46SentenciaSegundaInstancia-2019-00143-01 · Tribunal de Cúcuta

Cúcuta, Norte de Santander, enero veintiséis (26) de dos mil veintiséis (2026). La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria de febrero 23 de 20231, por cuyo medio el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta condenó a EPIFANIO AVILES HORTA, CARLOS GÓMEZ GARCÍA e ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS como autores de los delitos de concierto para delinquir en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y a CESAR AUGUSTO FAJARDO ORTÍZ como autor de los delitos de concierto para delinquir en concurso con utilización ilegal de uniformes e insignias, en virtud del allanamiento a cargos que tuvo lugar ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de esta ciudad.

HECHOS 1 Consecutivo No. 019, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias La a quo sintetizó en el fallo2 la situación fáctica de la siguiente manera: “Narra la fiscalía que de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, tuvieron conocimiento sobre la existencia de un grupo de personas que se concertaron en los departamentos de Tolima, Boyacá, Norte de Santander y Cundinamarca con el fin de realizar diferentes actividades delictivas, entre ellas el tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, lográndose individualizar a EPIFANIO AVILÉS HORTA e ITALO ALBERTO FAJARDO ROJAS quienes se concertaron desde el 25 de abril de 2019 hasta la fecha de su captura, encargados de la consecución, almacenamiento y transporte de armas, para lo cual contactaban y compraban armamento en la ciudad de Ibagué y algunos municipios del departamento de Tolima, igualmente de algunas guarniciones militares, elementos que almacenaban en viviendas y bodegas que servían de fachada, las cuales eran camufladas en camiones de carga y vehículos particulares para posteriormente trasladarlas desde el departamento de Cundinamarca a Tolima; los aludidos sujetos el día 25 de abril de 2019 iniciaron la coordinación y planeación vía celular con CARLOS VERU, con el fin de transportar y recibir armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, elementos que no lograron entregar ni transportar ya que el 03 de mayo de 2019, siendo las 16:00 horas fue capturado en flagrancia EPIFANIO AVILES, mediante diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la urbanización Calucaima, del barrio Salado en la ciudad de Ibagué (Tolima), incautándole 10.793 cartuchos calibre 5.56 y 4.900 cartuchos calibre 7.62 y 1 arma de fuego tipo pistola, elementos sometidos a su estudio, arrojando ser aptos para el fin que fueron creados.

Tambien fueron individualizados CESAR AUGUSTO FAJARDO ROJAS (sic) quien se concertó con CARLOS GÓMEZ GARCIA desde el 9 de noviembre de 2019 hasta la fecha de su captura, con el fin de conseguir y enviar prendas de uso privativo de las fuerzas militares, a través de la modalidad de encomienda desde Boyacá hacia Norte de Santander, coordinaba con otros integrantes de la banda para ser recibidas y entregadas a organizaciones criminales al margen de la Ley, actividad desarrollada desde el 12 de noviembre de 2019 desde sus abonados celulares, coordinando con LUIS GARAY el suministro de 12 uniformes, los cuales se enviaron desde el municipio de Chiquinquirá (Boyacá) hasta el municipio de Sardinata (Norte de Santander), por medio de servientrega, información corroborada por agentes de la policía nacional el 23 de noviembre de 2019, al acercarse a la oficina de envíos y verificar la encomienda, encontrando 12 uniformes camuflados y una chaqueta tipo Fillat perteneciente a las fuerzas armadas, según dictamen técnico realizado, en razón de los anteriores hechos el 23 de diciembre de 2021, fueron presentadas estas personas ante el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de control de garantías, ante quien se legalizó sus capturas” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En diciembre 23 de 20213, se realizaron las audiencias concentradas de control posterior de legalidad al procedimiento de registro y allanamientos, legalización de 2 3 Ibidem. Consecutivo No. 06, Expediente Digital del Juzgado, ‘Carpeta Garantías (Allanamiento)’. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias captura, incautación de bienes con fines de investigación, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de EPIFANIO AVILES HORTA e ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS por los delitos de concierto para delinquir, en calidad de autores, y fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en calidad de coautores, conforme a lo consagrado en los artículos 340 y 366 del Código Penal; y en contra de CESAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ y CARLOS GÓMEZ GARCÍA por los delitos de concierto para delinquir, en calidad de autores, y utilización ilegal de uniformes e insignias, en calidad de coautores, conforme a lo consagrado en los artículo 340 y 346 del precitado estatuto; en el marco de esta diligencia, los imputados se allanaron a los cargos. 2.

El ente acusador presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos, correspondiéndole el asunto al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta en enero 17 de 20224. Tras un intento que tuvo que ser suspendido (marzo 09 de 20225), en diciembre 02 de 20226 se continuó la audiencia de examen de allanamiento de cargos, en la cual el mismo se declaró aprobado. 3.

Posterior al desarrollo del traslado sobre el cual versa el artículo 447 del Estatuto Procedimental Penal en diferentes sesiones, a saber, en diciembre 02 de 20227 y enero 13 de 20238, la lectura de la decisión se materializó en febrero 23 de 20239, contra la cual se interpuso el recurso de alzada por parte de la defensa que hoy concita la atención de la Sala.

DECISIÓN IMPUGNADA10 La a quo, condenó a EPIFANIO AVILES HORTA, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS y CARLOS GÓMEZ GARCÍA a la pena principal de ochenta y seis (86) meses y quince (15) días de prisión como autores de los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y a CESAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión como autor de los delitos concierto para delinquir y utilización ilegal de uniformes e insignias.

Como pena accesoria estableció la inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal y a la prohibición del 4 Consecutivo No. 002, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. Consecutivo No. 012, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. 6 Consecutivo No. 011, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. 7 Consecutivo No. 014, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. 8 Consecutivo No. 015, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. 9 Consecutivo No. 018, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. 10 Consecutivo No. 019, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. 5 Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias porte y tenencia de armas de fuego para AVILES HORTA, FAJARDO ROJAS y GÓMEZ GARCÍA por un lapso igual a la pena principal; asimismo, negó a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, excepto en el caso de FAJARDO ORTÍZ, respecto de quien resolvió mantener esta sustitución. Para sustentar su decisión, partió el juzgado de primera instancia por presentar la individualización de los acusados y describió el acontecer fáctico del caso objeto de estudio.

En este apartado de la sentencia, manifestó la falladora que “se formuló imputación a EPIFANIO AVILES HORTA, ITALO ALBERTO FAJARDO y CARLOS GÓMEZ GARCÍA, como autores del delito de Concierto para delinquir junto al delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, y a CESAR AUGUSTO FAJARDO como autor del delito de Concierto para delinquir, Utilización ilegal de uniformes e insignias, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; cargos que fueron aceptados”11 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Expuso la juzgadora su competencia para emitir sentencia, acorde al artículo 52 del Estatuto Procedimental Penal, al otorgar competencia en cabeza de los Juzgados Penales del Circuito Especializados al tratarse de delitos como la fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

Acto seguido, manifestó que, de la revisión de los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información disponible puesta a disposición por la Fiscalía para sustentar su acusación, los informes de investigador de campo, la actuación en registro y allanamiento, las órdenes de captura, el informe de laboratorio, las órdenes a policía judicial relativas a la verificación de información, la inspección a armamento, las interceptación de comunicaciones, entre otros, tuvo suficientes elementos para demostrar, más allá de toda duda razonable, que las conductas ejecutadas se ajustaban a lo descrito en los artículos 340, 346 y 366 del Estatuto Sustantivo.

Destacó que los procesados admitieron de forma libre, consciente y voluntaria y debidamente informada su responsabilidad en la comisión de los delitos imputados, tal como consta en el registro de la audiencia de imputación, aceptación avalada al constatarse que la adecuación típica se encuadraba con el supuesto fáctico real. 11 Ibidem. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias Posteriormente, al determinar que, ante el allanamiento, se tornaba imperativo dictar sentencia condenatoria, procedió la a quo a realizar la individualización de la pena.

Tras hacer la respectiva conformación de los cuartos punitivos, determinó que en el caso de AVILES HORTA, FAJARDO ROJAS y GÓMEZ GARCÍA, se tomaría la pena mínima establecida por el delito más grave imputado, es decir fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, establecida en ciento treinta y dos (132) meses de prisión, aumentados en doce (12) meses de prisión por la concurrencia del delito de concierto para delinquir, quedando la pena principal en ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. No obstante, dado el allanamiento a los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, en aplicación del artículo 351 del Estatuto Procedimental Penal, reconoció una rebaja del 40% de la pena impuesta, de tal forma que la pena definitiva a cumplir quedó fijada en ochenta y seis (86) meses y quince (15) días de prisión. Respecto a CESAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, se partió de la pena para el delito más grave imputado, en cuyo caso era concierto para delinquir, con una pena mínima de cuarenta y ocho (48) meses, aumentada en doce (12) meses de prisión por la concurrencia con el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias, quedando la pena principal impuesta en sesenta (60) meses de prisión. Sin embargo, al aplicar la rebaja del 40% reconocida por el allanamiento, la pena definitiva a cumplir se fijó en treinta y seis meses de prisión. Precisó la juez de primera instancia que los sentenciados carecían del derecho a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que la pena sobre la que versa la norma como requisito objetivo para su otorgamiento supera los 4 años de prisión. Posteriormente, al abordar la petición de sustitución de la prisión intramural por la prisión domiciliaria elevada por el abogado defensor, determinó que no era posible otorgar esta figura a AVILES HORTA, FAJARDO ROJAS ni GÓMEZ GARCÍA, dado que la pena a tener en cuenta es la fijada por el legislador, que, en el caso del delito fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos excede el mínimo de 8 años en prisión; así mismo, no encontró satisfechos los requisitos para conceder la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia.

Finalmente, respecto a FAJARDO ORTÍZ, resolvió conceder el mecanismo de la prisión domiciliaria en consideración a que ninguno de los delitos que le fue imputado tiene una pena mínima superior a 8 años ni tiene prohibida la concesión del subrogado en cuestión. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Tras la instrucción de la juez de primera instancia de remitir la sustentación de apelación por vía escrita, dos memoriales fueron presentados al correo electrónico del juzgado, el primero por el abogado defensor de los cuatro procesados y el segundo directamente por CARLOS GÓMEZ GARCÍA, a continuación, se expondrán sus argumentos de forma diferenciada.

A. Apelación presentada por Carlos Gómez García12 Afirmó el procesado que, en la audiencia concentrada de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, realizada ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, en diciembre 23 de 2021, se allanó a los cargos de concierto para delinquir, en calidad de autor, y utilización ilegal de uniformes e insignias, en calidad de coautor.

Aseveró que estos cargos resultaron tergiversados en la sentencia condenatoria dictada por el juzgado de primera instancia, razón por la cual, en la parte motiva de la sentencia, fue condenado por fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, delito que, según afirmó, nunca le fue imputado y al que, por consiguiente, nunca se allanó. Esta situación, según señaló, le habría afectado material y jurídicamente.

Por lo anterior, deprecó la declaración de la nulidad parcial de la sentencia por violación de garantías fundamentales y que, por consiguiente, se retrotrajera el proceso, de ser necesario, hasta el momento del allanamiento, en aras de cumplir el principio de congruencia. B. Apelación presentada por el abogado defensor13 B.1. Respecto a Carlos Gómez García Partió el abogado defensor de un recuento sobre los delitos y las penas a las cuales fueron condenados los procesados en primera instancia. Acto seguido, invocó la causal segunda del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, deprecando la declaración de nulidad de la sentencia ante una incongruencia manifiesta entre la imputación 12 13 Consecutivo No. 022, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’.

Consecutivo No. 021, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias aceptada mediante el allanamiento a cargos por los procesados y la sentencia proferida por la a quo.

Aseveró el defensor que, en la audiencia de control de garantías, los cargos imputados a “CARLOS GÓMEZ GARCÍA E ITALO ALBERTO FAJARDO ROJAS por la Fiscalía de la Nación [fueron] por las conductas punibles de Concierto Para Delinquir y Utilización Ilegal de Uniformes e Insignias”, mientras que a “EPIFANIO AVILES HORTA e ITALO ALBERTO ROJAS ORTIZ se les imputó las conductas de Concierto Para Delinquir y Fabricación, Trafico y Porte de Armas De Uso Restringido y Privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, conforme a las previsiones de los art 340 y 366 del C.P.”14.

Manifestó el defensor que los cargos aceptados por CARLOS GÓMEZ GARCÍA se vieron distorsionados en la parte resolutiva de la decisión, llevando a que se le condenara por concierto para delinquir y por fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos. Lo anterior, indicó, constituyó una afronta a los principios del debido proceso, estricta tipicidad penal, las propias formas del juicio y las garantías fundamentales del procesado.

El acto irregular, según expresó, afectó de sobremanera al procesado, puesto que le dejó desprovisto de defensa y elevó el quantum definitivo al realizar la tasación de la pena, puesto que la falladora partió de la conducta no imputada y a la que el procesado no se allanó, como la más gravosa, causando la negación de la concesión de subrogados penales como es el caso de la prisión domiciliaria, la cual fue concedida a un procesado en iguales condiciones de imputación (César Augusto Fajardo Ortíz).

Consideró el defensor que la única manera de enmendar el error es la nulidad parcial de la sentencia. En caso de prosperar esta nulidad parcial, manifestó que deberá proceder la readecuación del quantum punitivo, “que deberá extenderse a los demás enjuiciados que quedaron mal condenados (…) Por efectos del ad 31 del C.P. en concurso delictual se fijara la pena para el delito más gravoso siendo el Concierto para delinquir cuya pena se fija en 48 meses de prisión aumentado en 12 meses por concurso delictual de utilización de uniformes e insignias lo que arroja un quantum de 60 meses de prisión y por consecuencia de aceptación de cargos conforme al ad 351 del C.P.P. se le debe disminuir la sentencia hasta en un 50% tal y como lo estipula la norma en cita, por tanto la condena definitiva debió tasarse en 30 meses de prisión.”15 Con base en esta condena definitiva, señaló el abogado que se viabiliza la posibilidad de conceder la detención domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia al procesado, acorde a la documentación y solicitud inicial que fue aportada al juzgado de primera instancia y figura en el expediente. 14 15 Ibidem.

Ibidem. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias B.2.

Respecto a los demás procesados Expresó el abogado que, como defensor que se apersonó del proceso en la etapa subsiguiente a la imputación, con posterioridad al allanamiento a cargos de los procesados, consideró que el defensor anterior no desplegó la suficiente pericia técnica en lo relativo a la adecuación típica que en su momento realizó la Fiscalía, llevando a una autoincriminación. Reconoció que, en principio, el allanamiento es irreversible, en particular cuando con posterioridad se dio el control de legalidad desplegado por la a quo, sin embargo, alegó que la jurisprudencia expresa que, en caso de avizorar en sede de apelación otras afectaciones a derechos fundamentales, está habilitada a pronunciarse de forma oficiosa, pese a no haber sido el motivo mismo de la apelación. Ahondó en su argumento al expresar que el concierto para delinquir es un tipo penal de mera conducta que requiere una exacta estructuración de la misma o de la tipicidad estricta en materia penal.

Desde su perspectiva, se configuró un caso de atipicidad en el delito por el cual se inició el proceso, puesto que, a su parecer, la adecuación típica resultó errónea, ya que, a su criterio, no se habría probado la existencia de una banda delincuencial activa y con vocación de permanencia en el tiempo y en el espacio. Indicó que “la Fiscalía estructuro una narrativa de concierto para delinquir por un solo delito cual es por el que fueron capturados y no hay evidencia anterior de ser una banda criminal en el tiempo y espacio que se capturo y se llevó a juicio anteriormente, mucho menos suponer comisión de delitos a futuro por ser improbable ya que de los elementos materiales probatorios, información o evidencia presentada por el ente Fiscal en la imputación, está lejos de estructurarse el Concierto para delinquir que sin asesoramiento apropiado y con falencia técnica en la defensa aceptaron los procesados.”16 Debido a lo anterior, deprecó la nulidad de la condena hasta el punto en que la Corporación considerara pertinente.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Al tenor del artículo 34, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia objeto de la 16 Ibidem. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias alzada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito Especializado de este Distrito Judicial.

El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso invocado y según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados. Esto último, sin perjuicio de la atribución que encuentra fundamento en el artículo 10 ibidem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo, de la actuación que le brinda soporte y la preservación de las garantías fundamentales.

De acuerdo con esta comprensión, la Sala sólo revisará la sentencia en lo tocante al recurso de alzada. Lo anterior en sujeción a la prohibición de la reforma en peor prevista en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la inconformidad proviene con exclusividad del apoderado de la defensa y el sentenciado directamente, asunto propio de la condición de apelante único.

No sobra precisar que la inconformidad del representante judicial del procesado no puede comprender las imputaciones fáctica y jurídica admitidas de manera incondicional en el marco del allanamiento, obviamente, siempre que hubiesen sido respetadas las garantías procesales y constitucionales. (Énfasis de la Sala) Lo anterior, pues adentrarse en controversias de tal naturaleza, implicaría pasar por alto las condiciones de aceptación libre y voluntaria sobre la responsabilidad, aspecto incompatible con el principio de lealtad procesal, en el evento de ser discutido por las partes.

En suma, resulta inapropiado discutir estos aspectos en sede de segunda instancia, más aún cuando no se avizora afectación de derechos fundamentales, tal como al respecto lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia17. 2. Aclaración previa en torno a la audiencia concentrada Antes de abordar de manera directa los reparos formulados por la defensa en su recurso de alzada, y dada la trascendencia que reviste el desarrollo de la audiencia concentrada de control posterior de legalidad de registros y allanamiento, legalización de captura, incautación de bienes con fines de investigación, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, celebrada en diciembre 23 de 2021 ante el 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 24.026 de octubre 20 de 2005.

En efecto, pese a los esfuerzos desplegados por esta Sala para obtener la totalidad de las grabaciones de dicha diligencia —tanto mediante comunicación directa con el despacho judicial correspondiente como a través de la consulta en la plataforma “Sistema de Audiencias Virtuales” de la Rama Judicial—, únicamente se tuvo acceso a dos enlaces pertinentes a esta diligencia concreta: uno correspondiente a diciembre 21 de 2021, con inicio a las 4:57 p. m., relativo a una diligencia de control previo de allanamiento y registro, y otro de diciembre 23 de 2021, con inicio a las 3:21 p. m. Del cotejo entre la información manifestada por la entonces jueza de control de garantías durante la diligencia y del acta respectiva, se constató que una franja significativa de la audiencia —comprendida entre las 10:14 a. m. y las 12:18 p. m., previo a su reinstalación a las 3:21 p.m.— no pudo ser escuchada, pues el despacho informó que no contaba con el enlace correspondiente a ese segmento del registro audiovisual.

Tal situación quedó consignada en la constancia remitida por la secretaría del Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, como se evidencia en la siguiente captura de pantalla. No obstante, el segmento de la grabación efectivamente disponible permitió a la Sala constatar con claridad que la funcionaria judicial explicó de manera individualizada a cada uno de los procesados los delitos imputados y los derechos que les asistían, así como verificar la aceptación de cargos y las razones que sustentaron la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de domicilio.

Asimismo, fue posible escuchar la exposición realizada por el delegado de la Fiscalía, quien relacionó Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias los hechos investigados, los elementos materiales probatorios recaudados y los delitos atribuidos a cada procesado.

A partir de dicha revisión, complementada con el estudio integral del expediente y de las demás actuaciones procesales, la Sala obtuvo la información suficiente y necesaria para adoptar la presente decisión, sin que la ausencia parcial del registro audiovisual afecte la validez del análisis que aquí se realiza. 3. 3.1. De la legalidad de lo actuado Sobre la alegada ausencia de defensa técnica En la medida en que el defensor recurrente sostiene que durante el trámite se configuró una ausencia absoluta de defensa técnica, reproche que comporta la solicitud de nulidad de la actuación, corresponde a esta Corporación abordar de manera preferente dicho planteamiento.

Ello, por cuanto la eventual prosperidad de una nulidad de tal magnitud afectaría de manera transversal la actuación procesal y tornaría inocuo cualquier pronunciamiento posterior sobre el acierto o desacierto de la decisión de fondo. Superado este análisis, la Sala procederá a examinar el caso concreto de CARLOS GÓMEZ GARCÍA, cuyas particularidades imponen un estudio diferenciado. 3.1.1.

En tal virtud, resulta necesario precisar, como punto de partida, que la Ley 906 de 2004 consagra tres causales por las que procede la declaratoria de la nulidad, que según el artículo 458 ibidem, contentivo del principio de taxatividad que rige ese instituto procesal, son exclusivas. Ahora bien, aunque el Código de Procedimiento Penal no incluyó una regulación expresa de las nulidades, estas se rigen por los principios que estaban contemplados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, según lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en criterio inveterado al que baste remitirse.

En palabras de dicha Corporación: “[S]olamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción-dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).”18 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En ese sentido, la invalidación del trámite bien puede ocurrir como consecuencia del ejercicio negligente o desinteresado de la representación judicial del procesado, conforme lo expresó la Corte Suprema de Justicia al aducir que “la nulidad en el juicio oral prospera cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume ‘una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función ’, o a su vez manifiesta de manera ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la ley 906 de 2004” 19.

No obstante, ello no releva al recurrente de cumplir con una carga argumentativa cualificada. En concreto, le corresponde identificar con precisión las actuaciones omitidas, explicar de qué manera dichas omisiones afectaron materialmente el derecho de defensa y demostrar su incidencia real y concreta en la estructura del proceso o en la decisión adoptada.

La hipótesis anterior, se anticipa, no se configuró en el sub examine. Del análisis del escrito de apelación y del desarrollo de las actuaciones procesales no se desprende que el libelista hubiere especificado, de manera detallada, concreta y verificable, cuáles fueron las actuaciones defensivas que dejaron de desplegarse. Por el contrario, su planteamiento se limita a una apreciación subjetiva, carente de respaldo fáctico, insuficiente para sustentar una nulidad de la entidad invocada.

En realidad, la inconformidad del recurrente se circunscribe, esencialmente, a cuestionar una decisión estratégica adoptada por la defensa en la audiencia concentrada ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de esta ciudad, consistente en no controvertir la adecuación típica formulada por la Fiscalía respecto del delito de concierto para delinquir.

Desde su perspectiva, el ente acusador no habría demostrado la existencia de una organización criminal con vocación de permanencia ni la comisión de delitos anteriores o futuros, lo que, a su juicio, habría impedido el allanamiento de haberse contado con una defensa eficaz. 18 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 32.143 de 2011.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 37.584 de 2011. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias Ahora bien, del examen integral de la audiencia concentrada adelantada ante el mentado juzgado, del escrito de acusación con allanamiento a cargos y del material probatorio incorporado al expediente y aportado por el ente acusador, se advierte que la Fiscalía obró con diligencia desplegando una exposición detallada y coherente de las labores investigativas adelantadas, incluyendo interceptaciones de comunicaciones ampliamente explicadas, labores de vigilancia, análisis link, búsqueda selectiva de información. Además, por supuesto, están los hallazgos obtenidos en diligencias de allanamiento y registro, dentro de los cuales se destacan, entre otros, la incautación de 10.793 cartuchos calibre 5.56, 4.900 cartuchos calibre 7.62 y un arma de fuego tipo pistola en mayo 03 de 2019, así como 12 uniformes y una chaqueta tipo Fillat pertenecientes a las Fuerzas Armadas de Colombia incautados en noviembre 23 de 2019.

Este panorama probatorio permite descartar la tesis defensiva según la cual la imputación carecía de soporte fáctico mínimo, así como la idea de que el allanamiento obedeciera a una omisión defensiva; es menester recordar que, en el marco de la audiencia concentrada, la titular del Despacho manifestó que sin duda alguna existió suficiente información para la constitución de una inferencia razonable de la ocurrencia del concierto.

Antes bien, la decisión de aceptar cargos se revela como el resultado de una valoración estratégica consciente, orientada a ponderar las reales posibilidades de controversia probatoria frente a los beneficios derivados de la terminación anticipada del proceso. Tal conclusión se ve reforzada por la manifestación expresa del abogado José Israel Contreras Bernal como defensor de EPIFANIO AVILES HORTA, uno de los cuatro procesados, al aseverar, en la audiencia: “Eh frente a la solicitud incoada por la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento a mi representado Epifanio Aviles Horta, pues ha manifestar este defensor, pues, se hace necesaria, advirtiendo, señoría, que la defensa, es cierto, el artículo 306 permite a la defensa controvertir los elementos de prueba, la defensa no cuenta con elementos materiales para desvirtuar la inferencia razonable que ha planteado la Fiscalía en un futuro sería muy difícil desvirtuarlo en un juicio y debido a ello fue que tomamos la decisión de tomar una, allanarnos a los cargos, allanarse a los cargos para acoger la sentencia anticipada.” (Desde 1:11:00 hasta 1:11:48).

Esta intervención resulta particularmente ilustrativa, en cuanto evidencia que la decisión de allanarse a los cargos no fue el producto de una defensa pasiva, omisiva o desinformada, sino la consecuencia de valoración consciente y razonada de las posibilidades reales de desvirtuar la inferencia razonable de autoría en un eventual juicio Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias oral.

En tal sentido, se trató de una determinación estratégica, razonada y asistida técnicamente, adoptada tras un análisis objetivo del material probatorio existente y de los beneficios legales asociados a la aceptación temprana de responsabilidad. En consecuencia, la Sala concluye que no se configura una ausencia absoluta de defensa técnica ni una irregularidad con entidad suficiente para invalidar la actuación, pues el ejercicio defensivo desplegado se ajustó a los estándares de diligencia, idoneidad y lealtad procesal exigibles en el marco del sistema penal acusatorio.

Así, la condena en contra de EPIFANIO AVLES HORTA, CESAR AUGUSTO FAJARDO ORTÍZ E ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS se confirmará. 3.2. Sobre la alegada vulneración al principio de congruencia 3.2.1. Habida cuenta que se indicó adicionalmente por el abogado defensor y directamente por CARLOS GÓMEZ GARCÍA, como recurrente, que el fallo se emitió en virtud de una conducta que no le fue imputada y a la que en ningún momento se allanó y, en virtud de ello, la falladora desbordó los términos del allanamiento, circunstancia que, de ser cierta, a juicio de la Sala, podría atacar el principio de congruencia, será necesario abordar este tópico.

En ese contexto, surge preciso indicar que la comprensión del principio atrás referido dimana de una interpretación sistemática de los artículos 29, 250 y 251 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Este postulado de congruencia pretende impedir que el fallador haga más perjudicial la situación del encartado al adicionar hechos nuevos, eliminar atenuantes reconocidos en la acusación o la adición de agravantes no incluidos en aquella, de suerte tal que cuando el juez profiera sentencia condenatoria, ésta debe ser concordante con el núcleo fáctico imputado pues, como lo ha decantado la Corte Suprema de Justicia, “el principio solo exige intangibilidad tratándose de la correspondencia fáctica realizada en la imputación que, catalogada en específicas tipicidades, permita conocer cuáles son los sucesos por los que se adelanta la acción penal” 20. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 48.194 de julio 14 de 2017.

Por omisión: d. Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genérica o especifica de menor punibilidad reconocida en la acusación.”21 (Negrillas fuera de texto) Consecuentemente, según lo normado por los artículos 288 y 337 del estatuto adjetivo que regulan la imputación y la acusación, la Fiscalía tiene el deber de realizar “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”, es decir, enunciar de manera diáfana la relación de hechos circunstanciados en tiempo, modo y lugar –núcleo fáctico- que se encuadran dentro la norma penal o, en otras palabras, indicar cuáles son los hechos que encajan en la descripción normativa enrostrada, lo cual permite a los procesados conocer con claridad los hechos endilgados, sus consecuencias jurídicas y facilita que aquellos decidan entre la aceptación de cargos o la continuación del juicio.

Es que no puede perderse de vista, como tantas veces lo ha señalado el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, que los hechos jurídicamente relevantes se erigen en el elemento central de la imputación, la acusación y el fallo, pues no sólo delimitan las circunstancias fácticas sino que, en consonancia con su delimitación, jurídica gobiernan el proceso, es decir, responden al principio antecedente consecuente de la validez de cada uno de los actos procesales mencionados, además que definen las posibilidades de defensa, de allí la importancia de su claridad, suficiencia y precisión, pues a partir de conocerse que fue lo atribuido es que se puede adelantar el resguardo efectivo de los derechos del procesado.

Reconoció la Alta Corte de forma reciente que la solución generada por la deficiencia en la manera como se destallan los hechos jurídicamente relevantes “necesariamente conduce a la anulación del trámite”, empero, no será siempre está la 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 37.111 de septiembre 21 de 2011. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias solución frente al tema de la “incongruencia y sus efectos opera algo más complejo, dado que en algunos casos la decisión debe pasar por la invalidación de lo actuado; en otros por la emisión de sentencia absolutoria; y en algunos más, a partir de la emisión del fallo, que precisamente, corrija la vulneración ocurrida en la instancia anterior.”22 Efectos que explica la providencia atrás en cita, la que se permite citar en extenso la Sala por la claridad con que aborda el tema: “Así, cuando ocurre que los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación se varían de forma sustancial en la acusación, la solución, como se anotó antes, reclama invalidar lo actuado, dada la evidente disonancia entre uno y otro hitos procesales -a la manera de entender que no existe un hilo conductor que ate el primer evento con el segundo, que afecta el debido proceso en su formalidad central y también el derecho de defensa.

A su vez, si ocurre que la acusación -en concordancia con la imputación-, detalla unos hechos jurídicamente relevantes que luego, en la práctica probatoria, se verifican contradichos, esto es, las pruebas allegadas en juicio desvirtúan la teoría del caso de la Fiscalía -plasmada en esos hechos jurídicamente relevantes de la acusación-, dado que demuestran unas circunstancias distintas, independientemente de que por sí mismas representen otro delito, la solución obligada es la absolución, dado que no es posible condenar por ilicitudes distintas, en lo fáctico y jurídico, y tampoco es factible hallar una causal de invalidación de lo actuado.

En este mismo sentido, si la Fiscalía imputa y acusa por determinados hechos jurídicamente relevantes, que además enmarca en un tipo penal concreto, y en el juicio se demuestran esos hechos, pero el juez advierte que no se corresponden con el tipo penal, tiene la opción de condenar si la denominación jurídica que observa adecuada o subsumible -esto significa que puede ubicar lo sucedido dentro de un delito que posea ingredientes propios de lo consignado en los hechos, sin los otros factores que lo hacen más grave, por ejemplo, las lesiones personales y la tentativa de homicidio- no es más gravosa para el acusado.

De lo contrario, ha de absolver. Por último, si el juez de primera instancia condena por unos hechos ajenos a los que fueron objeto de imputación y acusación, al Tribunal o a la Corte les corresponde examinar las pruebas y comprobar si estas conducen o no a verificar ejecutados dichos hechos. Esto es, al superior no le basta con determinar que se violó el principio de congruencia para, de entrada, anular o absolver al acusado, pues, precisamente, como segunda instancia, lo pertinente y necesario, en punto de salvaguardar el principio en cuestión, es definir cuál fue el error o en qué momento procesal ocurrió este.

De esta manera, si las pruebas demuestran que, en efecto, el delito objeto de acusación en lo fáctico, sí fue materializado, lo evidente es que el error provino de la actuación del juzgador de primer grado -o del Ad quem-, en cuanto, violó el principio de congruencia al condenar por hechos distintos, 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Rad. 64.633 de abril 17 de 2024.

Si ocurre, de otro lado, que los hechos y el punible objeto de acusación sí son demostrados con las pruebas, pero el fallador condenó por un delito más leve y la decisión es apelada sólo por la defensa, la Corte ha resuelto el tema advirtiendo que el delito ejecutado lo es el que fue materia de acusación, pero mantiene la condena proferida por el más leve, para respetar el principio de no reforma en peor.

Por último, es imperativo señalar que, con ocasión de la decisión, vigente, en la cual la Corte atemperó los efectos que hasta ese momento había entregado a la intervención de la Fiscalía en sede de la audiencia de juicio oral, para significar que su solicitud de absolución no obliga al juez, ya no es posible vincular, como elemento necesario de congruencia, dicha actividad en el juicio, de lo cual surge que, al efecto, el principio reclama examinar, como factores de contrastación -en su componente de hechos jurídicamente relevantes-, solo la imputación y la acusación, de cara a lo considerado en los fallos.

De lo anotado en precedencia la Corte estima necesario resaltar, por su efecto trascendente para lo que aquí cabe resolver, que la decisión de absolver en segunda instancia, cuando se trata de una discusión dirigida de manera expresa y directa al principio de congruencia supuestamente violado por el fallo del A quo, sólo puede operar cuando se han examinado las pruebas y es posible definir de forma objetiva que los hechos objeto de acusación no se compadecen con lo efectivamente demostrado en juicio.

Esto es, la sola definición de que la primera instancia condenó por hechos diferentes a los propios de la acusación no conduce a la absolución, dado que se obliga necesario determinar con las pruebas que, en efecto, esos hechos propios de la acusación no fueron probados de forma fehaciente. Por el contrario, si lo que ocurre es que se condenó por unos hechos distintos a los de la acusación, pese a que estos sí fueron demostrados, lo propio, para preservar el principio de congruencia, es modificar el fallo y emitir condena por aquellos que contempló la acusación, decisión que, lejos de afectar ese postulado, lo respeta a cabalidad.”23 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 3.2.2.

Para resolver el asunto es preciso señalar que el punto de discusión queda centrado solo frente a la emisión del fallo de condena en lo que tiene que ver con CARLOS GÓMEZ GARCÍA, en tanto en el apartado anterior de la presente sentencia 23 Ibidem. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias que expresaron los motivos por los cuales la solicitud de nulidad impetrada en nombre de los demás procesados no tiene ánimo de prosperar.

Ahora, de la revisión de la audiencia concentrada ante el Juzgado 1o Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, fue posible identificar que le asiste razón al recurrente al argüir que se allanó a los cargos de concierto para delinquir en concurso con utilización ilegal de uniformes e insignias, por los hechos y en los términos que, a continuación, se transcriben de la videograbación de la audiencia: “[Juez]: Y, finalmente, tenemos al señor Carlos.

Señor Carlos Gómez--ah, bueno, a partir de este momento, qué pena, el señor Ítalo Alberto Fajardo Rojas, identificado por Código de la Ciudadanía 755857, Usted tiene la condición de imputado como presunto autor responsable del delito de concierto para delinquir artículo 340, verbo rector concertarse en concurso heterogéneo y sucesivo por el artículo 366, esto es el porte o tráfico de uso exclusivo de las fuerzas armadas eh o explosivos en calidad de coautor, verbo rector es transportar, almacenar y adquirir--Y, finalmente, pues el señor Carlos.

Señor Carlos, usted se encuentra ante la suscrita juez de control de garantías, como quiera que al parecer en compañía de CES y de otro miembro de una organización delincuencial que se conoce como El Abuelo, eh su función dentro de la organización era precisamente eh entregarles eh uniformes, motivo por el cual pues eh se arrancaba pues de Chiquin--desde Bogotá, Chiquinquirá, Boyacá, para llegar a la ciudad de Cúcuta y, finalmente, a Sardinata.

Usted--Este concurso—esta organización desde noviembre del 2019. Ahora bien, señor Carlos, usted también se encontraba interceptado 321-3833 y, en este momento, estaba siendo escuchado como, eh pues en compañía de estos ciudadanos, querían transportar pues al sector del Catatumbo unos uniformes, motivo por el cual, el 2 de noviembre del 2019, pues eh se realiza efectivamente eh una diligencia de registro y allanamiento respecto de una encomienda que, el 23 de noviembre del 2019, iba para, eh precisamente, el sector del norte de Santander.

Y, realizada esta diligencia, se logra encontrar, precisamente, los doce uniformes del Ejército Nacional, que valga la pena advertir, usted ni ninguno de ustedes cuenta con permiso para tener este tipo de uniformes, y, adicionalmente, pues eh se verificó que eran uniformes del Ejército Nacional, lo que pasa es que se frustró su entrega eh por la acción oportuna de las autoridades.

Eh motivo por el cual, señor Carlos, pues el señor Fiscal, acabó de imputarle el delito de concierto para delinquir por haberse concertado con estos ciudadanos en concurso ah eh sí, en calidad de autor, verbo rector, concertarse en concurso heterogéneo sucesivo con el delito artículo 346, esto es el uso ilícito de uniformes e insignias de las fuerzas militares, verbo rector, adquirir, suministrar en condición de coautor.

Señor Carlos, ¿entendió los hechos que le acabo de explicar? [Carlos Gómez García]: Sí, señoría. [Juez]: Bueno, ¿ya consultó la decisión con su abogado? [Carlos Gómez García]: Sí, señoría, ya estoy con él. [Juez]: ¿Es su decisión libre, consciente y voluntaria aceptar o no aceptar los casos? Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias [Carlos Gómez García]: Sí, acepto, señoría. [Juez]: Gracias, muy amable.

Bueno, señor Carlos Gómez García, identificado con cédula de ciudadanía 8853350, identificado con cédula de ciudadanía 8853350, a partir de este momento, usted adquiere la condición de imputado como presunto autor responsable de la conducta de concierto para delinquir en concurso heterogéneo sucesivo en condición de coautor del delito de tráfico, fabricación, no, del uso ilícito de insignias y uniformes de las fuerzas militares” (Desde 15:00 hasta 19:44).

Se torna evidente, así, que existe una disonancia entre el delito objeto de imputación y allanamiento y aquel por el que se condenó a CARLOS GÓMEZ GARCÍA. Esta confusión entre las identidades de los procesados se repitió, aunque de una forma distinta, en el mismo escrito del abogado defensor, al referir a que se imputó a “CARLOS GOMEZ GARCÍA E ITALO ALBERTO FAJARDO ROJAS por la Fiscalía de la Nación [fueron] por las conductas punibles de Concierto Para Delinquir y Utilización Ilegal de Uniformes e Insignias”, mientras que a “EPIFANIO AVILES HORTA e ITALO ALBERTO ROJAS ORTIZ se les imputó las conductas de Concierto Para Delinquir y Fabricación, Trafico y Porte de Armas De Uso Restringido y Privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, conforme a las previsiones de los art 340 y 366 del C.P.”24.

Considera pertinente esta Sala presentar una claridad respecto a la identidad de los procesados y los delitos por los que fueron imputados y a los que se allanaron para evitar que se vuelva a incurrir en estas confusiones futuras. Así, se tiene que, EPIFANIO AVILES HORTA E ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS fueron imputados y se allanaron a los delitos de “CONCIERTO PARA DELINQUIR FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMAS O EXPLOSIVOS” mientras que CESAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ Y CARLOS GÓMEZ GARCÍA fueron imputados y se allanaron a los delitos de “CONCIERTO PARA DELINQUIR y UTILIZACIÓN ILEGAL DE UNIFORME E INSIGNIAS” Los eventos por los cuales se imputó a CARLOS GÓMEZ GARCÍA fueron claros en el desarrollo de la audiencia, sin dar lugar a posibles confusiones sobre la naturaleza de los delitos.

Asimismo, en el escrito de acusación, el ente acusador incluye referencias a armas de fuego, sin que estas en ningún momento sean parte del evento por el cual se imputó a CARLOS GÓMEZ GARCÍA por la utilización ilegal de uniformes e insignias o concierto para delinquir25: “La Fiscalía General de la Nación tiene conocimiento que, CARLOS GÓMEZ GARCÍA ALIAS “COLACHO” O “CHIQUITICO C.C. #88.253.350 se concertó con Cesar 24 25 Consecutivo No. 021, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’.

Consecutivo No. 008, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias Augusto Fajardo Rojas [sic]26 y ALIAS abuelo, desde el 09 DE NOVIEMBRE 2019 hasta la fecha, Boyacá y Norte de Santander con el fin de realizar diferentes actividades delictivas entre ellas en cargado [sic] coordinación para entrega y envío de prendas de uso privativo de las fuerzas militares las cuales son transportadas mediante la modalidad de encomiendas y camufladas en cajas selladas que despachan a través de empresas de envíos y encomiendas desde el departamento de Boyacá hacia el departamento de Norte de Santander, coordinación de envíos y compra que realiza con donde alias Cesar Augusto Fajardo Rojas [sic] y “ABUELO O VIEJO” para ser entregadas a organizaciones armadas al margen de la ley GAO que operan en esta zona del país como son el ELN y Los Pelusos, así mismo es el encargo de la venta y comercialización de armas de fuego para dichas estructuras.

Dichas coordinaciones las realiza desde su abonado 321-3383833 realizaba la diferente coordinación de compra y venta de armas de fuego, así como las compra y venta de uniformes de uso privativo de las fuerzas militares. EVENTO 1: Ahora bien, el señor CARLOS GÓMEZ GARCÍA ALIAS “COLACHO” O “CHIQUITICO” desde el dicha día [sic] 12 de noviembre de 2019 desde su abonado 321-3383833 inicio la coordinación y planeamiento comunica con Cesar Augusto Fajardo Rojas señalando que, si ya le consiguió las mudas para los chinos de la guardería, a lo cual le manifestaron consiguió 12 mudas para mañana por un valor de COP $1.900.000.

Dinero que fue enviado por LUIS EVENCIO GARAY PACHECO – “ALIAS” ABUELO O VIEJO a Carlos Gómez García, para que este pagar los uniformes que estaba comercializado con Cesar Augusto Fajardo Rojas [sic]. Ahora bien, dicha mercancía fue enviadas [sic] desde municipio de Chiquinquirá hasta el municipio de Sardinata del departamento de Norte De Santander A través de la empresa de encomiendas Servientrega.

Es así como el día 23 de noviembre de 2019, funcionarios de policía Antinarcóticos se acercan a la empresa de envíos de Servientrega de la ciudad de Cúcuta, para realizar rutina de inspección a encomiendas, donde al inspeccionar una caja de color café encuentran dentro de ella 12 uniformes camuflados y una chaqueta tipo Fillat pertenecientes a las fuerzas Militares de Colombia, encomienda con ciudad de origen Chiquinquirá – Boyacá y destino a la ciudad de Cúcuta Norte de Santander, prendas militares que son incautadas y puestas a disposición de la Fiscalía General de la Nación de la ciudad de Cúcuta bajo el NUNC 540016001134201904506.

La cual fue enviada a nombre de JEINER BAUTISTA. Procedimiento de incautación el cual los señores CARLOS GÓMEZ GARCÍA ALIAS “COLACHO” o “CHIQUITICO” y Cesar Augusto Fajardo Rojas [sic], confirmó desde su abonado celular 123383833 Al señalar que envió los 12 uniformes y un chaquetón y este le dice que no sabe que paso y que en Cúcuta se cayó eso dieron la orden de destapar eso [sic] (…) Ahora bien, el señor CARLOS GÓMEZ GARCÍA ALIAS “COLACHO” O “CHIQUITICO” de autoridad competente para la distribución o comercialización de prendadas militares [sic], de igual forma de acuerdo a dictamen técnico realizado a los elementos incautados dichos elementos son de uso privativo de las fuerzas militares.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Este error se repite a lo largo del texto, el procesado en cuestión es CESAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, no debe confundirse con ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS. 26 Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias Le consta a la Sala que estos mismos hechos fueron los expuestos en la audiencia concentrada ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de esta ciudad.

No obstante, es pertinente señalar que se encontró un error en la información que consta en el formato escrito de acusación27: Esta información, como ha sido ampliamente precisada y fue debidamente transcrita en párrafos anteriores, no coincide con la realidad de los hechos imputados ni del allanamiento. No obstante, encontró la Sala que, en la audiencia de verificación del allanamiento, celebrada en marzo 09 de 202228, el delegado de la Fiscalía, de forma impropia, reprodujo el error en el escrito de acusación al invocar un delito diferente a aquel por el cual el procesado fue imputado y al que se allanó. Tal falta de preparación se replicó también en el abogado defensor de CARLOS GÓMEZ GARCÍA, ahora impugnante, quien en este momento no intervino para precisar y solicitar una corrección al yerro: “[Fiscal]: Y Carlos Gómez García, alias Colacho o Chiquitico, concierto para delinquir, inciso segundo, artículo 340, con fines de fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido y de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

A título de coautor responsable en concurso heterogéneo y simultáneo con este delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido y de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, con los verbos rectores de adquirir y suministrar los imputados al momento de la correspondiente formulación de imputación, pues procedieron a aceptar los cargos. [Juez]: Ok. [Fiscal]: Es por ello, señora juez, que indiscutiblemente la Fiscalía formula acusación en contra de estos ciudadanos de manera idéntica o por los delitos idénticos a los formulados en la correspondiente formulación de imputación, dejando claro que pues no se acusa en atención a que no se le o no 27 28 Ibidem.

Consecutivo No. 012, Expediente Digital del Juzgado, Carpeta ‘2022-007 Sentencia’. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias se presenta acusación por circunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 55 y 58 del Código Penal.

Dejando esa claridad, ¿no?” (Desde 44:38 hasta 46:35). No obstante, la juez de primera instancia indicó que no le era posible continuar con la diligencia, pues en el CD titulado ‘audiencias concentradas’ que arribó a su Despacho no se encontraba el audio, el cual requería para confirmar la imputación fáctica y verificar que el allanamiento se hubiera hecho de forma libre, consciente y voluntaria.

Debido a lo anterior, suspendió la diligencia y fijó fecha para su posterior continuación. “[Juez]: Entonces es que tengo que decir que no puedo continuar con la diligencia, pues si bien hay un CD que se dice contentivo de las audiencias, de las audiencias concentradas, lo único que hay en ese CD es los oficios que se enviaron avisándole a todas las autoridades que se había dictado medida de medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria contra cada uno de los sindicados.

En otra parte decidí bien otra cosa, pero en ninguno viene la imputación. Yo necesito oír la imputación fáctica y necesito, como constató la juez de garantías, que la que el allanamiento de cargos haya sido libre, consciente, voluntario y debidamente informada y hasta ahora no lo he podido hacer porque la tarde del día de ayer o en la mañana llegó el escrito de acusación con allanamiento a cargos y además pues la carpeta física me la enviaron del juzgado al mediodía, al mediodía de hoy.

Así es que necesito saber cómo fueron cómo se adelantaron cómo se adelantó esta diligencia porque en el acta no se dice, en el acta no se dicen muchas cosas no es, hay un link para visualizar la grabación, pero como les dije hasta recibí yo la la carpeta, así es que no he podido, no he podido hacerlo. Voy a fijar una fecha para la continuación y sin constatar ello por mí misma yo no no puedo hablar de la aprobación del allanamiento a cargos” (Desde 48:33 hasta 50:52).

Ahora, en la continuación de la audiencia de verificación del allanamiento celebrada en diciembre 02 de 202229, tras repetición del error por parte de la Fiscalía e intervención de dos de los procesados, la falladora confirmó haber escuchado el audio y expuso de forma adecuada los delitos correspondientes a la imputación y el allanamiento, señalando los errores cometidos por la Fiscalía en previas oportunidades.

“[Fiscal]: Carlos Gómez García. Concierto para delinquir, inciso primero, artículo tres cuarenta. Y fabricación, tráfico, porte de armas de uso restringido y de uso privativo de las Fuerzas Armadas Explosivas. [Juez]: Ok. [Procesado Carlos Gómez] Señoría, un momentico. Porte de armas no. Habla Carlos Gómez. [Juez]: ¿Quién habla? [Procesado Carlos Gómez]: Habla Carlos Gómez. [Juez]: Sí. 29 Valga la pena destacar que, si bien esta audiencia no se encontró en el expediente del proceso allegado por el Juzgado, fue posible acceder a él por vía del Sistema Público de Audiencias de la Rama Judicial.

Uniformes e insignias. Bueno, es que finalmente yo pude oír el audio de las audiencias concentradas en las que el señor fiscal, que no es el mismo que está, ha estado en estas otras diligencias, les explicó clarísimamente a los implicados que ellos conformaban una banda delincuencial dedicada a adquirir, transportar, y entregar a Los Pelusos, tanto en el sur del país como en Norte de Santander, esas armas y esas insignias.

Y en consecuencia le dijo a Epifanio Avilés que él estaba incurso en el delito de concierto para delinquir simple, pena mínima cuatro años de prisión, y el delito tipificado en el artículo 366 del Código Penal, que es el de fabricación, tráfico, porte de armas, municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, que tiene una pena de 11 a 15 años de prisión. A César Augusto Fajardo Ortiz, ah bueno, Epifanio es conocido con el alias de Bavario, le dijo.

A César Augusto le dijo que era conocido en la banda como alias Teniente. Su función dentro de la banda, conseguir y enviar armas en compañía de Carlos Gómez en encomiendas a través de la empresa Servientrega. [Cesar Augusto Fajardo]: Uniformes, señora juez. [Juez]: Armas, acabo de oír. [Procesado Carlos Gómez]: Señoría, discúlpeme. [Juez]: Perdón, no me interrumpan, no señor, no me interrumpan.

Después si quiere levanta su mano y le doy el uso de la palabra. Entonces, la imputación jurídica fue como autor del delito de concierto para delinquir, inciso primero, por conformar la banda al servicio de Los Pelusos dedicada al tráfico de armas y de uniformes desde noviembre del año 2019 hasta ayer, el día antes de las audiencias concentradas.

Y autor del delito de utilización ilegal de uniformes. Le dijo a César Augusto que se le encontraron los uniformes ayer, el día del allanamiento. A Ítalo Alberto, le dice usted se concertó desde abril 19 con alias Félix, con alias Bavario que es Epifanio, con César Augusto, con el fin de ejecutar delitos como el tráfico de armas que tipifica el artículo 366, desde el departamento de Boyacá hasta Tolima.

Usted se encargaba de comprar armas y enviarlas hasta Nariño. Su rol, organizar y transportar junto a Joyner el armamento. Usted era el encargado de traer desde Bogotá las armas y entonces la imputación jurídica fue el de concierto para delinquir con pena de cuatro años. Y también el delito tipificado en el artículo 366 que ya les dije todo su nombre.

Carlos Gómez García le dijo que usted se concertó con César y con alias El Abuelo desde diciembre de 2019 hasta la fecha en Boyacá y Norte de Santander para enviar uniformes de uso privativo que coordinaba el envío desde Chiquinquirá hasta Cúcuta desde su número celular junto a César Augusto. Le dice que consiguió los uniformes con destino a Los Pelusos en Norte de Santander, los envió hacia Sardinata, pero el 23 de noviembre la policía los incautó en una prohibición a la empresa de transportes.

Entonces, Carlos Gómez no le imputó el delito de tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas sino el de utilización ilegal de uniformes e insignias. A César y a Carlos. Epifanio e Ítalo sí tienen, sí les imputó este delito. Y por fin quedó claro que no era inciso segundo como dijo algún fiscal que vino en algún momento porque es que no sé qué pasó en la Fiscalía, pero fueron tres documentos presentados y todos los tres fueron diferentes y yo no había logrado oír, pero ya lo oí, gracias a Dios.

Un momento, ya vengo. Ya la fiscalía con anterioridad, señor procurador, había dado lectura al escrito de acusación con allanamiento a cargos, pero ni siquiera la fiscalía tenía clara la imputación, ya está claro.” (Desde minuto 11:33 hasta 19:24). Es de suma relevancia este deber de la directora de la audiencia de constatar lo ocurrido en la audiencia precedente para adelantar la diligencia que le interesaba y así impartir los actos propios de dirección. En esta oportunidad, la falladora confirmó que, de la revisión de la audiencia, pudo constatar que la juez penal municipal con función de control de garantías informó a los imputados sus derechos, los posibles beneficios que podrían obtener y las consecuencias del allanamiento; además, afirmó que cada uno de los procesados expresó de forma libre, consciente y voluntaria su allanamiento a los cargos imputados.

En consideración a lo anterior, declaró aprobado el allanamiento. Ante esta decisión, no se presentó ningún recurso. En ese estado del arte, no se evidenció discrepancia entre los cargos fácticos enrostrados al aquí procesado y el allanamiento aprobado por la cognoscente, pues quedó plenamente establecido que CARLOS GÓMEZ GARCÍA fue imputado y aceptó responsabilidad por los delitos de concierto para delinquir y utilización ilegal de uniformes e insignias.

Los yerros ocurridos con anterioridad, tanto en el escrito de acusación como en algunas intervenciones posteriores del ente acusador, no adquirieron relevancia procesal, en tanto fueron advertidos, esclarecidos y corregidos oportunamente por la jueza de conocimiento, quien, tras escuchar íntegramente el audio de la audiencia concentrada, precisó de manera categórica la adecuación jurídica correcta y aprobó el allanamiento bajo tales parámetros.

Así las cosas, no resulta jurídicamente viable retrotraer la actuación ni predicar la invalidez de lo actuado hasta ese momento, pues el error no afectó la estructura esencial del proceso ni comprometió las garantías fundamentales del procesado. Por el contrario, la actuación judicial permitió reconducir el trámite al cauce legal, garantizando la coherencia entre imputación, allanamiento y decisión de aprobación, tras lo cual se surtió el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

No obstante, el yerro sí se materializó con posterioridad y provino de la actuación de la a quo, concretamente en la sentencia misma, al condenarse a CARLOS GÓMEZ GARCÍA por un delito distinto y más gravoso al efectivamente imputado y aceptado. Esta circunstancia comportó una vulneración material del principio de congruencia, en Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias tanto se quebrantó la necesaria correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes objeto de imputación y allanamiento, y el contenido del fallo condenatorio.

En tal escenario, y siguiendo la postura ya esbozada por la Corte Suprema de Justicia, resulta imperativo recordar que “la declaratoria de nulidad no es la primera opción a la que acudir, sino la última, después de considerar y agotar todas las vías alternativas menos traumáticas, en orden a preservar la integridad del proceso penal”30. En efecto, cuando el error proviene exclusivamente de la sentencia y no del trámite antecedente, corresponde al juez de segunda instancia restablecer la congruencia mediante la corrección del fallo, siempre que los hechos imputados y aceptados se encuentren debidamente acreditados, como ocurre en el presente caso.

En consecuencia, esta Corporación está llamada a corregir el yerro advertido, revocando parcialmente la sentencia en cuanto a la indebida adecuación típica y emitiendo condena por los delitos que efectivamente fueron imputados y aceptados por vía de allanamiento, esto es, concierto para delinquir en concurso con utilización ilegal de uniformes e insignias, evitando así una nulidad que, lejos de beneficiar al procesado, resultaría más gravosa y contraria a los principios de economía procesal y eficacia del sistema penal acusatorio, tal como quedará manifiesto a continuación. 4.

De la adecuación jurídica y la tasación de la pena Del decurso de las diligencias previamente reseñadas se desprende que, en el marco de la audiencia concentrada de control posterior de legalidad de registros y allanamiento, legalización de captura, incautación de bienes con fines de investigación, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la titular del Juzgado 1° Penal de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta cumplió cabalmente con el deber de información respecto de los derechos que asistían a los procesados y de las consecuencias jurídicas derivadas de una eventual aceptación de cargos.

En particular, quedó acreditado que se les explicó de manera clara que, en caso de allanarse en la etapa procesal en la que se encontraban, podían acceder a una rebaja punitiva de hasta el cincuenta por ciento (50%), así como el alcance de cada una de las etapas subsiguientes del proceso penal. Lo anterior se corrobora con la siguiente manifestación de la funcionaria judicial: 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Rad. 130.398 de mayo 09 de 2023.

A partir de este momento, ustedes tienen una serie de derechos. El primero, obviamente, es guardar silencio, no autoincriminarse, contar con el señor representante que se encuentra acá presente, presentar pruebas contro el, eh, controvertir las pruebas presentadas por la fiscalía, y, en general, van a tener un juicio público oral y concentrado y, en general, hacer cualquier acto en torno de esta audiencia. Entonces, a partir de esta, eh, comunicación efectuada por parte de la Fiscalía, se preguntan los siguientes.” (Desde minuto 4:52, hasta 5:31).

Respecto a la posible rebaja punitiva, manifestó la titular del Despacho: “[Juez]: Debo advertirles a todos los procesados que, pues, en el evento en que ustedes decidan a aceptar los cargos, ustedes pueden ser acceder hasta un 50% de la baja de la pena, ¿no? Se me ha olvidado esa parte, si no, pues, el señor Fiscal presentará un escrito de acusación, en donde ya va a relacionar todas las pruebas que tiene en su contra, una audiencia preparatoria donde podrán solicitar pruebas para controvertir al señor Fiscal, una audiencia de juicio público oral y concentrado en el que se practican las mismas características, y, finalmente, el juez solicita sentencia de carácter condenatorio o absoluto.” (Desde minuto 10:25, hasta 11:01).

A su turno, CARLOS GÓMEZ GARCÍA manifestó de manera expresa su voluntad de aceptar cargos por los delitos concierto para delinquir y utilización ilegal de uniformes e insignias; al preguntársele si su decisión de allanarse a cargos era libre, voluntaria y asistida por su defensor, respondió afirmativamente (desde 15:00 hasta 19:44). En diligencia posterior de de verificación del allanamiento que tuvo lugar en diciembre 02 de 2022, la juez de conocimiento verificó y aprobó el allanamiento a cargos, sin que frente a dicha determinación se interpusiera recurso alguno. En este contexto, la modificación que ahora introduce la Sala no implica una alteración del marco fáctico ni una reconfiguración sustancial de la imputación, sino la corrección de la adecuación jurídica, con el exclusivo propósito de restablecer el principio de congruencia vulnerado en la sentencia de primera instancia. En efecto, la condena que habrá de proferirse debe corresponder estrictamente a los delitos por los cuales el procesado fue imputado y respecto de los cuales aceptó responsabilidad, esto es, concierto para delinquir en concurso con utilización ilegal de uniformes e insignias, sin que ello implique afectación alguna al derecho de defensa, máxime cuando los términos del allanamiento nunca fueron cuestionados por el procesado ni por su apoderado.

Ahora bien, ante la variación de la calificación jurídica que aquí se presenta, resulta imperativo verificar que no haya operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias en la medida en que ello, en término de la Corte Suprema de Justicia, constituiría una “circunstancia meramente objetiva de improseguibilidad del ejercicio del ius puniendi”31.

Así, corresponde invocar el artículo 83 del Estatuto Sustantivo al determinar que la acción penal prescribirá en un tiempo igual a la pena máxima fijada por la ley (que, siendo privativa de la libertad, en ningún caso será inferior a 5 años ni excederá 20 años, salvo lo dispuesto en el inciso del precitado artículo). En virtud del artículo 86 del mentado Estatuto, este término se interrumpe con la formulación de la imputación y vuelve a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del C.P., que en ningún momento podrá ser inferior a 5 años ni superior a 10.

En el caso concreto, el término se interrumpió en diciembre 23 de 2021 con la formulación de imputación y se reanudó por la mitad del señalado en el artículo 83, esto es, la mitad del término máximo contemplado, que para ambos delitos imputados es de 108 meses. Lo anterior implica que el tiempo se reanudó por un plazo de 54 meses o 4 años y medio, lapso que no ha transcurrido en su integridad, razón por la que se descarta la configuración de la prescripción. A ello se suma que, mediante Acuerdo No. CSJNSA24-5832 de marzo 19 de 2024, se dispuso el cierre temporal y la suspensión de términos para el Despacho ponente entre marzo 20 y el abril 11 de 2024, en atención a la redistribución de 125 procesos asignados al Despacho como producto de la gran congestión judicial que afronta este Distrito, circunstancia que refuerza la conclusión de que la acción penal se mantiene vigente.

Superado lo anterior, procede la Sala a realizar una nueva tasación punitiva, ajustada a los delitos que efectivamente fueron imputados y aceptados por CARLOS GÓMEZ GARCÍA, observando estrictamente los principios que rigen la imposición de sanciones penales. Sobre este punto, en primera medida, es necesario indicar, por parte de la Sala, que el artículo 230 de la Constitución Política establece que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

Por ello, al funcionario, en desarrollo de su función de administrar justicia, le obliga la estricta observancia del conjunto de disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, dentro de las cuales, y para los fines que interesa, se encuentra el principio de legalidad, aplicable para estos efectos, más aún, cuando se trata de imponer sanciones, pues estás implican una correlativa restricción a derechos fundamentales, en especial, a la libertad cuando se trata de pena de prisión. De otro lado, se invoca el postulado previsto en el artículo 29 superior, en virtud del cual toda persona cuenta con la garantía de no ser juzgado sino conforme a leyes 31 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 58.132, febrero 17 de 2021.

Consecutivo No. 05, Expediente Digital del Tribunal. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, expresiones todas estas del derecho fundamental al debido proceso.

Entonces, la ley, de manera previa, cierta, estricta y escrita define los comportamientos que lesionan o ponen en efectivo peligro los bienes jurídicos tutelados, al igual que las consecuencias jurídicas derivadas de las conductas punibles –penas-. De allí surge el ejercicio de la acción penal y la imposición de la sanción dentro del marco de la legalidad, normatividad que se desarrolla en el Código Penal y que permite establecer con claridad los criterios y reglas para la determinación de la pena, la exigencia de motivación de sus factores cuantitativos y cualitativos, los parámetros para determinar el mínimo y máximo imponible, al igual que los criterios para establecer el monto de aquella.

Así encontramos la consagración del sistema de cuartos de movilidad, el cual restringe la liberalidad del sentenciador y, a juicio de la Sala, fija la discrecionalidad reglada conferida al funcionario de conocimiento para establecer el monto de la pena. Basta ver como los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, le indican al fallador como le corresponde determinar, en primer lugar, los límites mínimos y máximos de la sanción contemplada para el delito por el cual procede, según la concurrencia de circunstancias modificadoras de éstos y la aplicación de las reglas previstas para el efecto.

Para, luego de ello, dividir el ámbito de movilidad, es decir, las penas mínima y máxima, en cuatro cuartos que circunscriben de manera rigurosa la labor de señalar la sanción en un específico asunto. Para tales efectos, se establece que sólo podrá moverse dentro del primero, cuando no existen circunstancias de mayor punibilidad o concurran únicamente las de menor punibilidad o ninguna de las dos anteriores; en los cuartos medios en aquellos eventos en los cuales estén deducidas circunstancias de mayor y menor punibilidad; y dentro del cuarto máximo, cuando sólo converjan circunstancias de mayor punibilidad.

Estas circunstancias se encuentran relacionadas con los artículos 55 y 58 ibidem, permiten imponer penas no sólo respetuosas de la legalidad, sino también ajustadas a las funciones que las rigen al tenor del artículo 4o, inciso 1o, ejusdem. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias Luego de fijado el cuarto, debe tenerse en cuenta (i) la mayor o menor gravedad de la conducta, (ii) el daño real o potencial creado, (iii) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, (iv) la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, y, (v) la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Ahora, también es necesario destacar que, tratándose de concurso de conductas delictivas el juez debe atender los criterios señalados en el artículo 31 del Estatuto Subjetivo, es decir, debe: i) establecer cuál de las conductas que concursan -atendiendo por supuesto las circunstancias de atenuación y agravación punitivas individualmente consideradasresulta ser la pena más grave según su naturaleza, ii) que el incremento punitivo no supere el duplo de la pena básica individualizada para el delito más grave, al igual que tampoco, iii) no podrá superar el monto de 60 años de prisión. Frente a la suma aritmética de las penas, de forma reciente la Corte Suprema indicó: “13.- Ahora, recientemente, en cuanto a la regla de “hasta en otro tanto” en la tasación del concurso de conductas punibles, la Corte no solo ratificó la prohibición legal de imponer una sanción que supere el otro tanto de la sanción señalada para el delito base -el individualizado con la pena más alta-, sino que, precisó, a su vez, a partir de una hermenéutica estrictamente atada a la legalidad, que «la suma aritmética de las penas individualmente consideradas solamente está prohibida cuando quiera que el incremento punitivo sobre la pena del delito más grave, por razón de las conductas punibles concursales, exceda el otro tanto» (CSJ SP322-2023, rad. 59683). 14.- Así, se concluyó que, la pena del delito más grave, incrementada por el concurso, siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al otro tanto y, por consiguiente, cualquier suma aritmética por encima de ese límite que lo exceda infringe el principio de legalidad.33” (Negrillas fuera de texto) En desarrollo de dicho cometido, se impone tasar nuevamente la pena partiendo de los delitos que verdaderamente fueron imputados y a los que se allanó CARLOS GÓMEZ GARCÍA. En primer momento, corresponde determinar los límites punitivos mínimos y máximos para cada una de las conductas que fueron materia de aceptación de cargos por vía del allanamiento en la audiencia de imputación y, luego, determinar los cuartos de movilidad, así: Concierto para delinquir -art. 340 inciso 1º del C.P.Cuarto mínimo 33 Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP091-2024 Rad. 62.266 de enero 31 de 2024.

Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias 48 a 63 meses 63 meses 1 día a 78 m 78 meses 1 día a 93 meses 93 meses 1 día a 108 m. Utilización ilegal de uniformes e insignias -art. 346 del C.P.48 a 63 meses 63 meses 1 día a 78 meses 78 meses 1 día a 93 meses 93 meses 1 día a 108 m. 66,66 a 424,995 smlmv 424,995 a 783,33 smlmv 783,33 a 1.141,665 smlmv 1.141,665 a 1.500 smlmv A partir de ello, se determina que la conducta más grave, según su naturaleza, es la prevista para el concierto para delinquir, que se ubica en el cuarto mínimo y, dentro del cuarto mínimo, en la pena mínima, esto es, 48 meses (4 años) de prisión. Luego, en virtud del concurso, se impone sumar 12 meses (1 año -guarismo utilizado por la primera instancia para los coprocesados-) de prisión por el delito de fabricación, tráfico y utilización ilegal de uniformes e insignias, para un total de 60 meses (5 años) de prisión. Sobre esta pena, determina la Sala aplicar la misma rebaja que el juzgado de primera instancia otorgó a los demás procesados, esta es, de un 40%, en reconocimiento por la aceptación de cargos en la diligencia de imputación, conforme a los límites permitidos por el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, para un total de 36 meses (3 años) de prisión. Esta pena impuesta coincide con aquella que correspondió a CESAR AUGUSTO FAJARDO ORTÍZ, quien fue imputado y condenado por los mismos hechos y delitos que aplicaron a CARLOS GÓMEZ GARCÍA, respetando así un criterio de igualdad.

El no reconocer una rebaja del 50% bien está dentro de las facultades del fallador, sobre quien recae la tarea de tomar en consideración la gravedad que la ejecución del delito ofrece a la seguridad pública. Por lo anterior, no existe una obligación de dar un descuento de la mitad de la pena, contrario a lo sugerido por el abogado defensor en su escrito de apelación. De esta manera, no se causa desatención alguna a los criterios previstos en el artículo 61 del C.P., al resaltar que la ubicación en el cuarto mínimo obedece a la no concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad y sí de menor punibilidad, derivadas de la inexistencia de antecedentes penales.

Tampoco surgen desproporcionados los incrementos punitivos propios del concurso de conductas, ni rompen las reglas contempladas en el artículo 31 ejusdem, ya que no se presentó una sumatoria que excediera el otro tanto de acuerdo con las penas contempladas en los artículos 340 y 346 del C.P., además, se adicionó a la pena fijada 12 meses (1 año) para un total de 36 meses de prisión, una vez aplicado el descuento.

En corolario, este Tribunal fija una pena de 36 meses de prisión. Segunda instancia 110016000010201900143-01 [CI - 52] EPIFANIO AVILES HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTIZ, ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS Y CARLOS GOMEZ GARCÍA Concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias En aras de garantizar una corrección integral del fallo, y sin desconocer que el sentenciado ya se encuentra cumpliendo su condena en su lugar de domicilio, se modificará el apartado resolutivo en lo relativo a la concesión de este subrogado penal, al constatarse que se cumple a cabalidad con los requisitos previstos en el artículo 38B del Código Penal.

En efecto, ninguna de las conductas punibles supera una pena mínima de ocho (8) años de prisión; no se trata de delitos excluidos del otorgamiento de subrogados conforme al inciso segundo del artículo 68A del Estatuto Sustantivo; y se encuentra debidamente acreditado el arraigo del condenado, quien registra como lugar de residencia la Carrera 180 No. 71B, barrio Villa Hermosa de Bogotá34, según consta en el expediente.

De otro lado, advierte la Sala que, conforme a la modificación introducida en la dosificación punitiva, el procesado en cuestión, quien actualmente cumple la sanción bajo la modalidad de prisión domiciliaria, ha superado con claridad la totalidad de la pena impuesta. En consecuencia, se dispondrá la libertad inmediata de CARLOS GÓMEZ GARCÍA, la cual se hará efectiva salvo que sea requerido por otra causa.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en Sala 04 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en el sentido de (i) condenar a CARLOS GÓMEZ GARCÍA a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión, como consecuencia del allanamiento a los cargos de concierto para delinquir, artículo 340 del Código Penal, en concurso con utilización ilegal de uniformes e insignias artículo 346 del Código Penal, y (ii) conceder el subrogado de la prisión domiciliaria, del cual ya se encuentra disfrutando.

En lo demás, CONFIRMAR la condena impuesta a EPIFANIO AVILÉS HORTA, CÉSAR AUGUSTO FAJARDO ORTÍZ e ÍTALO ALBERTO FAJARDO ROJAS, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 2. Como consecuencia de la nueva tasación de la pena y al haberse cumplido en su integridad la pena impuesta, se dispone la libertad inmediata de CARLOS GÓMEZ 34 Consecutivo No. 038, Expediente Digital del Juzgado.

NOTIFÍQUESE de manera inmediata de este fallo a la Cárcel y Penitenciaría de Media Seguridad de Bogotá y al juzgado que vigila la pena para lo de su competencia. 4. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada