El demandante solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la que se hizo efectiva el 1º de mayo de 2004. - El actor solicitó traslado para la AFP Colfondos, el 18 de agosto de 1998, el que se hizo efectivo desde el 15 de marzo de 2005. - El 14 de octubre de 2021, el actor presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, en pos de obtener la “nulidad de la afiliación” (sic) al fondo privado. 8.- El artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia de régimen pensional, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes:
ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…) 8.1.- En relación con las características «libre y voluntaria» de la selección de régimen, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que la información precisa, es un elemento esencial de la libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su 12 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO acogimiento, así en sentencia SL1688-2019, reiterada en SL 259532021 expuso: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).” Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.
En el presente asunto, si bien consta que el actor se afilió al R.A.I.S. administrado por Porvenir S.A. el 1º de mayo de 2004, y posteriormente, el 15 de marzo de 2005 se trasladó a la AFP Colfondos S.A., se echa de menos prueba que acredite que los fondos privados hubieran cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga les correspondía. Así las cosas, como la AFP Porvenir, no logró acreditar el cumplimiento de su deber de información al accionante, de ello se extrae que fue esa la causa que lo llevó a tomar una decisión de traslado desconociendo sus consecuencias, y como posterior a ello, la AFP Colfondos S.A., 13 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO tampoco cumplió con su deber de información de ello deviene que el demandante no contara con elementos necesarios para determinar el régimen pensional en que le convenía estar afiliado. 8.2.- Es pertinente señalar que la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo el nivel de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que – conforme a las normas que han regulado el tema-, abarcan tres períodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii) desde 2009 hasta 2014, y iii) de 2014 en adelante.
La evolución normativa de tales periodos, fue sintetizada en sentencia CSJ SL 1452-2019 reiterada en SL896-2022, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y de la Ley 100 de 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1 del Decreto regímenes pensionales, lo que 663 de 1993, modificado por incluye dar a conocer la existencia el artículo 23 de la Ley 797 de de un régimen de transición y la 2003 eventual pérdida de beneficios pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley información, 1328 de 2009 asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de Artículo 3 del Decreto 2071 los representantes de ambos de 2015 regímenes pensionales.
Ley 1748 de 2014 Circular Externa n. 016 de 2016 De acuerdo con la fecha en que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con 14 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO solidaridad, esto es, en mayo de 2004, la obligación de la AFP Porvenir S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable.
Idéntica situación ocurre con la obligación de la AFP Colfondos, que realizó el traslado del demandante en el mismo régimen en marzo de 2005. Lo anterior, de conformidad con el ya reseñado literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Entonces, las AFP desde su creación y entrada en funcionamiento tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente, a fin de que el afiliado contará con los elementos suficientes para elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses. Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. No obstante, como quiera que, en el presente asunto, la AFP Porvenir S.A. y la AFP Colfondos, no acreditaron haber suministrado información veraz, idónea y transparente al afiliado al momento del traslado de fondo, de ello deviene incumplida la obligación de información por parte de este fondo de pensión. 8.3.- De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado 15 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) De la jurisprudencia transliterada, se extrae que en el presente asunto hay lugar a la inversión de la carga de la prueba, como quiera que el demandante alega un supuesto negativo, de ahí que sea la administradora de pensiones la llamada a desvirtuarlo mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando haber suministrado la información que le exigía la normatividad al momento de ocurrencia del traslado, empero en el presente caso la pasiva no lo acreditó. En efecto, solo obra el interrogatorio de parte rendido por la accionante, del cual no se deriva una confesión del hecho discutido, pues allí menciona que al momento de trasladarse al RAIS no recibió información alguna y que los asesores de las entidades eran quienes se encargaban incluso de diligenciar los formularios de afiliación. Ahora bien, esta Colegiatura debe precisar, que son los fondos de pensiones a quienes incumbe acreditar haber suministrado la información correspondiente a sus usuarios al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen, por tanto, no puede imponerse al afiliado la carga de manifestar su inconformidad en un término determinado, máxime que es un asunto técnico que escapa de la órbita del conocimiento de una persona del común, razón por la cual son los 16 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO fondos privados los obligados a brindar la asesoría cualificada para que el usuario determine su conveniencia o no, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la pasiva no sobre el demandante. 8.4.- En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia, así mismo, la Sala de Casación Laboral, ha dicho que: la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por lo que, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
(CSJ SL3708-2021) De ello deviene que, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019), razón por la cual, es acertada la decisión del Juez de primer grado al declarar la ineficacia del traslado.
Así mismo, conviene puntualizar que la transgresión del deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
También se ha dicho por la Sala que: “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
(CSJ SL3708-2021) 17 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO La anterior postura ha sido reiterada entre otras, en sentencia SL 10062022, donde además el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, señaló que la declaración de ineficacia implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones, por lo que al fondo de pensiones privado le corresponde trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL175952017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).
En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP Porvenir al motivar su censura con el argumento de que el juzgador no debió ordenar la devolución de la prima de seguros provisionales ni tampoco la comisión de administración, acusando, igualmente, que la orden de entrega de esos dineros a Colpensiones constituye un enriquecimiento sin justa causa.
Respecto de lo cual es menester señalar que tal como se ha expuesto en precedencia, la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, lo que incluye los gastos de administración y de seguro previsionales, puesto que, en virtud de la ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMD deberá recibir los aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de 18 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia no constituye un enriquecimiento sin causa, sino que por el contrario se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de prima media con prestación definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional.
Así las cosas, contrario a lo considerado por Porvenir e incluso por Colpensiones que acusa al sentenciador de desconocer el equilibrio financiero, lo cierto es, que a la luz de la jurisprudencia reseñada las medidas adoptadas como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, esto es, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales, y porcentaje del fondo de garantía, permiten garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.
Así las cosas, la orden emitida por el Juez de instancia de ordenar a la AFP Colfondos devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, “el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente 19 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO indexados”, se torna acertada, por tanto los argumentos de la censura no están llamados a prosperar. 8.5.- Finalmente, es necesario señalar que las costas procesales se encuentran reguladas por el art. 365 del Código General del Proceso, en el que se indica en el numeral primero que se condenara a su pago a la parte vencida en el proceso, por tanto, se trata de un imperativo legal que se impone al vencido en la litis, sin que haya lugar a analizar la razón (CSJ SL3661-2021).
Así las cosas, los razonamientos de la pasiva direccionados a evitar la imposición de condena en costas no resultan de recibo. 9.- Dado que no existen otros reparos, esta Colegiatura procederá a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, el 26 de junio de 2023, por las razones aquí expuestas.
Al no prosperar los recursos de alzada, las costas en esta instancia serán a cargo de las demandadas Colpensiones y AFP Porvenir S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 26 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar. COSTAS como se dejó visto en la parte motiva. Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 20 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 21