República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil de Decisión Magistrada Sustanciadora SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA CLASE DE PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO PROVIDENCIA DECISIÓN DISCUTIDO Y APROBADO FECHA Verbal Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Innpulsa Colombia Ferragro S.A.S. y Otra 11001 31 03 014 2019 00736 02 Sentencia No. 018 REVOCA Veintiuno (21) de marzo y cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025) Ocho (8) de abril de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 24 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Catorce Civil de Circuito de esta ciudad, al amparo de lo previsto en la Ley 2213 de 2022.
I.
ANTECEDENTES La demandante, actuando como vocera y administradora del patrimonio autónomo Innpulsa Colombia, acudió a la jurisdicción, con el fin de que se declare que la sociedad Ferragro S.A.S. incumplió el contrato No. FTIC047-15, así como la concurrencia del riesgo amparado del memorado convenio mediante la póliza de cumplimiento No. 62-45-101007265 expedida por Seguros del Estado S.A. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió condenar a Ferragro S.A.S. reembolsar $640.000.000 a título de restitución de recursos de cofinanciación. Por parte de la compañía de seguros, la suma de $582.000.000, por concepto del “total del amparo de cumplimiento y que es suma parte del valor desembolsado de cofinanciación”; cantidades sobre las cuales se deben pagar los intereses moratorios generados desde el día siguiente en que se hizo exigible cada obligación. Además, solicitó a cargo de Ferragro S.A.S., la retribución de $128.000.000 correspondiente a la cláusula penal estipulada en el comentado pacto, así como el pago de las costas procesales1.
Fundamento fáctico: El 27 de junio de 2016 el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. en su calidad de administrador de la Unidad de Gestión de Crecimiento Empresarial (actualmente patrimonio autónomo Innpulsa Colombia) -unidad- y Ferragro S.A.S. -contratista- suscribieron el contrato No. FTIC047-15, cuyo objeto era que la última ejecutara “el proyecto No. FTIC047-15 denominado ‘implementación de una solución de comercio electrónico en la línea B2C para un grupo de MiPyme parte de la cadena de distribución de FERRAGRO, como una herramienta basada en la web que permita un aumento en su productividad de un 17%’, en adelante el proyecto, el cual propende por el desarrollo tecnológico, fomento y promoción de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas”, con vigencia de 18 meses, contabilizados desde el día de su celebración hasta el 27 de diciembre de 2017.
El valor del convenio fue $2.910.000.000, de los cuales la actora entregaría un incentivo de $1.600.000.000, desembolsados así: i) un anticipo del 40% ($640.000.000), una vez se legalizara el pacto y previo visto bueno por parte de la interventoría y de la Unidad; ii) $480.000.000 a la entrega de cumplimiento de las metas correspondientes al 50% del plazo de ejecución contractual y; iii) $480.000.000 a la liquidación del tratado; siendo cancelada la primera cifra el 29 de julio de 2016.
Por común acuerdo de los negociantes, se acordó la facultad de subcontratar parcialmente la ejecución del programa sin que el contratista quedara exonerado de sus obligaciones y responsabilidades. 1 Por ello, Folios 397 y 398 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf” de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 014 2019 00736 02 Ferragro S.A.S. celebró convención con Gextión S.A.S. para cumplir con sus compromisos.
La interventoría realizó visita a alguno de los clientes, evidenciando una presunta falsedad de las firmas de usuarios finales, así como otras conductas con “incidencia penal”, motivo por el cual, el 27 de diciembre de 2017, intimó a la demandada para que en el término de cinco (5) días siguientes, se pronunciara al respecto y si lo consideraba pertinente, aportara las pruebas correspondientes.
En razón a los comentados hallazgos, decidió que el citado ente visitara a todos los beneficiarios del proyecto FTIC047-15, encontrando irregularidades adicionales a las referidas, consistentes en que 47 usuarios manifestaron que las “firmas presentadas no corresponden”; aunado, 16 clientes refirieron no haber recibido capacitación y/o asistencia técnica; descubrimientos que fueron notificados a la convocada el 3 de julio de 2019, quien se pronunció frente a cada uno de ellos.
Relató que, las enunciadas revelaciones fueron denunciadas ante la Fiscalía General de la Nación, encontrándose su investigación, en la actualidad, a cargo del Fiscal 46 Seccional de Bogotá. La Universidad de Antioquia sugirió que la liquidación del contrato objeto de controversia y los pagos finales, quedaran sujetos a lo decidido por la autoridad penal competente.
Los aludidos acontecimientos son presuntamente hechos punibles y por ello, dan lugar al incumplimiento negocial por parte de la contratista, según lo acordado en el numeral segundo de la cláusula sexta, así como, el reintegro de la totalidad de los dineros desembolsados. El 27 de noviembre de 2019 elevó a Seguros del Estado S.A. reclamación de la póliza de aseguramiento, siendo objetada la misma2. 2 Folios 398 a 404 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”, ibidem. 014 2019 00736 02 Actuación procesal: Subsanada la demanda, por auto de 13 de febrero de 20203, fue admitida, ordenando su notificación al extremo pasivo, con el correspondiente traslado.
Enterada de la anterior providencia, Ferragro S.A.S., por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones, así como frente a cada uno de los hechos, objetó el juramento estimatorio y planteó las siguientes excepciones perentorias “inexistencia de la obligación de restitución los recursos de cofinanciación por ausencia de condena penal ejecutoriada que permita dar aplicación a la causal de incumplimiento del Contrato FTICO 47-15, por parte de FERRAGRO S.A.S. -petición antes de tiempo“;
“cumplimiento contractual por parte de FERRAGRO S.A.S.”; “improcedencia de la restitución de recursos”; “carácter temerario de la acción y ejercicio abusivo de la facultad de litigar” e “inepta demanda por falta de requisitos formales -las pretensiones de la demanda no fueron expresadas con precisión y claridad”;”4 última defensa que fue catalogada como previa, pero no se le dio trámite por no haberse presentado en escrito separado, conforme se advirtió en auto de 27 de julio de 20215.
Intimada la compañía aseguradora, por conducto de su vocero judicial, presentó resistencia al petitum. Planteó los enervantes denominados “ausencia de cobertura por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento No. 62-45-101007265: inexistencia del perjuicio deprecado y que sea indemnizable por cuenta de la póliza de marras y bajo el amparo de cumplimiento”;
“inexistencia de la eventual obligación indemnizatoria por ausencia de los requisitos sustanciales que acrediten la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida”; “terminación automática de los contratos de seguros recogido en la póliza de cumplimiento No. 62-45101007265 por agravación en el estado del riesgo” y “prescripción de la acción derivada del contrato de seguro”6.
Folio 411 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”, ibidem. Archivo “05ContestaciónFerragro.pdf”, ibidem. 5 Archivo “20AutoReponde.pdf”, ibidem. 6 Archivo “06ContestaciónSegurosEstado.pdf”, ibidem. 3 4 014 2019 00736 02 Sentencia impugnada: Mediante fallo de 24 de agosto de 2022, el a quo declaró únicamente próspera la defensa de “carencia de prueba del supuesto perjuicio”, presentada por Seguros del Estado S.A. Consecuencialmente, dispuso que Ferragro S.A.S. incumplió el contrato FTIC047-15, condenándola a rembolsar a la promotora la suma de $640.000.000 por concepto de los recursos de cofinanciación reconocidos en el memorado convenio; además, solventar $128.000.000 a título de cláusula penal; dineros que debían ser sufragados dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia. Asimismo, declaró la ocurrencia del riesgo amparado en la póliza 62-45101007265 expedida por la aseguradora querellada.
Como fundamento de esa decisión, luego de trascribir las obligaciones de la contratista, reseñó que, de acuerdo a lo estipulado en el numeral 2° de la condición sexta, bastaba para la configuración de la desatención de los compromisos, la ocurrencia de hechos o actuaciones que eventualmente pudiesen ser calificados como delictivos, sin que fuere necesario la condena de carácter penal que involucrara a las partes negociantes o sus representantes legales.
Acto seguido, sostuvo que, conforme a los hallazgos evidenciados por la Universidad de Antioquia, interventora del pacto, se demostró el incumplimiento endilgado a Ferragro S.A.S., no siendo eximente de responsabilidad que los mismos fueron realizados por los subcontratistas, comoquiera que se convino que el hecho de poder emplearlos no la relevaba de ningún deber negocial–condición décima sexta-.
Sumado a que se acreditó no se alcanzó el cumplimiento del cien por ciento (100%) de lo acordado. Asimismo, refirió que no había lugar a la objeción del juramento estimatorio, toda vez que la cantidad reclamada de $128.000.000 sanción penal-, corresponde al 20% del valor reclamado. 014 2019 00736 02 De otro lado, esgrimió que, conforme a las condiciones particulares de la póliza de cumplimiento, no estaba expresamente pactado como generación del riesgo “el mero incumplimiento de las obligaciones”, motivo por el cual le incumbía a la demandante probar un perjuicio cierto derivado de la deshonra del contratista, carga que desobedeció la interesada.
Sin embargo, había lugar a declarar su peligro al estar acreditada su ocurrencia, por cuanto no se desvirtuó la ausencia de devolución del anticipo. De cara a la prescripción del contrato de seguro, precisó que el término extintivo era de 2 años a partir de la ocurrencia del siniestro (artículo 1081 C.Co.), plazo que para el presente caso no se consolidaba, si en mente se tenía que los hallazgos fueron comunicados a la actora el 9 de julio de 2018, luego, tal término fenecería, en principio, el mismo día y mes de 2020; empero, fue interrumpido a voces del canon 94 del C.G.P., toda vez que la demandante presentó demanda el 19 de diciembre de 2019, notificándose el auto admisorio en estado de 17 de febrero de 2020, surtiéndose su intimación a Seguros del Estado S.A. 12 de febrero de 2021.
Conclusión que no variaba si se contabilizara tal lapso desde el 27 de diciembre de 2017, momento en que se le informó a la gestora los primeros acontecimientos encontrados por la interventoría7. Apelación: Las partes formularon el remedio vertical. Para ello presentaron los reparos concretos: La demandante indicó censurar únicamente los ordinales sexto, séptimo y noveno de la parte resolutiva de la comentada providencia, argumentando que probó el perjuicio del incumplimiento negocial, situación demostrada con el juramento estimatorio, la prueba testimonial y documental debidamente arrimada.
Además, al no haberse cumplido en 7 Archivo “64Sentencia.pdf”, ejúsdem. 014 2019 00736 02 su totalidad lo pactado, los incentivos entregados se transforman en pérdidas, más aún por ser recursos públicos8. En la fase de sustentación, adujo que, si bien era cierto que la compañía aseguradora replicó la estimación al monto deprecado, también lo es que tal oposición no cumplió con las exigencias legales, comoquiera que no especificó de forma razonada la inconformidad; luego, debe dársele mérito probatorio a la afirmación en comento, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia nacional.
Insistió que las testificales y legajos incorporados acreditaban no sólo la comisión de presuntos hechos punibles sino también que el objeto negocial no se ejecutó y de paso no había lugar a imponerle condena en costas9. Seguros del Estado S.A. recriminó que resultó desacertada la orden de declaratoria del estado de riesgo amparado, por cuanto desatinó el Juzgador en disponer la deshonra de la codemandada, pues, en su sentir, es necesario que exista una decisión judicial que declare la comisión de los delitos encontrados por la interventora del contrato No. FTIC047-15, conforme se colige de lo estipulado en el numeral 2° de la cláusula sexta del memorado pacto.
De otro lado, se debía acoger su exceptiva de prescripción extintiva, por cuanto se equivocó el Instructor al determinar el momento en que se debió contabilizar el plazo para su configuración10. Al aquilatar la censura reiteró la interpretación parcial de las condiciones del convenio, por cuanto lo acordado fue que la devolución de los dineros estaba sujeta a la decisión que adoptara la autoridad competente por las conductas antijurídicas, sin que la denuncia penal que está en curso resulte ser suficiente para tal fin, ni mucho menos lo expuesto por el Archivo “67Apelación.pdf”, ibidem.
Archivo “010SustentaciónRecurso.pdf” de la carpeta “02SegundaInstancia”. 10 Archivo “65Apelación.pdf”, ibidem. 8 9 014 2019 00736 02 representante legal en su interrogatorio de parte ni en el escrito introductor. De cara a la institución liberatoria refirió que el hito temporal debió ser contado desde el 10 de octubre de 2017, momento en que la Universidad de Antioquia notificó los primeros hallazgos a la demandante respecto a la presunta irregularidad de los usuarios Moldutriples y Quimicol Serb S.A.S.; conclusión que se refuerza con la denuncia penal, actuación en la cual la promotora manifestó que los hechos fueron cometidos en la anotada calenda11.
Ferragro S.A.S. alegó que el iudex interpretó de forma incompleta el citado clausulado, comoquiera que era necesario que el juez penal declarara que se cometieron las conductas punibles que se le endilgan, pues de lo contrario se atribuiría competencias que no son de su resorte, tal como lo expone el canon 29 de la Constitución Política; máxime, cuando la Universidad de Antioquia refirió que no tenía la facultad para determinar la existencia de una conducta que puede representar la comisión de un delito y por ello, sugirió que el pago de la liquidación del convenio, estaba supeditada al resultado de la actuación penal que en la actualidad se adelanta12.
En el término que previene el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, a los anteriores argumentos añadió que, al consultar el Sistema Penal Acusatorio, evidenció que la actuación bajo el radicado 1100160007062201700757, promovida por la actora contra Ferragro S.A.S. fue archivada13. Réplicas: El apoderado del extremo actor refirió que no había lugar al entendimiento del clausulado alegado por su contraparte, toda vez que de lo pactado emerge claramente que la obligación del contratista se Archivo “011SutentaciónRecurso.pdf” de la carpeta “02SegundaInstancia”.
Archivo “66Apelación.pdf”, ibidem. 13 Archivo “009SustentaciónRecurso.pdf” de la carpeta “02SegundaInstancia”. 11 12 014 2019 00736 02 limitaba a no incurrir en conductas atípicas según el ordenamiento penal, sin la necesidad de una sentencia condenatoria en tal sentido. La necesidad de un fallo sancionatorio era exclusivamente para temas administrativos, esto es, para el reconocimiento de los recursos cofinanciados; máxime, en atención a la naturaleza del pacto celebrado, que impone la devolución de los rubros ante la desobediencia del vínculo jurídico14.
Las demandadas guardaron silencio ante la censura de su contraparte, según se constata en la actuación digital. II. PROBLEMAS JURÍDICOS Para efectos de desatar las impugnaciones de las partes, en primera medida, le corresponde a esta Corporación analizar, si como lo alegan las demandadas, Ferragro S.A.S. no incumplió el contrato No. FTIC047-15, por cuanto la deshonra negocial estaba sujeta a lo decidido por la autoridad penal competente.
Como segundo cuestionamiento, determinar sí había lugar a declarar la existencia del riesgo asegurado y en caso afirmativo, verificar la procedencia de ordenar a Seguros del Estado S.A. realizar el pago reclamado por la demandante a título de incumplimiento contractual. III. CONSIDERACIONES 1. Por sabido se tiene que los contratos válidamente celebrados son ley para las partes (art. 1602 C.C.) y su ejecución debe efectuarse de buena fe, conforme al tenor de su clausulado, al igual que a la naturaleza a la cual obedecen (canon 1603 ib). 14 Archivos “012DescorreTraslado.pdf” y “13DescorreTraslado.pdf”. 014 2019 00736 02 Por lo general, los términos del negocio determinan su objeto y alcance de lo convenido, así como los deberes de conducta de cada integrante.
Sin embargo, cuando lo pactado es ambiguo, impreciso e ininteligible, previenen los artículos 1618 a 1624 ejúsdem, unas reglas hermenéuticas que guían al juez en la labor interpretativa para superar esa falta de claridad y comprender adecuadamente la intención de las partes respecto al acuerdo de voluntades. Sobre la temática, la Corte Suprema de Justicia desde antaño ha precisado: (…) la interpretación de los contratos es cuestión librada por el legislador a la autonomía del juzgador, para lo cual lo ha dotado de una serie de pautas o directrices encaminadas a guiarlo en su tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, descubrir la genuina voluntad que las animó al celebrar el contrato e identificar los fines perseguidos al ajustarlo, con el objetivo de imprimir eficacia a la voluntad negocial.
Entre esas reglas, cabe destacar por lo que al caso interesan, las previstas por los artículos 1618, 1620 y 1621 del Código Civil”15. En un pronunciamiento reciente, el Alto Tribunal precisó: “…‘la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘[…] los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato’ (cas. civ. junio 28/1989)’.
En materia de interpretación de contratos se encuentran dos criterios, el subjetivo y el objetivo, el primero consagrado en el artículo 1618 del Código Civil que consiste en encontrar la verdadera intención de los contratantes, 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de febrero de 2003, rad. 6806. 014 2019 00736 02 en contraste con el criterio objetivo, que más bien busca privilegiar la voluntad externa o declarada de las partes del contrato…”16.
Con ocasión de la relación negocial, el incumplimiento o satisfacción defectuosa de las obligaciones derivadas del mentado acuerdo, sin lugar a dudas, conlleva el reconocimiento y pago de los perjuicios irrogados al otro de los intervinientes, como lo prevé el normado 1613 del Código Civil. En complemento, el precepto 2056 in fine, dispone que, si hay incumplimiento y afecta el haber de alguna de las partes, “habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.
En ese orden, para la prosperidad de la comentada herramienta legal, el actor debe acreditar que: “i) exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo); iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)”17.
Adicionalmente, deberá probar el nexo causal entre la culpa contractual y la existencia del perjuicio alegado, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional: “… en la acción de resarcimiento en materia contractual, 16 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC3978-2022. 17 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC380-2018, reiterada en la SC5170-2018. 014 2019 00736 02 indispensable es demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño…”18.
Igualmente, la doctrina tiene enseñado que el incumplimiento contractual no es por sí solo una fuente en que abreve la responsabilidad civil, por cuanto para que ello ocurra, se requiere, además “de una lesión en los intereses del acreedor en cuyo beneficio se encontraba configurada la relación obligacional. La obligación de reparar no da así solución al problema que para él supone el incumplimiento de la prestación, sino al problema originado cuando por ese incumplimiento se ha generado daño a su patrimonio”19. 2.
En atención a lo precedente, para resolver las censuras propuestas por las partes litigiosas, resulta necesario analizar en primer lugar, el argumento aducido por las convocadas respecto a que el presunto incumplimiento endilgado a Ferragro S.A.S. no está demostrado, pues, en su sentir, el fallador distorsionó el numeral segundo de la cláusula sexta del contrato FTIC047-15, por cuanto realizó una interpretación parcial de la comentada condición. En ese orden, deviene inexorable indicar que no está en tela de juicio la existencia del convenio, pues la disputa se centra en escudriñar si se materializó la deshonra contractual alegada, elemento integrante de la responsabilidad civil demandada. 3.
Bajo tal cariz, dentro de la actuación obra el contrato No. FTIC047-15 de 27 de junio de 201620, suscrito entre el Banco de Comercio Exterior de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 14 de marzo de 1996. M.P. Pedro Lafont Pianetta. 19 Salina Ugarte, Gastón. Responsabilidad Civil Contractual. Tomo I, Pág. 287. 20 Folios 19 a 39 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf” de la carpeta “01CuadernoPrincipal”. 18 014 2019 00736 02 Colombia S.A. en su calidad de administrador de la Unidad de Gestión de Crecimiento Empresarial (actualmente patrimonio autónomo Innpulsa Colombia) y Ferragro S.A.S.; cuyo objeto negocial era que la primera de las citadas otorgaría a la segunda recursos de cofinanciación para la ejecución del proyecto “implementación de una solución de comercio electrónico en la línea B2C para un grupo de MiPyMe parte de la cadena de distribución de FERRAGRO, como una herramienta basada en la web que permita un aumento en su productividad de un 17%”, según la propuesta presentada por la contratista -cláusula primera-.
Incentivo que ascendía al monto de $1.600.000.000 -disposición segunda-, desembolsado bajo las siguientes condiciones: i) $640.000.000, una vez se legalizara el pacto y existiera aprobación de la interventoría; ii) $480.000.000 al cumplimiento y entrega de resultados correspondiente al 50% del plazo de ejecución contractual y; iii) $480.000.000 a la liquidación del mismo -estipulación cuarta-; en un plazo de 18 meses a partir de la formalización del convenio Respecto a los compromisos de las partes, para la demandante, según lo estipulado en la condición séptima eran: i) entregar el apoyo estatal conforme a los requisitos pactados; ii) abstenerse de realizar desembolsos cuando se verifique la ocurrencia de una causal de suspensión o terminación y; iii) suministrar la información exigida por los entes de control o autoridades competentes.
Por parte de Ferragro S.A.S., era principalmente desarrollar y culminar el proyecto “implementación de una solución de comercio electrónico en la línea B2C para un grupo de MiPyMe” que lograra una productividad de los beneficiarios del 17%, para lo cual debía atender las estipulaciones previstas en la cláusula sexta, siendo crucial para este Tribunal de cara a las censuras propuestas, la disposición del numeral segundo: “2.
Abstenerse de incurrir en conductas que puedan llegar a representar la comisión de un delito. En caso de incurrir en alguna conducta de este tipo la UNIDAD está facultada para solicitar la devolución total e inmediata de los recursos de cofinanciación 014 2019 00736 02 entregados (incluso si el contrato ya ha terminado). El reconocimiento del pago de recursos de cofinanciación quedará condicionado a la decisión que al respecto tome la autoridad competente”.
(resaltado no corresponde al texto original) 4. De la disposición contractual reproducida, se anticipa que el fallador de instancia realizó una interpretación inadecuada de la misma, como se pasa a explicar: 4.1. Al realizarse una lectura hermenéutica de la obligación contenida en el numeral 2° de la cláusula sexta del pacto objeto de controversia, se colige que para declarar incumplida a Ferragro S.A.S., además de que esta incurriera en una presunta conducta punible, era necesario que existiera una decisión en tal sentido por parte de un juez penal.
Ello es así, porque el reintegro de los dineros cofinanciados quedó condicionado “a la decisión que al respecto tome la autoridad competente”. Surgiendo, además, que la Unidad procediera a denunciar tales situaciones ante la Fiscalía General de la Nación, para que a través de un proceso, en el que se garantizaran los derechos de contradicción y defensa, se emitiera el pronunciamiento correspondiente.
En ese orden, es clara la trasgresión del a quo al considerar que bastaba “para la configuración del incumplimiento que se presente hechos o actuaciones que eventualmente puedan calificarse como delictivas, sin que sea necesario que exista una condena ejecutoriada de carácter penal, que involucre directamente a los representantes legales o a quienes desarrollaron el contrato, ni con ningún otro condicionamiento distinto”21, sin que la interpretación dada por el Juzgador de primera instancia a la citada estipulación pueda ser compartida por esta Corporación, por cuanto que la misma no debía ser apreciada parcialmente, sino que requería ser articulada -como debe ser-, de manera sistemática, con los demás condicionamientos allí previstos. 21 Folio 25 del archivo “64Sentencia.pdf”. 014 2019 00736 02 Aunado, a tono con la regla de hermenéutica negocial prevista en el inciso final del artículo 1622 del Código Civil, que impone auscultar las cláusulas de un contrato “…por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra…”, no debe dársele sentido diferente a la estipulación sexta, numeral segundo del negocio jurídico cuestionado. 4.2.
Bajo ese entendimiento, no debe menos que concluirse que, stricto sensu, para el incumplimiento de ese compromissum era necesaria la declaración de hechos ilícitos por parte del juez calificado, por cuanto que, en materia contractual se parte de la primicia legal de la buena fe, que “implica que las personas, cuando acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles.
El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde.
Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: ‘[n]emo auditur propriam turpitudinem allegans’”22. 5.
Exigencia que no logró demostrar el extremo actor, toda vez que, si bien es cierto que la Universidad de Antioquia en su rol de interventoría del convenio FTIC047-15, en el concepto de liquidación de fecha 9 de julio Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de febrero de 2012, exp. 11001-3103002-2003-14027-01. M.P. William Namén Vargas. 22 014 2019 00736 02 de 2018, decidió no tener por superada las anomalías en las firmas de los usuarios Quimicol Serb S.A.S. y Muldotriplex, también lo es que tal institución fue bastante clara en advertir que mantenía la desobediencia sujeta a lo decidido al respecto por la autoridad competente: “En consideración de la interventoría, no son de recibo y aunque claramente partimos de la presunción de buena fe y tenemos en cuenta lo consagrado en el artículo 185 del Código General del Proceso, señalado por ambos usuarios finales, es innegable que existen afirmaciones encontradas por una misma persona frente a unos documentos y su contenido en los que se ha pretendido soportar la ejecución del contrato, que vale decir, en el que existen recursos públicos.
No son admisibles los argumentos y los documentos de Ratificación, no sólo por lo antes dicho sino porque también tenemos personal nuestro, que dan fe de las afirmaciones iniciales y que no podemos desconocer, y si bien es cierto existen cartas de ratificación de actas firmadas por las señoras María Eugenia Gómez y Elsa Herrera Saab, donde modifican lo versionado con anterioridad ante personal nuestro, no es menos cierto que no hay claridad del tal cambio, o de la diferencia de rubricas, por tal razón se mantiene el informe de presunto incumplimiento, pues consideramos que no sólo debe existir claridad frente a la firma sino al contenido de documentos y, en consecuencia, se recomienda que sean las autoridades competentes quienes a su juicio determinen el esclarecimiento de las inconsistencias y bajo sus facultades e idoneidad determinen o resuelvan los hechos, así que la Interventoría, tiene el deber legal y contractual de poner en conocimiento situaciones que observe deban ser objeto de investigación de la autoridad competente y no por ello hay menoscabo de los intereses del contratista o se toma atribuciones de tachar directamente los documentos.
Ahora, a lo que señala el contratista de que ‘se ha logrado demostrar con hechos y evidencias que ha dado acatamiento con más de 291 Mipyme a las que inicialmente estábamos obligados en el contrato de cofinanciación2, la Interventoría no comparte tal argumento, y por el contrario aclara que no sólo se debía cumplir con los usuarios, sino con las demás obligaciones pactadas en el contrato, el cual es ley para las partes, de tal manera que la Interventoría al evidenciar que existen hechos inconsistentes que requieren del pronunciamiento de autoridad competente y que ello se encuentra como una obligación expresa pactada en el contrato, tiene el deber de mantener el incumplimiento supeditado al pronunciamiento de las autoridades”23.
(Negrillas fuera de texto) Lo transcrito, permite colegir, sin asomo de duda, que, la interventoría del contrato objeto de controversia, a pesar de no tener por subsanadas las falencias que intimó a Ferragro S.A.S., sugirió a la demandante poner en conocimiento tales anomalías de la autoridad penal competente y en el evento de declararse el delito de falsedad en documento privado, 23 Folio 189 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”. 014 2019 00736 02 tendiente a la adulteración de las firmas de los representantes legales de Quimicol Serb S.A.S. y Muldotriplex en los legajos “acta de vinculación y participación”, había lugar al incumplimiento de la contratista. 6.
Y ello es así, por cuanto la Universidad de Antioquia supeditó el pago final a lo decidido por la justicia penal, conforme se puede colegir de la nota que dejó consignada en su reporte: “Es claro que el presente incumplimiento se ha derivado entre otros aspectos, por unos hechos que requieren del pronunciamiento de la autoridad competente, como es la situación de los usuarios antes citados, de manera que todo el incumplimiento por este hecho queda supeditado o dependerá del pronunciamiento de la autoridad y, ello no sólo por los derechos del contratista, por la competencia para el caso en particular tienen las autoridades competentes sino también en coherencia y dando atención a la cláusula sexta numeral 2 del contrato de la referencia. Así que, de llegar a determinarse la configuración de un delito, el presente incumplimiento de igual manera tendrá fundamento en los hechos, en las consideraciones antes descritas, documentos recopilados por la Interventoría para el caso, la decisión de la autoridad competente y en las obligaciones que más adelante se describen.
Se colige entonces que el incumplimiento se basa en las inconsistencias en la firma y afirmaciones de los representantes legales de los usuarios Moldutriplex y Quimicol Serb S.A.S., en vista de Interventoría, este último hecho deberá ser examinado por las autoridades competentes y en tal sentido todo pago y demás situaciones quedarán a la espera de dicho pronunciamiento, ello atendiendo al numeral 2 de la cláusula sexta.
(…) En consecuencia, se recomienda al Contratante iniciar las denuncias penales a fin de que sean las autoridades competentes quienes a su juicio determinen el esclarecimiento de las inconsistencias y bajo sus facultades e idoneidad resuelvan los hechos, y en tal sentido cualquier pago y demás situaciones quedarán a la espera de dicho pronunciamiento… De llegar a determinarse la configuración de un delito, el presente incumplimiento cobra fundamento en los hechos y en las consideraciones antes descritas…”24.
(Resaltado del Tribunal) Es más, en la conclusión final que emitió sobre el tema en comento, la Institución de educación superior, dispuso: “De manera consecuente, y en caso que se determine el incumplimiento antes señalado y el referido a la obligación contractual consignada en el numeral 2 de la Cláusula sexta del contrato FTIC047-15, se recomienda a la Unidad, proceder y 24 Folio 190 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”. 014 2019 00736 02 hacer efectivo lo establecido y pactado en el contrato, y concretamente en el citado numeral, así como la cláusula vigésima sexta -cláusula penal pecuniaria y vigésima séptima -cobro de la cláusula penal y ejercer cualquier acción para el pago de valores u otros si hay lugar a ello, pero esto sólo hasta cuando la autoridad competente tome la respectiva decisión frente a los hechos antes referidos…”25.
Al punto que precisó que en el caso de no configurarse la existencia de una conducta ilegal, los usuarios Moldutriplex y Quimicol Serb S.A.S. serían reconocidos en el proyecto. Misma determinación a la que arribó la enunciada Universidad en el documento “alcance concepto de liquidación” de fecha 31 de julio de 2019 (donde después de realizar un trabajo de campo evidenció irregularidades en otros 47 usuarios, esto es, inconsistencias de firmas de algunos formatos), en el cual señaló: “…en caso que se determine el incumplimiento antes señalado y referido a la obligación contractual consignada en el numeral 2 de la cláusula sexta del contrato FTIC047-15, se recomienda a la Unidad, proceder y hacer efectivo lo establecido y pactado en el contrato… y ejercer cualquier acción para el pago de valores u otros si hay lugar a ello, pero solo hasta cuando la autoridad competente tome la respectiva decisión provisional o definitiva frente a los hechos antes referidos”26, dejando la salvedad que, en caso de no establecerse la presunta conducta punible, los 49 usuarios finales reportados con “irregularidades”, serían reconocidos en el proyecto y consecuente, habría lugar por parte de Fiducoldex como vocera del patrimonio autónomo Innpulsa al reconocimiento del “85.25% de los recursos cofinanciados de acuerdo con el porcentaje de ejecución técnica alcanzado” y por ello, tendría que desembolsar la suma de $724.000.000 correspondientes a la “diferencia entre el valor total reconocido de recursos de cofinanciación ($1.364.000.000) y el valor desembolsado a la fecha ($640.000.000)”27. 25 26 27 Folio 194 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”.
Folio 265 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”. Folio 267 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”. 014 2019 00736 02 7. Deshonra negocial que tampoco se infiere de la declaración del representante legal de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Innpulsa Colombia, quien más allá de hacer alusión a los referidos conceptos de incumplimiento emitidos por la Universidad de Antioquia, manifestó que las irregularidades evidenciadas fueron puestas en conocimiento de la Fiscalía General preliminares”28, de la Nación asegurando encontrándose desconocer de la en “averiguaciones existencia de una providencia condenatoria29.
Por el contrario, refirió que la liquidación del pacto se encontraba supeditado a lo allí resuelto30 y que la motivación de instaurar el presente juicio obedeció a la evaluación de la institución educativa, quien adujo un “eventual incumplimiento”31. 8. En el mismo sentido, la prueba testifical resulta ser impertinente e inconducente para probar la desatención contractual denunciada por la demandante, comoquiera que el señor John Jairo Restrepo Moreno, quien dijo ser trabajador de Ferragro S.A.S., explicó las circunstancias de la forma en que se concretó la contratación aquí controvertida, así como la ejecución de la misma.
Respecto a las anomalías de las firmas de los usuarios finales, aseguró no haber cometido ninguna falsificación, toda vez que se pudieron verificar las inconsistencias32, mediante llamadas a los beneficiarios33. Asimismo, adujo que ni a él ni a su empleador lo han intimado para rendir declaración ante la justicia penal34. Con similar orientación, Víctor Andrés Gómez Henao declaró que luego de haberse tenido conocimiento de las inconsistencias, el patrimonio autónomo Innpulsa Colombia denunció las mismas a la Fiscalía General de la Nación35 sin que en la actualidad tuviesen “el fallo”.
Igualmente, narró que el presunto fingimiento de las rúbricas debía ser declarado por Minuto 1:02:56 del archivo “36Audiencia09FebPrimeraParte.mp4”. Minuto 1:10:45 del archivo “36Audiencia09FebPrimeraParte.mp4”. 30 Minuto 1:05:25 del archivo “36Audiencia09FebPrimeraParte.mp4”. 31 Minuto 1:17:38 del archivo “36Audiencia09FebPrimeraParte.mp4”. 32 Minuto 17:12 del archivo “39Audiencia10Marzo22PrineraParte.mp4”. 33 Minuto 17:43 del archivo “39Audiencia10Marzo22PrineraParte.mp4”. 34 Minuto 19:11 del archivo “39Audiencia10Marzo22PrineraParte.mp4”. 35 Minuto 41:33 del archivo “39Audiencia10Marzo22PrineraParte.mp4”. 28 29 014 2019 00736 02 la autoridad competente quien “tiene la atribución de decir si es o no un delito”36, pero. a pesar de ello, por recomendaciones de los asesores jurídicos de la promotora, el procedimiento a seguir, en aras de garantizar la protección de los recursos públicos, era iniciar tanto la acción penal como civil37.
Tales declaraciones respaldan la postura de este Tribunal, en el entendido que las mismas, más allá de narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la forma en que se concretó la negociación, así como su ejecución, se limitaron a sostener que el incumplimiento enrostrado a Ferragro S.A.S. obedece al concepto emitido por la Universidad de Antioquia. 9.
De ahí que, emerja palmario que la demandante no acató la carga que sobre sus hombros imponía el artículo 167 del Código General del Proceso, cual era demostrar fehacientemente, en el curso del litigio, que en realidad la contratista incurrió en un hecho punible; y comoquiera que ello no aconteció, conforme quedó claramente decantado, tal desidia suasoria conspira en su contra, tornando frustráneas las aspiraciones enarboladas.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, adoctrinó; “…quien concurre a la reclamación con soporte en la responsabilidad contractual estará compelido a soportar las pretensiones en los supuestos fácticos que evidencien la satisfacción de los mentados presupuestos, y allegará las pruebas que respalden sus afirmaciones, de tal manera que al amparo de las reglas que gobiernan las obligaciones negociales y el preciso acto jurídico que le sirve de báculo, se adopten las decisiones que en derecho correspondan…”38.
“…En tal orden, y ante la falta de demostración del incumplimiento imputado a la parte demandada por los conceptos aludidos, debía negarse el petitum, tal y como lo hizo el Tribunal…”39. 10. Por el contrario, con la documental remitida por el ente investigador, se pudo determinar que la noticia criminal que adelantó el patrimonio Minuto 50:32 del archivo “39Audiencia10Marzo22PrineraParte.mp4”.
Minuto 1:21:28 del archivo “39Audiencia10Marzo22PrineraParte.mp4”. 38 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC5170 de 2018. 39 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC876 de 2018. 36 37 014 2019 00736 02 autónomo Innpulsa Colombia contra Ferragro S.A.S. por el delito de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” fue archivada por conducta “atípica art. 79 C.P.P”40, en tanto que, la conducta punible de “reato de falsedad en documento privado” está en etapa de indagación preliminar por parte de la Fiscalía 160 de la Unidad de Fe Pública y Orden Económico, conforme esta lo informó ante esta instancia41.
Lo que significa entonces que, ante la ausencia de una sentencia condenatoria por la comentada irregularidad, no hay lugar a pregonar la infracción negocial de la demandada, aclarándose, por demás, que no es esta la vía expedita para determinar si realmente las firmas de los usuarios finales son espurias, por cuanto escapa de la órbita de esta jurisdicción ordinaria entrar a determinarlo. 11.
Como argumento adicional, tampoco puede hablarse de un incumplimiento negocial por no haberse ejecutado el cien por ciento (100%) el proyecto No. FTIC047-15 denominado “implementación de una solución de comercio electrónico en la línea B2C para un grupo de MiPyme parte de la cadena de distribución de FERRAGRO, como una herramienta basada en la web que permita un aumento en su productividad de un 17%”, primero, por respeto de las garantías del derecho de defensa y contradicción de las acusadas, toda vez que el eje central de la litis giró en torno a la presunta comisión de conductas punibles y no en razón a una desobediencia parcial; aunado, porque no fue un motivo de reparo enarbolado por los opugnantes (artículo 328 C.G.P.).
Sobre el particular, el Alto Tribunal puntualizó; “(…) esa mutación argumentativa, en desmedro del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con su contendor, debe ser repelida en este escenario, por tratarse de un alegato sorpresivo que la doctrina denomina «medio nuevo», esto es, aquel que uno de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicción previstas en el ordenamiento jurídico.
Esto porque, como lo ha puntualizado la Corporación, avalar en el curso del juicio un alegato o una prueba, expresa o tácitamente, y criticarla sorpresivamente en este escenario extraordinario, denota incoherencia en quien procede de tal 40 41 Archivo “017FiscalíaRespondeRequerimiento.pdf” de la carpeta “02SegundaInstancia”. Folio 6 del archivo “028DocumentosFiscalía.pdf”, ibidem. 014 2019 00736 02 manera, actuar que por desleal no es admisible comoquiera que habilitaría la conculcación del derecho al debido proceso de su contraparte, habida cuenta que vería cercenadas las oportunidades de defensa reguladas en las instancias del juicio, característica que no tiene el recurso de casación. De igual manera impondría juzgar la decisión del tribunal con base en supuestos no expuestos por los litigantes ante ese estrado judicial y, por contera, extraños a la materia objeto de la sentencia. Esa falencia basta para la desestimación del reclamo…”42. 12.
Pero al margen de lo expuesto, a pesar que la Universidad de Antioquia en el informe “alcance concepto de liquidación” de 31 de julio de 2019, sostuvo que Ferragro S.A.S. cumplió en un 85,25% en el aspecto técnico, un 86,68% en los recursos de cofinanciación y un 90,36% en los dineros de contrapartida en efectivo, para efectos de liquidación del convenio debía tomarse sobre el porcentaje más bajo a lo pactado, lo que significa, entonces, que tal aspecto no puede asemejarse a un quebranto negocial.
Pero en todo caso, tampoco está fehacientemente acreditada la deshonra del vínculo jurídico, por cuanto la interventoría fue clara en advertir en el memorado documento, que en el “caso que la entidad contratante determine que el contratista no incumplió ninguna de las obligaciones pactadas en el contrato No. FTC047-15, esto 2 usuarios mencionados en el rpi-8 Y EN EL INFORME DE VISITA DE CAMPO No. IVC-48, (MOLDUTRIPLEX y QUIMICOL SERB S.A.S.), así como los 47 usuarios indicados en el anexo II de las nuevas visitas de campo que fueron presentados a la Unidad mediante documento con radicado nro ECI-220 del 31 de julio de 2019, serían reconocidos en el proyecto, y sólo se desconocerían los usuarios que presentan novedades especiales y diferentes a los que se encuentra descritos el presente informe de presunto incumplimiento”.
De modo que, el porcentaje de cumplimiento emitido por la Universidad Antioquia estaba sujeto a modificación en el caso que no se demostrara que Ferragro S.A.S. incurrió en los hechos punibles por los cuales fue denunciado ante el ente Fiscal. 42 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC205-2023. 014 2019 00736 02 Puestas de este modo las cosas, al existir la referida condición, resulta acertado concluir que, una vez se resuelva lo pertinente en relación con la supuesta incursión en las aludidas conductas penales, debe evaluarse nuevamente el grado de ejecución del pacto y por ello, resulta ser incierto el porcentaje de cumplimiento negocial definido por la Universidad de Antioquia. 13.
A corolario, en razón a que la intención de las partes, insístase, fue la de pactar que para declarar incumplida a la contratista por la comisión de hechos delictivos era necesario una decisión en tal sentido por la autoridad competente para dar lugar al reembolso de los dineros entregados por el patrimonio autónomo Innpulsa Colombia a Ferragro S.A.S., no le era dable al a quo efectuar una interpretación de las disposiciones convencionales para inferir que solo bastaba “para la configuración del incumplimiento que se presente hechos o actuaciones que eventualmente puedan calificarse como delictivas, sin que sea necesario que exista una condena ejecutoriada de carácter penal”.
Por el contrario, debió apreciar las previsiones negociales, de cara al examen en conjunto de las pruebas incorporadas; empero, no lo hizo de esta manera. Tal desacierto conllevó a que concluyera que se evidenciaba el hecho generador de la responsabilidad contractual, del cual dimanaba la obligación de indemnizar los perjuicios reclamados en el escrito introductor.
En adición a ello, distorsionó el contenido de las estipulaciones convencionales, pues analizó de forma fraccionada el numeral 2 de la cláusula sexta, cuando lo propio era apreciarlo armónicamente con lo demás estipulado allí, conforme lo exige la regla hermenéutica prevista en el inciso 2° del artículo 1622 del Código Civil, en tanto ello va en contravía de la regla de interpretación contractual, según la cual, “…las diversas estipulaciones de un negocio jurídico no pueden considerarse 014 2019 00736 02 como expresiones aisladas o insulares para efectos de determinar la intención común de los contratantes…”43. 14.
Luego, es evidente que preterió el análisis de los instrumentos de convicción incorporados al juicio, de manera conjunta, como lo impone la ley adjetiva, y dio por sentado sin estarlo que la génesis de la responsabilidad demandada era la sola existencia de “presuntos” hechos ilícitos, pasando por alto que no era plausible tal comprensión, como se dejó sentado con antelación. 15.
En punto al cuestionamiento de Seguros del Estado S.A. concerniente a que no había lugar a declarar la ocurrencia del riesgo amparado mediante la póliza No. 62-45-101007265, en razón a la ausencia de quebranto negocial FTIC047-15 por parte de Ferragro S.A.S., de cara a la inconformidad de la demandante alusiva a que debió ordenarse la indemnización reclamada al estar demostrado el menoscabo asegurado, procede esta Corporación a realizar las apreciaciones subsiguientes. 15.1.
Memórese que el contrato de seguro es un vínculo formado entre el asegurador y el tomador, en virtud del cual aquél asume uno o varios riesgos determinados, asociados a un interés jurídico, a cuya realización surge el deber de satisfacer una prestación en favor del asegurado, a cambio de una prima. Remarcándose como elementos esenciales de tal convenio, de acuerdo con el artículo 1045 del Código de Comercio: i) el interés asegurable, esto es, “la relación de índole económica que une a una persona consigo misma, o con otro sujeto, o con un bien, o con un derecho especifico, que eventualmente puede resultar afectado por variedad de riesgos, todos ellos susceptibles de ser amparados…”44; ii) riesgo -canon 1054 ídem-, entendido como “el eje sobre el cual se estructura la operación aseguraticia, en tanto tiene conexión inescindible con el interés Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de diciembre de 2008. Exp. 11001-3103012-2000-00075-01. 44 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC5327-2018. 43 014 2019 00736 02 asegurado, sirve para calcular la prima y determina el hecho que dará lugar al débito a cargo de la aseguradora”45; iii) precio, conocido también como prima, la cual se calcula según “bases de sostenibilidad económica que permitan, a más de su rentabilidad, el eventual pago de siniestro futuros a la mutualidad que los trasladó”46 y; iv) el deber condicional de la aseguradora de satisfacer una prestación en favor del asegurado, siempre que se configure el siniestro (precepto 1072 ejúsdem).
Se agrega que, la aseguradora tiene la potestad de especificar “los riesgos cuya cobertura se obligan en virtud de la misma”47, de acuerdo a lo previsto en la disposición 1056 del Estatuto Mercantil, a saber “con las restricciones legales, la aseguradora podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”.
Aunado, la compañía aseguraticia en ejercicio de la libertad contractual, puede delimitar las contingencias que asume, condicionamientos que sólo tendrán eficacia siempre y cuando tengan “una justificación técnica y no obedezca al capricho del asegurador”48. 15.2. En adición, la interpretación de los aludidos convenios es restrictiva, es decir, “la actividad hermenéutica está circunscrita al texto del acto.
De allí que los supuestos de hecho que configuren las exclusiones deben encuadrarse fielmente al tenor de la estipulación. Y en materia de amparos, ensancharlos laceraría la cobertura”49. Ahora, en tratándose del seguro de cumplimiento, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC3893-2020, precisó: “El seguro de cumplimiento (…) fue expresamente reconocido en el plano legal por la Ley 225 de 1938, cuyo art. 2° estableció que su objeto sería el de amparar el “cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC487-2022.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC4527-2020. 47 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC8435-2014. 48 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC191-2002. 49 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC2100-2024. 45 46 014 2019 00736 02 contratos” y, adicionalmente, que tal figura negocial es mencionada explícitamente por el art. 1099 del estatuto mercantil, en prueba fehaciente de su disciplina y referencia legislativa.
(…) De conformidad con lo establecido en el citado texto legal, mediante esta modalidad contractual, que es una variante o especie de los seguros de daños -conforme lo ha expresado repetidamente esta Sala (Vid: cas. Civ. 22 de junio de 1999, Exp. 5065; 2 de febrero de 2011, Exp. 5670; 26 de octubre de 2011, Exp. 5972 y 7 de mayo de 2002, Exp. 6181), se puede garantizar el cumplimiento de obligaciones que tengan su fuente en un contrato o en la ley.
Por virtud de dicho pacto, el asegurado, previo el desembolso de la correspondiente prima, ampara al asegurado contra el incumplimiento de obligaciones de la clase señalada. Gracias a él se garantiza el pago de los perjuicios que experimente el acreedor por causa del incumplimiento total o parcial, de la obligación asegurada, en tanto imputable al deudor -llamado tradicionalmente “afianzado”, es decir, no proveniente de un caso fortuito o de fuerza mayor -o en general de una causa extraña-, a menos que tales eventos hayan sido realmente asumidos por el asegurador.
Bajo esta modalidad negocial, entonces, se asegura “…la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que, si el contratante ‘afianzado’ no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulado por el art. 1110 del estatuto mercantil”.
Precedente en el que también puntualizó: “Como viene de verse, en virtud de la cobertura de cumplimiento, el asegurador toma a su cargo el riesgo de sufrir una pérdida económica derivada de la inobservancia, total o parcial, del negocio jurídico amparado, de manera que el siniestro, esto es, la realización del referido riesgo, acorde con el artículo 1072 del Código de Comercio- no lo constituiría propiamente la infracción de las estipulaciones del aludido convenio, sino el impacto negativo que ello genera en el patrimonio asegurado.
Ciertamente, mientras el acaecimiento del supuesto objetivo que configura el siniestro en los seguros reales (v. gr. La destrucción o el hurto del bien asegurado) comporta, previsiblemente, un perjuicio económico para el titular del interés asegurable, en el marco del seguro de cumplimiento no puede inferirse lo mismo, pues las infracciones contractuales pueden ser potencialmente inocuas, es decir, presentarse sin disminuir el activo o aumentar el pasivo del contratante cumplido.
De ahí que el surgimiento de la obligación condicional del asegurador se encuentre supeditado a la existencia de un agravio económico, ligado causalmente al incumplimiento negocial del tomador del seguro. Similarmente, la magnitud de ese perjuicio determinará el monto de la indemnización que corresponda, sin exceder los limites convenidos, según lo disponen los preceptos 1079 («El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada ») y 1088 del estatuto mercantil («los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento»)”. 014 2019 00736 02 Pronunciamiento en el que determinó que para la ocurrencia del siniestro del comentado pacto aseguraticio, le correspondía al interesado “acreditar, de un lado, que el tomador desatendió las obligaciones que asumió en virtud del convenio garantizado, y de otro, que esa inobservancia lesionó el patrimonio asegurado, agravio cuya extensión exacta, además, corresponderá a la cuantía de la indemnización, hasta la concurrencia de la suma asegurada”. 16.
Efectuadas las anteriores precisiones de índole conceptual, en el presente caso obra la póliza 62-45-10100726550, con vigencia desde el 7 de junio de 2016 hasta el 7 de abril de 2021, siendo el tomador Ferragro S.A.S. y el asegurado y beneficiario el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. como administrador del patrimonio autónomo Innpulsa Colombia.
En cuanto a los amparos, se pactó el de: i) cumplimiento por un valor asegurado de $582.000.000; ii) buen manejo del anticipo -$640.000.000y, iii) salarios y prestaciones sociales -$873.000.000-. Interesando para el sub examine la primera cobertura, en razón a que el reclamo indemnizatorio fue por ella, según se deduce de la pretensión segunda condenatoria del pliego introductor51.
Al respecto, el clausulado general dispone lo siguiente: Archivo “PÓLIZA ANEXO 1 (1).pdf” del link https://vgenlacelegalmy.sharepoint.com/personal/victor_gomez_vgenlacelegal_com/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal %2Fvictor%5Fgomez%5Fvgenlacelegal%5Fcom%2FDocuments%2FPruebas del documento “06ContestaciónSegurosEstado.pdf”. 51 Folio 384 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”. 50 014 2019 00736 02 17.
De la transcrita condición, emerge indiscutiblemente, en primer término, la ausencia de la demostración del incumplimiento por parte de Ferragro S.A.S., para lo cual bastan las consideraciones expuestas por esta Sala en líneas anteriores, y, en segundo, que no se acreditó una afectación cierta y real en el patrimonio de la demandante, la cual debía tener causalidad con la deshonra negocial de la contratista acusada.
Contrario a lo afirmado por la accionante en sus argumentos expuestos en la apelación, más allá de tratar de probar la desobediencia del vínculo jurídico aquí controvertido, también le incumbía acreditar una afectación en su capital (artículo 167 C.G.P.), carga procesal que inobservó, por cuanto no existen elementos de persuasión que permitan corroborar una lesión en sus arcas.
Y es que, si bien es cierto que el juramento estimatorio previsto en el artículo 206 ejúsdem, puede ser tenido como “un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonable, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena”52, también lo es que, en materia de responsabilidad, cuya finalidad esencial es el resarcimiento por el menoscabo causado a una persona, se impone a esta el gravamen de demostrar que el perjuicio sea cierto, es decir, “real efectivo no eventual o hipotético, de tal suerte que de no haberse presentado el afectado estaría en mejor situación”53, exigencia legal que claramente no cumplió la demandante, por lo que, no es de recibo para este Tribunal, conforme lo alega la promotora, tener por demostrada una afectación en su patrimonio derivada del incumplimiento contractual de Ferragro S.A.S. Lo anterior, si en mente se tiene que, el comentado daño se traduce “como la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, un empobrecimiento del patrimonio (daño emergente); o b) como la frustración de ventajas económicas esperadas, es decir, la pérdida de 52 53 Corte Constitucional, Sentencia C-157-2013.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC506-2022. 014 2019 00736 02 un enriquecimiento patrimonial previsto (lucro cesante)”54, supuestos que no se lograron probar en el presente asunto, en el que más allá de cuestionarse que se trata de recursos públicos, situación que no desconoce este Colegiado, debía la accionante demostrar la forma en que se vio afectada en sus arcas, sumado al incumplimiento negocial de la contratista; deber procesal que brilla por su ausencia. Máxime, cuando no se cumplen las exigencias para tenerse como tal, contempladas en el artículo 206 del Estatuto Procesal vigente.
Memórese que, sobre tales presupuestos, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado; “Tal estimación, por mandato de la referida norma, ha de realizarse bajo juramento, pero, además, de una manera ‘motivada y especificada’. Ello, incluso, en perfecta concordancia con el mandato contemplado en el artículo 206 ibidem que enseña que dicho juramento ha de realizarse ‘razonadamente’ además de contener la discriminación de cada uno de sus conceptos”55.
Empero, examinados dichos requisitos, el impulsor de la contienda en el escrito introductorio aseveró que los perjuicios reclamados por concepto de afectación del amparo de cumplimiento correspondían a la “suma que debe ser indemnizada por Seguros del Estado S.A., con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza 62-45-101007265… comoquiera que se causaron perjuicios económicos por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Ferragro S.A.S a mi poderdante, derivadas del contrato garantizado”56, sin que hubiese allegado prueba alguna que respaldara tal afirmación, ni efectuara la liquidación de forma discriminada, de una manera razonada, como lo exige el precepto legal evocado.
Es más, fue bastante lacónica la información que se suministró respecto de los posibles detrimentos implorados, sin que pueda tener alcance de juramento estimatorio; por ende, tampoco comporta un elemento de juicio que permita determinar la cuantía de los menoscabos reclamados. Ibidem. Corte Suprema de Justicia, Providencia AC2725-2018. 56 Folio 391 del archivo “01.CuadernoPrincipal.pdf”. 54 55 014 2019 00736 02 Obligación que tampoco está acreditada con la prueba testimonial recaudada, comoquiera que los deponentes John Jairo Restrepo Moreno y Víctor Manuel Galindo González nada narraron al respecto, pues sus relatos se circunscribieron a la forma como ocurrió la negociación, su ejecución y el concepto de quebranto emitido por la Universidad de Antioquia.
Como precisión adicional, el padecimiento en comento tampoco se generaría por la entrega del anticipo, en tanto, no se probó que tales rubros fueron mal empleados, apropiados indebidamente o una falta de amortización, según lo exige la póliza 62-45-101007265. 18. Por último, y en lo que concierne al reproche de la condena en costas elevado por la promotora, es asunto averiguado que las mismas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, las cuales serán estimadas bajo criterios objetivos y verificables al interior de la actuación judicial (artículo 361 C.G.P.).
En complemento, el canon 365 ejúsdem dispone que “[e]n los procesos (…) en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto… 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Y dado que, por la primera instancia se acogieron parcialmente las súplicas de la demandante y se declaró probada una exceptiva de Seguros del Estado S.A. que conllevó a la denegación de la indemnización reclamada a esta última, no cabe duda de que le correspondía a la convocante asumir las erogaciones causadas durante el trámite de la demanda y la retribución por la gestión desplegada de su contraparte 014 2019 00736 02 durante su vigencia, que estuvo encaminada a demostrar que no se comprobaron las exigencias legales de la acción incoada.
Además, debe precisar la Sala que no se puede confundir la imposición de esa carga, con el momento de su liquidación. El primero de ellos, se circunscribe al numeral 2º de la disposición en cita, que señala la oportunidad en que debe impartirse la condena, esto es, en la sentencia o en el auto que resuelva el debate jurídico que lo originó; mientras que el segundo, al precepto 366 ídem, según el cual su liquidación se efectuará de manera concentrada en el juzgado que hubiese conocido la primera o única instancia, cuando quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o se obedezca lo resuelto por el superior.
En tal virtud, como en el presente asunto ese momento todavía ello no ha acontecido, tan sólo se impuso la carga a la parte vencida y se señaló el monto de las agencias en derecho que es tan sólo un rubro integrante de las costas, no resulta viable su estudio a esta altura procesal; máxime, cuando la inconformidad del apelante radica exclusivamente en el monto establecido por dicha sanción, el cual debe debatirse dentro de la correspondiente oportunidad y a través de los mecanismos dispuestos por el legislador en el estatuto adjetivo. 19.
En síntesis, las inconformidades de la demandante están llamadas al fracaso, contrario sensu, los cuestionamientos de las demandadas logran abrirse paso, lo que conduce a infirmar íntegramente la providencia fustigada, para en su lugar, negar las pretensiones del libelo y, con fundamento en las consideraciones expuestas, declarar probada las excepción meritoria de “inexistencia de la obligación de restitución los recursos de cofinanciación por ausencia de condena penal ejecutoriada que permita dar aplicación a la causal de incumplimiento del Contrato FTICO 47-15, por parte de FERRAGRO S.A.S.-petición antes de tiempo-“, propuesta por Ferragro S.A.S., sin que sea necesario estudiar los demás medios de defensa enarbolados, con sustento en lo consagrado en el inciso tercero del canon 282 del Código General del Proceso, que a su 014 2019 00736 02 tenor reza “si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes”.
Bajo el mismo hilo argumentativo, se considera inane emitir pronunciamiento respecto de los demás cuestionamientos aducidos por Seguros del Estado S.A., entre ellos el relacionado con la configuración de la prescripción del contrato de seguro, en razón al éxito de su censura devenido de las reflexiones efectuadas con ocasión de los reparos de su codemandada, las cuales resultan extensivas, lo cual nos relieva de realizar disquisiciones adicionales en punto de las excepciones de mérito por aquella formuladas.
Por último, se condenará en costas en ambas instancias a la apelante vencida Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Innpulsa Colombia, en aplicación de la regla del numeral 1° del artículo 365 del C.G.P. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Quinta Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por la Autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia de 24 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Catorce Civil de Circuito de Bogotá, para en su lugar, “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción meritoria de “inexistencia de la obligación de restitución los recursos de cofinanciación por ausencia de condena penal ejecutoriada que permita dar aplicación a la causal de incumplimiento del Contrato FTICO 47-15, por parte de FERRAGRO S.A.S. -petición antes de tiempo-“, propuesta por Ferragro S.A.S. 014 2019 00736 02 SEGUNDO: NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandante al pago de las costas causadas en ambas instancias en favor de las demandadas. Liquídense. La Magistrada Sustanciadora señala como agencias en derecho para esta sede la cantidad de $1.600.000,oo.
TERCERO: En su oportunidad, devuélvase el expediente al Estrado judicial de origen.
NOTIFÍQUESE SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Magistrada ÁNGELA MARÍA PELÁEZ ARENAS Magistrada Firmado Por: Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., 014 2019 00736 02 Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Angela Maria Pelaez Arenas Magistrada Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 148c925add415e2f9f840c65679dba0903e16ff1636f7f2f26f026ea39e803b1 Documento generado en 08/04/2025 11:57:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 014 2019 00736 02