TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL APELACIÓN DE SENTENCIA 20001-31-05-003-2023-00203-01 PATRICIA MARÍA DIAZ CABAS PORVENIR S.A Y OTRO MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, la apelación de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Patricia María Díaz Cabas en contra de Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
ANTECEDENTES 1.- Presentó el demandante, por intermedio de apoderado judicial, demanda contra Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para que, mediante sentencia, se declare y condene: 1.1.- La “nulidad” del traslado de régimen pensional de la señora Patricia María Diaz Cabas, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior se condene a Porvenir S.A., a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses a Colpensiones. 1.3.- Que se ordene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, proceda a aceptar el traslado de la demandante. 1.4.- Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.
ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató el apoderado que: 2.1.- Que la señora Patricia María Diaz Cabas nació el 6 de agosto de 1966; que laboró y cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensión; que cuando ingresó a laborar al Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E, en el año 2000, el jefe de turno de la época la hizo firmar el traslado al fondo privado sin darle explicaciones, ni indicarle los beneficios del mismo, solo fue una orden que cumplieron los empleados.
Acotó que, en esa oportunidad el asesor omitió informarle a la demandante sobre los riesgos de invertir los aportes en el sistema financiero; que el empleador realizó sin su consentimiento el traslado a Porvenir S.A.; que por toda esta situación se siente defraudada al evidenciar que, aunque le falta poco para contar con la edad para obtener una pensión, le es difícil recaudar el capital mínimo requerido para consolidar ese derecho.
Sostuvo que, al momento del traslado al RAIS no le fue posible conocer con claridad las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen. Agregó que, mediante derecho de petición solicitó el “traslado de régimen”, empero recibió respuesta negativa. TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 1º de agosto de 2023, disponiendo notificar y correr traslado a la AFP Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo como excepciones de fondo: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) prescripción extintiva de la acción, iv) buena fe, v) innominada o genérica. 2 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 3.2.- La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., respondió oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo como excepciones de fondo; i) prescripción, ii) buena fe, iii) inexistencia de la obligación, iv) compensación, v) genérica, vi) exoneración a Porvenir S.A., de ordenar devolver las cuotas de administración, prima del seguro previsional, porcentaje FGM, costas y agencias en derecho, vii) autorizar a Porvenir S.A., a descontar de los conceptos a devolver, las restituciones mutuas a que haya lugar, teniendo en cuenta la gestión adelantada para la causación de los rendimientos financieros, y viii) enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones. 4.- El 19 de febrero de 2024, se dio inicio a la audiencia del artículo 77 del Código Procesal de Trabajo, en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación; al no contar con excepciones previas para resolver, ni encontrarse causal para invalidar lo actuado, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. 4.1.- Seguidamente, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se practicaron las pruebas decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la sentencia que hoy se revisa.
LA SENTENCIA APELADA 5.- El juez de instancia resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del acto de traslado que la señora PATRICIA MARIA DIAZ CABAS realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A. PORVENIR S.A. por virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES deberá devolver a ésta el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora los rendimientos, bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, los comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros provisionales con cargo en sus propias utilidades debidamente indexados.
Segundo: Ordenar a COLPENSIONES que una vez PORVENIR S.A. de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado de la señora PATRICIA MARIA DIAZ CABAS junto con el capital acumulado en 3 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos, bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, los comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros provisionales con cargo en sus propias utilidades debidamente indexados.
Tercero: Declárese no probadas las excepciones propuestas conforme a la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Condénese en costas y agencias en derecho a PORVENIR S.A. las que se liquidarán conforme lo establecido en el artículo 365 y 366 del CGP, una vez quede en firme la providencia. Como consideraciones de lo decidido, adujo el sentenciador de primer nivel que, la Ley 100 de 1993 estableció en Colombia un modelo dual del Sistema General de Pensiones, coexistiendo dos regímenes diferentes, el primero el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por los fondos privados, y el segundo, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales o por Cajanal, que a partir de la liquidación de los dos, pasó a ser administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
Precisó que, el afiliado tiene la libertad de escoger el régimen al que quiera pertenecer con la posibilidad de trasladarse, dado que el literal e del artículo segundo de la Ley 797 de 2003, lo facultó para ello. Indicó que, en lo referente a la ineficacia del traslado de régimen pensional, resulta necesario traer a colación lo que determina la Corte Suprema de Justicia de manera pacifica y reiterada en sentencia como la del 9 de septiembre de 2008, radicado 3189 y 31314.
Señaló que, la doctrina ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales con específica evidencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión financiera como lo es la Administradora de Pensiones que emanan de la buena fe como el de transparencia, vigilancia y el deber de información. Acotando que, la información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, y que la gestora tiene el deber de proporcionar a sus 4 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad.
Argumentó que, la administradora tiene el deber del buen consejo que la comprometa a un ejercicio más activo al proporcionar la ilustración suficiente, dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes, y aun a llegar, si este fuera el caso, de desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica.
Explicó que, el engaño que protesta la parte actora tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora en un asunto neurálgico como era el cambio de régimen de pensión. En estas condiciones el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencia que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulta relevante para la toma de decisiones.
Expuso que, en este asunto el fondo de pensiones Porvenir S.A. estaba en la obligación de informar a la afiliada sobre las posibles consecuencias que implicaría trasladarse del RPMPD al RAIS; que a pesar que el apoderado judicial de Colpensiones manifiesta que no hay prueba alguna de la vinculación que tuvo la demandante al RPMPD, claro está que hay una certificación en donde la citada gestora manifiesta que la señora Diaz Cabas si estuvo vinculada a dicho régimen.
Consideró que, la demandada no demostró que efectivamente hizo la gestión de información, pues no basta con la simple manifestación de voluntad del afiliado que reposa de forma mecánica, de manera preestablecida en los formatos de solicitud de afiliación, por lo que no son de recibo las razones expuestas por la demandada para no acceder a la solicitud elevada por la parte demandante.
Concluyó que, Porvenir S.A. no brindó a la señora Diaz Cabas la información necesaria sobre las consecuencias que implicarían el traslado de régimen, siendo carga suya demostrar que sí lo hizo, por lo que debe declararse la ineficacia del mismo. Por consiguiente, en virtud del regreso automático al RPMPD, Porvenir S.A. deberá devolver a 5 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, como también los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima, los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a su propia utilidad debidamente indexados.
Sostuvo que, frente a la excepción de prescripción, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de los dispuesto en el artículo 48 del Constitución Política, igual suerte ocurre con lo referido al traslado, pues este es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable, es decir, que la ineficacia del traslado conlleva a una controversia de índole pensional estrechamente asociado al derecho fundamental en cuestión, por ende, su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo sin verse afectado por los términos prescriptivos existentes en materia laboral. 5.1.- La AFP Porvenir S.A., interpuso recurso de apelación señalando que, la demandante al momento de la afiliación era una persona capaz, por ende, tenía conocimientos que la llevaron a tomar una decisión libre y voluntaria; que para el año 2004 la AFP realizó publicación a través de la cual le informaron a los afiliados que podría trasladarse de régimen si así lo quisieran; y que a la demandante le aplica la restricción contenida en el literal e del artículo 3 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que, no comparte la tesis del juzgado al declarar la ineficacia del traslado, como tampoco los efectos jurídicos que se le dio, por cuanto en este asunto no se alegó ni se probaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil. Resaltó que, a la demandante también le asistía el deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios contratados, luego tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional.
Anotó que, Porvenir siempre ha velado por la protección del derecho a la información, siendo la misma clara, precisa y veraz, motivo por el cual la decisión de suscribir el formulario es producto de una decisión libre, espontanea e informada, máxime que la AFP le garantizó a la 6 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO demandante el derecho de retracto con la publicación que realizó en el diario El Tiempo el 14 de enero de 2004, sin que ejerciera esta facultad, lo que puede valorarse como negligencia de su parte.
Replicó que, su prohijada cumplió con la carga procesal impuesta en la medida que aportó los documentos que tenía en su poder para demostrar que la vinculación fue producto de una decisión libre e informada, lo que se acredita no solo con el formulario de afiliación sino con la conducta del afiliado quien permitió el descuento con destino al fondo privado, pruebas que conducen a concluir que la intención de la para actora era pertenecer al RAIS.
Mencionó que, no es viable imponerle a la AFP cargas distintas a las previstas en las leyes existentes al momento en que sucedió la afiliación, por lo que constituye una vulneración al debido proceso y a la confianza legítima, ya que cuando se celebró el acto jurídico de vinculación, el afiliado era jurídicamente capaz. Alegó que, no puede perderse de vista que el artículo 113 del literal B de la Ley 100 de 1993, dispone cuales son los dineros que deben trasladarse cuando existe un cambio de régimen, esto es, el salario de la cuenta individual incluido los rendimientos, lo que impide que legalmente se pueda ordena la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma, toda vez que, configurarían un enriquecimiento sin justa causa; que la Superintendencia Financiera determinó que en los eventos de la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar son los aportes y rendimientos, sin que proceda la devolución de la prima de seguro previsional, los gastos de administración y las comisiones.
Agregó que, su representada acreditó que suministró la información suficiente al momento de la vinculación, como lo refleja el formulario de afiliación, el cual es un documento público que se presume autentico y que no fue tachado ni desconocido en los términos previstos en la ley. Por su parte, el Código Civil establece que, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, por lo que una vez promulgada debe ser conocida por todos los habitantes. 7 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 5.2.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, por intermedio de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación señalando que, el traslado de régimen goza de plena validez por haberse efectuado de manera libre en una plena manifestación de la voluntad de la hoy demandante de querer pertenecer al RAIS.
No puede considerarse que, por supuestos errores y omisiones atribuidas a personas jurídicas ajenas a Colpensiones, ésta ahora sea la llamada a asumir cargas prestacionales derivadas de la situación concreta de la parte actora, pues no tuvo ninguna injerencia en el trámite de traslado. Esgrimió que, la gestora no tendría como conocer la situación de la demandante, toda vez que, la misma permaneció por un espacio de 22 años afiliada al RAIS y sólo a través de este proceso judicial busca que se declare la ineficacia de su traslado.
Replicó que, de mantenerse la decisión de primera instancia, las obligaciones que estarían a cargo de la gestora están sujetas a unas condiciones, a saber: i) depende de la AFP Porvenir la gestión consistente en anular el traslado, sin lo cual la persona no quedaría válidamente afiliada a Colpensiones, y ii) queda sujeta a la debida devolución de aportes y migración de información por parte de la administradora del RAIS, ya que facilitará el examen de las obligaciones que son exigibles y de esta manera evitar un eventual inicio de un proceso ejecutivo.
Argumentó que, conforme a las normas que imperaban para el momento en que se efectuó el traslado al RAIS, las mismas no exigían nada diferente al formulario de afiliación donde constaba la plena manifestación de la voluntad de quienes decidían hacerlo, por lo que no resulta acertado que se haya determinado su ineficacia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.- De conformidad con el numeral 1 del literal b), del artículo 15 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, así que, agotado el trámite de la instancia y reunidos los presupuestos de demanda en forma, capacidad para ser parte o para 8 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO obrar en el proceso, a lo cual se suma que no se aprecian causales de nulidad que vicien lo actuado, procede decidir de fondo.
Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente, el tema de competencia del ad quem en lo referente al recurso de apelación, que sea propuesto en contra de las sentencias de primer grado, toda vez que de acuerdo con su artículo 35, por medio del cual fue adicionado el artículo 66A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad social, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente ese recurso.
Sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por las gestoras serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante el Estado. 7.- Teniendo en cuenta los asuntos objeto de recurso, lo que debe determinar la Sala, es si tuvo razón el juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado de la demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por la AFP Porvenir S.A. en los términos que lo hizo. 8.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: - Que Patricia María Diaz Cabas se afilió en pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD el 27 de septiembre de 1995. - La demandante solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la que se hizo efectiva el 1º de septiembre del 2000. - La actora presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, en pos de obtener la “nulidad o ineficacia de la afiliación” al fondo privado, empero recibió respuesta negativa. 9.- El artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia de régimen pensional, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes: 9 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…) 9.1.- En relación con las características «libre y voluntaria» de la selección de régimen, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que la información precisa, es un elemento esencial de la libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, así en sentencia SL1688-2019, reiterada en SL 259532021 expuso: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).” Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) 10 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.
En el presente asunto, si bien consta que la actora se afilió al R.A.I.S. administrado por Porvenir S.A. el 1º de septiembre de 2000, se echa de menos prueba que acredite que el fondo privado hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga les correspondía. Así las cosas, como la AFP Porvenir S.A, no logró acreditar el cumplimiento de su deber de información a la accionante, de ello se extrae que fue esa la causa que lo llevó a tomar una decisión de traslado desconociendo sus consecuencias, de ello deviene que la demandante no contara con elementos necesarios para determinar el régimen pensional en que le convenía estar afiliado. 9.2.- La parte recurrente señala que, para la época en que la demandante se trasladó de régimen pensional no se exigía que se entregara una información en los términos como se reclamó en la demanda; sin embargo, es importante advertir que, la Corte ha explicado que con el paso del tiempo el nivel de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que – conforme a las normas que han regulado el tema-, abarcan tres períodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii) desde 2009 hasta 2014, y iii) de 2014 en adelante.
La evolución normativa de tales periodos, fue sintetizada en sentencia CSJ SL 1452-2019 reiterada en SL896-2022, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y de la Ley 100 de 1993 riesgos de cada uno de los 11 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley información, 1328 de 2009 asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de Artículo 3 del Decreto 2071 los representantes de ambos de 2015 regímenes pensionales.
Ley 1748 de 2014 Circular Externa n. 016 de 2016 De acuerdo con la fecha en que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, esto es, en septiembre del 2000, la obligación de la AFP Porvenir S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera a la afiliada vincularse al régimen que le resultara más favorable.
Lo anterior, de conformidad con el ya reseñado literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Entonces, las AFP desde su creación y entrada en funcionamiento tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente, a fin de 12 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO que la afiliada contara con los elementos suficientes para elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses.
Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. No obstante, como quiera que, en el presente asunto Porvenir S.A, no acreditó haber suministrado información veraz, idónea y transparente a la afiliada al momento del traslado de fondo, de ello deviene incumplida la obligación de información por parte de este fondo de pensión. 9.3.- De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) De la jurisprudencia transliterada, se extrae que en el presente asunto hay lugar a la inversión de la carga de la prueba, como quiera que la demandante alega un supuesto negativo, de ahí que sea la administradora 13 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO de pensiones la llamada a desvirtuarlo mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando haber suministrado la información que le exigía la normatividad al momento de ocurrencia del traslado, empero en el presente caso la pasiva no lo acreditó. En efecto, solo obra el interrogatorio de parte rendido por la accionante, del cual no se deriva una confesión del hecho discutido, pues allí mencionó insistentemente que al momento del traslado al RAIS no recibió asesoría por parte de Porvenir S.A. Ahora bien, esta Colegiatura debe precisar, que son los fondos de pensiones a quienes incumbe acreditar haber suministrado la información correspondiente a sus usuarios al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen, por tanto, no puede imponerse al afiliado la carga de manifestar su inconformidad en un término determinado, máxime que es un asunto técnico que escapa de la órbita del conocimiento de una persona del común, razón por la cual son los fondos privados los obligados a brindar la asesoría cualificada para que el usuario determine su conveniencia o no, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la pasiva no sobre el demandante. 9.4.- En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia, así mismo, la Sala de Casación Laboral, ha dicho que: la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por lo que, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
(CSJ SL3708-2021) De ello deviene que, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019), razón por la cual, es acertada la decisión del Juez de primer grado al declarar la ineficacia del traslado. 14 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Así mismo, conviene puntualizar que la transgresión del deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
También se ha dicho por la Sala que: “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
(CSJ SL3708-2021) La anterior postura ha sido reiterada entre otras, en sentencia SL 10062022, donde además el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, señaló que la declaración de ineficacia implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones, por lo que al fondo de pensiones privado le corresponde trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL175952017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).
En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP Porvenir S.A. al motivar su censura con el argumento de que el juzgador no debió ordenar la devolución de la prima de seguro previsional, los gastos de administración y las comisiones.
Respecto de lo cual es menester señalar que tal como se ha expuesto en precedencia, la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los 15 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, lo que incluye los gastos de administración y de seguro previsionales, puesto que, en virtud de la ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMPD deberá recibir los aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia no constituye un enriquecimiento sin causa, sino que por el contrario se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de prima media con prestación definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional.
Así las cosas, contrario a lo considerado por la AFP Porvenir S.A., a la luz de la jurisprudencia reseñada las medidas adoptadas como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, esto es, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como los gastos de administración, 16 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO primas de seguros previsionales, y porcentaje del fondo de garantía, permiten garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.
Así las cosas, la orden emitida por el Juez de instancia de ordenar a la AFP Porvenir S.A. devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, “los rendimientos, bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, los comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros provisionales con cargo en sus propias utilidades debidamente indexados”, se torna acertada, por tanto, los argumentos de la censura no están llamados a prosperar. 10.- Dado que no existen otros reparos, esta Colegiatura procederá a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 19 de febrero de 2024, por las razones aquí expuestas.
Al no prosperar el recurso de alzada, las costas en esta instancia serán a cargo de la demandada AFP Porvenir S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 19 de febrero de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar. COSTAS como se dejó visto en la parte motiva. Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 17 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00203-01 DEMANDANTE: PATRICIA DIAZ CABAS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 18