República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Proceso Asunto Demandante Demandado Decisión 11001-31-99-001-2020-81316-02 Verbal Apelación sentencia Kardiup S.A.S. Entidad Promotora de Salud Servicios Occidental de Salud S.A. – SOS y otra.
Confirma Magistrado Ponente JAIME CHAVARRO MAHECHA Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 12 de junio de 2024 Se decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2022, proferida por el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el proceso verbal de Kardiup S.A.S., contra la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. SOS - EPS SOS S.A., y Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca - COMFAMILIAR ANDI - COMFANDI.
I.
ANTECEDENTES 1. Síntesis de la demanda Se solicitó1 declarar que las convocadas incurrieron en los actos de competencia desleal previstos en los artículos 7 y 17 de la Ley 256 de 1996. Ver archivo “PARTE 1.pdf” de la de la carpeta “001-PRESENTACION DEMANDA Y CAUTELAR” de “20-481316-TRIBUNAL SUSPENSIVO” de “SuperintendenciaDeIndustria&Comercio” del expediente digital. 1 Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 En consecuencia, que sean condenadas a pagar con la respectiva corrección monetaria, las sumas de $3.152’321.121,oo, por concepto de daño emergente; y $36.180’043.119,oo, como lucro cesante, más las costas del proceso. 2.
Fundamentos fácticos En la demanda subsanada2 se afirmaron los hechos que a continuación se sintetizan. 2.1. La demandante, en su calidad de contratista, y la enjuiciada Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. SOS – EPS SOS S.A. -en adelante EPS SOS S.A.-, como contratante, celebraron un convenio de prestación de servicios de salud del Plan de Beneficios en Salud (PBS) del régimen contributivo y subsidiado por movilidad bajo la modalidad de pago global prospectivo No. 2126 del 1 de noviembre de 2018, con una vigencia de 36 meses, cuyo objeto principal consistió en que la primera nombrada se obligaba con la segunda, a prestar en la ciudad de Santiago de Cali, servicios asistenciales de salud con carácter ambulatorio a 50.000 usuarios pertenecientes al grupo de riesgo de hipertensión arterial crónica (HTA), diabetes mellitus (DM), enfermedad renal crónica (ERC) y diabetes e hipertensos, así como la evaluación diagnóstica de complicaciones micro y macrovasculares. 2.2.
Posteriormente los contratantes suscribieron otrosíes fechados 1 de diciembre de 2018; 15 de enero, 10 de marzo y 1 de abril de 2019, con el propósito de modificar el número de población a atender, en el entendido de aumentarlo, al igual que extender la provisión del servicio a otros municipios del Valle del Cauca. 2 Archivo “20481316—0003000002.pdf” de la carpeta “004-SUBSANACION DEMANDA” del cuaderno “20-481316-TRIBUNAL “SuperintendenciaDeIndustria&Comercio”.
SUSPENSIVO” de Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 2.3. El 15 de julio de 2019, la EPS SOS S.A., desatendiendo el agotamiento previo y total del procedimiento acordado en la cláusula decimoséptima del contrato, informó por escrito a Kardiup S.A.S., su decisión unilateral de dar por terminado el compromiso suscrito, a partir del 30 de agosto de ese año, es decir, 26 meses antes del vencimiento pactado; adujo un presunto incumplimiento de esta última al subcontratar la prestación de servicios con la IPS Colcan S.A.S. 2.4.
La empresa Kardiup S.A.S., dio alcance a dicha comunicación el 24 de julio siguiente, fijando posiciones jurídicas que autorizan la alianza estratégica celebrada con la IPS citada, para justificar la subcontratación recriminada. La misiva no obtuvo respuesta alguna por parte de la EPS SOS S.A. 2.5. La conclusión contractual se vio prorrogada con la solicitud que la EPS SOS S.A., elevó a Kardiup S.A.S., para que ésta continuara con la prestación del servicio a su cargo hasta el 30 de octubre de 2019, extendido al 30 de noviembre de la misma anualidad, dado que, dentro de los trámites administrativos y judiciales generados a raíz de las reclamaciones de los usuarios, aquella no logró informar cuál o cuáles serían las entidades de salud que en adelante garantizarían la prestación de los servicios, lo cual dejó en evidencia que el propósito de la terminación no era asegurar o mejorar la asistencia a los pacientes, pues durante los meses de prórroga quedó al descubierto que las otras entidades previstas para reemplazar a Kardiup S.A.S., no se encontraban preparadas para efectuar el trabajo en las mismas condiciones de optimización y eficiencia con las que venía cumpliéndolo la entidad actora, quien dispensó el auxilio hasta la última fecha bajo el mismo esquema que tenía antes de informársele acerca del finiquito convencional. 2.6.
La EPS SOS S.A., a través de circular adiada 1° de noviembre de 2019, comunicó a sus afiliados que desde idéntico día, Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 pero del mes de diciembre postrero, la IPS ASI, asumiría la prestación de los servicios de salud para los municipios de Buga, Palmira, Tuluá y Yumbo; mientras que, para Santiago de Cali, lo haría la IPS Comfandi Alameda, de propiedad de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca - Comfamiliar Andi Comfandi -en adelante Comfandi-, quien a su vez fungía como entidad controlante de la EPS mencionada, debido a que, según el respectivo registro mercantil, tiene un porcentaje accionario mayoritario; además, comparte con SOS S.A., a varios miembros en sus órganos directivos, situación que se remonta al 24 de julio de 2000. 2.7.
Se sometió a la EPS conminada a una reorganización en sus órganos directivos, removiéndose al gerente y representante legal Javier Ignacio Cormane Fandiño, para designar como su reemplazo mediante decisión del 2 de mayo de 2019, al ciudadano Jairo Hernando Vargas Camacho, quien fue el encargado de suscribir y remitir el 15 de julio posterior, la carta con anuncio de la terminación unilateral reseñada. 2.8.
En el periodo anterior, el señor Vargas Camacho ya había sido nombrado en ese cargo. Durante el interregno que estuvo por fuera de dicho puesto, se desempeñó como funcionario de Comfandi, por lo que claramente su elección obedeció a que la entidad controlante quería tener en ese empleo a una persona de su entera confianza, para que asegurara el control en el manejo administrativo y financiero, de ahí que solo a dos meses de su posesión dio por concluida la relación contractual con Kardiup S.A.S., esgrimiendo dudosos e infundados argumentos para tal fin. 2.9.
A raíz del aviso de terminación unilateral del contrato, la EPS SOS S.A., demoró los pagos y los detuvo a partir del 15 de octubre de 2019, con un saldo acumulado de 4’124.000.000,oo, sin Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 explicación, justificación o razón alguna, generándole asfixia económica a Kardiup S.A.S., dado que por un lado debía cumplir con su obligación de prestar el servicio contratado, y por el otro honrar sus compromisos laborales con 107 empleados, como también de tipo administrativo, proveedores, rentas, insumos y otros gastos indispensables e inherentes a su normal funcionamiento, si se repara en que debido al término de vigencia acordada, se originó la necesidad de realizar cuantiosas inversiones, gastos y pagos de diverso orden proyectados a 36 meses, lo que ocasionó un incumplimiento de tales obligaciones, prolongándose hasta abril de 2020 al efectuársele el último pago de la facturación del mes de noviembre anterior. 2.10.
Lo descrito incidió para que Kardiup S.A.S., desmantelara su estructura administrativa, locativa y de servicios, perdiendo su operatividad, al igual que capacidad comercial, que conllevó a que no le fuera posible continuar funcionando de manera normal, situación que la anuló como competidora real dentro del mercado natural en la región del Valle del Cauca frente a la IPS Comfandi. 2.11.
El comportamiento de la intimada, relativo a las presiones económicas para que la convocante no recibiera el pago oportuno de las facturas emitidas, la obligó a acceder a la celebración de un contrato de transacción, en virtud del cual la EPS contratante se comprometía, previa renuncia de Kardiup S.A.S., a emprender acciones judiciales derivadas del contrato suscrito, a satisfacer las obligaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, a partir de enero del año siguiente, en cuatro pagos mensuales periódicos. 2.12.
Las conductas de las querelladas lesionan el equilibrio en la prestación de servicios del sector salud, ajustándose a los Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 presupuestos contenidos en los artículos 7° y 17 de la Ley 256 de 1996, porque Comfandi, mediante el cambio de órganos directivos de la EPS SOS S.A., consiguió que el contrato de prestación de servicios de salud fuese terminado unilateralmente de forma irregular, con el fin de que la totalidad de dicho convenio pasara a ser asumido por la IPS Comfandi; además, ésta manipuló a través de la EPS reseñada, cuya gerencia estaba a cargo de uno de sus ex empleados de confianza, el no pago oportuno de las facturas emitidas y presentadas con los requisitos legales, a efectos de someter a Kardiup S.A.S., a postración económica, administrativa y financiera, logrando su desaparición operativa o funcional dentro del mercado sectorial del área de la salud como competidor directo. 3.
Posición de las convocadas 3.1. La EPS SOS S.A., por conducto de apoderado, contestó la demanda, al igual que presentó las defensas de mérito que tituló: “inexistencia de actos de competencia desleal”, “acuerdo de transacción. Ejercicio legítimo de un derecho” y “los daños y perjuicios no son derivados o consecuencia de actos de competencia desleal”3.
Adicionalmente, objetó el juramento estimatorio4, así como formuló la excepción previa de “falta de jurisdicción o de competencia”5. 3.2. La Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfamiliar Andi – Comfandi, por intermedio de mandatario judicial, se opuso a las pretensiones y propuso los enervantes que denominó: “falta de jurisdicción para conocer de asuntos de naturaleza contractual”, “Comfandi no ha realizado actos de competencia desleal”, “Comfandi no violó la Cláusula de Prohibición Folios 13 a 64 del archivo “20481316-57-61-CONTESTACION PARTE 1.pdf” de la carpeta “020-CONTESTACION DEMANDA” del cuaderno “20-481316-TRIBUNAL SUSPENSIVO”. 4 Folios 2 a 6 del archivo “21159854--0002100001” de la carpeta “017 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA” de “TRIBUNAL 21-159854” “SuperintendenciaDeIndustria&Comercio” del expediente digital. 5 Folios 7 a 12 del archivo ibídem. 3 Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 General”, “Comfandi no realizó actos de inducción a la ruptura contractual”, “inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios”, “la existencia de la transacción genera falta de competencia y de jurisdicción de la SIC”6, planteó las excepciones previas de “falta de competencia y de jurisdicción de la SIC como consecuencia de la transacción” y “falta de jurisdicción para conocer de asuntos de naturaleza contractual”7, al igual que objetó el juramento estimatorio8. 4.
Sentencia de primer grado La funcionaria, tras memorar que se encuentran reunidos los presupuestos procesales sin que exista irregularidad que invalide lo actuado, aseguró que no había duda en cuanto a que la demandante se encontraba legitimada para promover la presente acción, pues participa en el mercado colombiano mediante la prestación de servicios de salud, lo cual quedó corroborado con el Contrato 2126 celebrado con la EPS convocada el 1 de noviembre de 2018.
Aunado, indicó que sus intereses económicos podrían verse afectados por los actos de competencia desleal de los que se acusa a las demandadas, en el entendido que pudo enfrentarse a no ejercer su actividad debido a tales actos, puntualmente el de exclusión de la asistencia en los servicios que presta, lo que implicaría eventualmente la disminución de ingresos.
Aseveró que la demanda se cimentó tanto en la cláusula de prohibición general prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, como en el comportamiento descrito en el canon 17 ibídem, mezclándose los mismos actos en unas circunstancias fácticas expuestas en el transcurso del litigio, relativas a la culminación del contrato, sin la cual la activa no habría acudido a la jurisdicción. 6 Folios 184 a 237 del archivo “20481316-62-CONTESTACION DEMANDA CONFANDI.pdf” de la carpeta “020-CONTESTACION DEMANDA” del cuaderno ibídem. 7 Folios 238 a 242 ibídem. 8 Folios 243 a 254 ibídem.
Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 Adujo que el hecho de concluirse la relación comercial que motivó la interposición de la presente acción no implica per se una conducta reprochable a la luz de la ley citada. Descartó que la terminación en cuestión estuviera acompañada de un comportamiento contrario a la buena fe, entendida ésta desde el punto de vista de la competencia y no solamente a partir del ámbito contractual.
Coligió que fue este último evento el que se presentó, al tramitarse una controversia de ese linaje como si fuera una por actos de competencia desleal. Esbozó que no hay lugar a efectuar un pronunciamiento al respecto, dada la competencia limitada de la Superintendencia, pues hacerlo conllevaría determinar si se incumplió o no el contrato de prestación de servicios, o si su finiquito estuvo acorde o no a las reglas que rigen la materia.
Con todo, a partir de las pruebas recaudadas, la impulsora no acreditó que las conductas de las acusadas sea dable catalogarlas como desleales. Tampoco los medios de persuasión condujeron a concluir que Comfandi, aprovechándose de su posición controlante de la EPS SOS S.A., obligara a terminar el Contrato 2126 del 1 de noviembre de 2018, en beneficio propio y con miras a eliminar un competidor, por la sencilla razón que la demandante siguió operando en el mercado.
Por el contrario, observó en los elementos de convicción que existieron unas circunstancias que sobrellevaron a la terminación de la relación comercial, con base en lo siguiente: a) La Auditoría SOS 009 del 4 de febrero de 2019, arrojó hallazgos que permiten determinar que Kardiup no cumplía con los requisitos establecidos para la habilitación. La revisión realizada el 10 de enero de 2019, emitió los mismos Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 resultados.
En ambas se solicitó la aportación de una copia del contrato existente con Colcan. b) En el Acta No. 14 del Comité de Contratación adiada 28 de octubre de 2019, en su punto número 3, se evidencia el tema de contratación de la ruta cardiovascular para el municipio de Cali. Ello, porque Kardiup se encuentra intervenida por parte de la EPS SOS al hallarse inconsistencias en la evaluación de la nota técnica, de ahí que fue necesario buscar prestadores que entreguen el manejo de la población dentro del modelo establecido.
El documento también indica que el Otrosí con el prestador está vigente hasta el 30 de noviembre de 2019, al igual que para la reseñada ciudad participaron en la licitación Comfandi y otra, por lo que después del estudio efectuado se dedujo que se contrataría a aquella a partir del 1 de diciembre de ese año; que, si bien la persona jurídica referida resultó ser la favorecida para recibir a la población que estaba a cargo de Kardiup, dichos usuarios anteriormente estuvieron también a cargo de Comfandi. c) Los pacientes no fueron entregados de inmediato, sino que se realizó un proceso de selección en el que además fue elegida la sociedad ASI, y posteriormente con el tiempo acudió a Comfandi. d) Atinente al no pago de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, alegado en la demanda, es un tema que fue objeto de un acuerdo de transacción celebrado entre las partes en el mes de diciembre de esa anualidad, es decir, a un mes aproximadamente de haberse terminado la relación contractual entre la EPS SOS y Kardiup, quienes voluntariamente acordaron las fechas en las que se Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 solucionaría la obligación, sin que sea posible estimar que su satisfacción en los periodos pactados resultó irregular. e) De las declaraciones recibidas en el litigio, extrajo que no se acreditaron las estrategias endilgadas por la demandante para la inducción a la ruptura contractual; contrario sensu, excluyeron la ocurrencia de tal proceder y explicaron que la culminación del convenio se debió a su incumplimiento por parte de Kardiup.
Desestimó así las pretensiones de la demanda al no encontrar probadas las conductas constitutivas de competencia desleal que se atribuyeron a la pasiva. Adicionalmente, condenó en costas a la actora. Por último, dispuso inaplicar la sanción a que alude el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, pese a que lo requirió la demandada EPS SOS S.A., dado que el extremo actor allegó diferentes documentos con los cuales pretendió probar los perjuicios causados, destacándose entre ellos los dictámenes periciales9. 5.
El recurso de apelación Inconforme con aquella determinación, el extremo activo apeló, cuyos reparos sustentó en la oportunidad que consagra el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022. Adujo como sustento de la solicitud revocatoria, en síntesis, que los elementos de juicio incorporados al plenario, los cuales transcribió, sí acreditan los actos de competencia desleal previstos en los artículos 7 y 17 de la Ley 256 de 1996.
Ver archivo “20481316—0012600001.mp4” de la carpeta “065-VIDEO Y ACTA DE AUDIENCIA No. 2720”, ibídem. 9 Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 Esgrimió que hubo una coordinación entre las demandadas con el propósito de beneficiar a Comfandi en la recuperación y expansión de su participación en el mercado de salud de enfermedades crónicas, de ahí la inducción a la terminación regular del contrato de servicios de salud especializada en enfermedades crónicas que existía entre Kardiup y EPS SOS desde el 1° de noviembre de 2018.
Persistió en que la EPS convocada dilató injustificadamente pagos pendientes de facturas de servicios prestados en meses anteriores a la ruptura del convenio, para asegurarse de que la persona jurídica demandante perdiese de forma permanente su concurrencia en dicho escenario. De manera que la asfixió económicamente provocando no solo su consecuente desmantelamiento comercial, sino también su desaparición como competidor directo de Comfandi.
Acotó que las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, así como el contenido del juramento estimatorio, demuestran la existencia del daño patrimonial sufrido, al probar los gastos, costos e inversiones que la sociedad realizó para afrontar la ejecución de lo pactado con la EPS SOS. Con estribo en los anteriores argumentos deprecó revocar la providencia fustigada, para que se acojan las aspiraciones formuladas en el escrito incoativo10. 6.
Las demandadas se pronunciaron en tiempo respecto de los fundamentos de la censura e impetraron mantener lo dispuesto por la iudex a-quo11. 10 Archivos “20481316—0012700002.pdf” de la carpeta “066-REPAROS APELACION” del cuaderno “20-481316-TRIBUNAL SUSPENSIVO” y “07Sustentación.pdf” “CuadernoTribunal”. 11 Archivos “08DescorreTrasladoSustentaciónApelación.pdf” “09DescorreTrasladoSustentaciónApelación.pdf” del cuaderno ibídem. del y Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 II.
CONSIDERACIONES 1. Concurren en este asunto los presupuestos procesales traducidos en competencia del juez, demanda en forma, capacidad procesal y para ser parte, sin que se advierta causal de nulidad que pueda comprometer la validez de lo actuado, por manera que se procede a resolver el asunto de la referencia, en orden a lo cual se precisa que, por mandato del artículo 328 del Código General del Proceso, la actividad del Tribunal se concretará a los precisos reparos debidamente sustentados por la parte opugnante, relativos a establecer si deben salir avante las pretensiones del libelo, enfiladas a declarar que las enjuiciadas cercenaron la cláusula de prohibición e incurrieron en las conductas desleales de inducción a la ruptura contractual; y, si consecuencia de la ejecución de esos actos es dable indemnizar los perjuicios implorados. 2.
De la competencia desleal De acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política, “(…) [l]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley (…)”. La norma mencionada se dirige a garantizar el libre ejercicio de las actividades productivas y de la iniciativa privada, en aras de proteger el derecho de los ciudadanos a buscar su realización económica a través de la constitución de empresas, pero también traza los límites al ejercicio de dichas facultades al determinar que “(…) [l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades (…)”.
Dichas responsabilidades se orientan a que los participantes en el mercado cumplan las pautas contempladas por el legislador, en busca de que su conducta no infrinja daño a los particulares, Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 bien sea que estos participen en el comercio como competidores o consumidores, ni cause daños al medio ambiente o amenace su sostenibilidad.
De ahí que la libertad económica y empresarial no sea absoluta sino restringida, porque quien la ejerce debe someterse al marco determinado por dicha regulación, por cuanto la iniciativa privada no debe divorciarse de los fines del Estado o del respeto de los derechos de los demás. Como base del desarrollo, la empresa tiene una función social que implica deberes; principio amplificado en la Ley 256 de 1996, cuyo objeto es garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la provisión de actos, así como conductas de competencia desleal en beneficio de todos los que participen en el mercado, en concordancia con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10 del Convenio de París aprobado a través de la Ley 178 de 1994.
Ahora bien, la normatividad perfila su ámbito de aplicación objetivo, al poner de manifiesto en su precepto 2º que “(…) los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales (…)”, para luego poner de presente que “(…) la finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero (…)”.
De igual modo instituye dos acciones para afrontar los actos de competencia desleal: la declarativa o de condena, que propende obtener el reconocimiento de los actos realizados, remover los efectos producidos por ellos e indemnizar los perjuicios que se causaron al demandante (num. 1º del art. 20); y, la preventiva o de prohibición, que se orienta a evitar la ocurrencia de un obrar contrario a la libre concurrencia que todavía no se ha perfeccionado (num. 2º ibídem).
Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 3. Análisis del caso concreto Los reparos de la demandante se orientan a reprochar que la falladora de primer grado no hubiese acogido las pretensiones de la demanda, muy a pesar de que, a juicio de la apelante, estaban acreditadas las conductas desleales endilgadas, lo cual habría concluido de haber valorado adecuadamente los hechos debidamente comprobados, la prueba documental, así como los testimonios rendidos.
De acuerdo a lo anterior, la Corporación deberá resolver el problema jurídico consistente en determinar si las personas jurídicas demandadas materializaron los actos de competencia desleal enmarcados en las hipótesis previstas en los artículos 7 y 17 de la Ley 256 de 1996 -las que enseguida se examinan-, con ocasión de que la EPS SOS S.A., decidió unilateralmente terminar el contrato de prestación de servicios de salud que la unía con la demandante, a efectos de que Comfandi asumiera su posición en el convenio al transferírsele la población que se encontraba a cargo de aquella para la prestación de la asistencia en salud acordada. 4.
Prohibición general El artículo 7º de la ley aludida, establece en forma imperativa la prohibición de incurrir en actos de competencia desleal, al ordenar a todos los participantes del mercado cumplir con su deber de respetar en todas sus actuaciones el principio de buena fe comercial; empero, esta es una norma en blanco, pues no precisa el legislador cuáles faltas hacen alusión a ello, al imponer llanamente una obligación legal.
Es decir, la norma en comento individualiza un postulado general de carácter prohibitivo, en tanto las conductas señaladas en Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 los cánones 8 a 19 del mismo cuerpo normativo enuncian taxativamente comportamientos constitutivos de competencia desleal. Lo anterior permite significar que, el precepto 7, contiene la cláusula general de competencia desleal, la cual regula todos aquellos casos que no fueron específicamente previstos por el legislador.
Al respecto, la doctrina ha indicado lo siguiente: “(…) Acorde con lo anterior, la prosperidad de la acción de competencia desleal por vía de transgresión a la cláusula general está condicionada a que el demandante, además de superar el examen preliminar de los supuestos de procedencia a los que se aludió anteriormente (ámbitos y legitimación) acredite, (i) la existencia de un acto con fines concurrenciales, (ii) ejecutado mediante la infracción de las sanas costumbres mercantiles, el principio de la buena fe comercial, los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado, (iii) siempre que dichas conductas no sean susceptibles de declaración de otro acto o actos de deslealtad (…)12. -Resaltado fuera del texto original-.
En otro pronunciamiento, se precisó que: “(…) La cláusula general de competencia desleal, prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7° de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos, y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos específicos contemplados en los artículos 8° a 19 de la Ley 256, razón por la que la evocación del artículo 7° no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal (…)13.
Agudelo, Y. A., Vega, J.M., & Villegas, J. N. (2013). El ejercicio de la acción de competencia desleal en materia jurisdiccional. Página 66. 13 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 20 de 2010, citada en La competencia desleal en Colombia. Página 368. Autor: Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. 12 Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 En este sentido, al encontrarse probado algún acto de competencia desleal de los consagrados en los artículo 8 a 19 de la citada Ley 256, ello descarta, en principio, que deba entenderse que con esa misma conducta se incurrió en una doble violación: la de la prohibición general y la de la norma específica, contentiva esta de comportamiento puntual de conducta calificada de desleal, generadora a su vez de competencia ilícita en el mercado, pues la función que por esencia está llamada a cumplir la cláusula prohibitiva, es concebida en términos generales de manera que permite incluir los supuestos “(…) no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño, bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos (…)”14.
Consecuentes con lo anterior, y como quiera que las conductas presuntamente desplegadas por las sociedades demandadas se refieren a la hipótesis contemplada en el artículo 17 de la Ley 256 de 1996, no es dable evaluarlas desde la óptica de la prohibición general, contrario a lo considerado por la funcionaria a quo, quien resolvió el litigio estudiándolas conjuntamente al estimar que se combinaban en unas mismas circunstancias fácticas. 5.
Inducción a la ruptura contractual De acuerdo con el canon 17 de la Ley 256 de 1996, “(…) [s]e considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de 14 Título V de la Competencia Desleal, editorial Legis.
Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos (…)” -énfasis de la Sala-. Este acto prevé la existencia de contratos de diversa índole que, en caso de una ruptura, suponen un aprovechamiento indebido o una búsqueda de debilitamiento del competidor.
La parte apelante edificó sus aspiraciones frente a la segunda hipótesis descrita en el canon normativo reseñado, relativo a la inducción del agente a la terminación regular de un contrato válidamente celebrado. El verbo rector de esta norma se refiere a inducir, entendido este como un estímulo voluntario por parte de un sujeto con el ánimo de irrumpir la esfera de las relaciones contractuales, por lo que, en consecuencia, es necesario que el acto se realice de manera consciente o premeditada, pues si no lo es, sus consecuencias no podrán ser objeto de protección de la norma, en tanto no será un acto desleal propiamente dicho.
Los hechos aducidos por la actora frente a la causal en estudio son que, como contratista, celebró con la intimada EPS SOS S.A., en su calidad de contratante, un convenio “(…) de prestación de servicios de salud del plan de beneficios en salud (PBS) del régimen contributivo y subsidiado por movilidad bajo la modalidad de pago global prospectivo No. 2126 del 1 de noviembre de 2018 (…)”15.
El pacto fue modificado a través de otrosíes calendados 1 de diciembre de 2018; 15 de enero, 10 de marzo y 1 de abril de 201916, con el fin de incrementar el número de población sujeta a la atención, así como extender la provisión del servicio a más municipios del Valle del Cauca. 15 Folios 109 a 138 del archivo “PARTE 1.pdf” de la de la carpeta “001-PRESENTACION DEMANDA Y CAUTELAR” de “20-481316-TRIBUNAL “SuperintendenciaDeIndustria&Comercio” del expediente digital. 16 Folios 139 a 150 ibídem.
SUSPENSIVO” de Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 Las convocadas actuaron con deslealtad al provocar la súbita conclusión del contrato a partir del 30 de agosto de 2019 -ampliada al 30 de noviembre postrero-, al alegar que la demandante Kardiup S.A.S., desatendió sus deberes al subcontratar la prestación de servicios con la IPS Colcan S.A.S., para la toma de pruebas y procesamientos de laboratorio clínico, detectada luego de las auditorías efectuadas17, con miras a favorecer a la enjuiciada Comfandi para que ésta, a raíz de dicho finiquito, asumiera la prestación de los servicios de salud que otrora desempeñaba la actora.
Debido a la terminación unilateral del pacto, desde el 15 de octubre de 2019 la EPS conminada atrasó los pagos de montos adeudados. En este sendero, las siguientes consideraciones se destinarán a explicar por qué se coincide con la falladora de primer grado, pues en oposición a lo que sostiene la promotora, los medios de convicción en que se insiste en esta instancia no acreditan los actos de competencia desleal endilgados.
Lo anterior, debido a que tal presupuesto no se establece por derivación, ya que, si bien los indicios -aludido en la alzada- son un medio de prueba a tono con lo dispuesto en el artículo 165 del Código General del Proceso, dado que “(…) a través de la inferencia indiciaria (…) el sentenciador puede, a partir de hechos debidamente comprobados y valorados como signos, arribar a conclusiones que no podrían jamás revelarse de no ser por la mediación del razonamiento deductivo (…)”18, también lo es que los supuestos fácticos en los que descansa la inferencia realizada por el funcionario judicial, deben estar “(…) plenamente demostrados ( )”19. 17 Folios 282 a 291 ibídem. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 10 de junio de 2015, expediente 1996-24325-01. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 27 de julio de 2020, expediente 68001-31-03-008-2008-00133-01. Magistrado Ponente Doctor Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 En el presente asunto, aunque se tiene por acreditada la relación negocial entre Kardiup S.A.S. con la EPS SOS S.A., a partir de la existencia del contrato aludido, el que fue variado mediante los otrosíes señalados, y posteriormente terminado a través de la misiva fechada 15 de julio de 2019, frente a la cual la actora se pronunció el 19 de julio siguiente sin obtener alcance alguno por la intimada, como también es certero que se celebró entre las mencionadas una transacción para liquidar el convenio y solucionar el pago de las facturas adeudadas, al igual que Comfandi es controlante accionaria de la EPS acusada, concierta la Colegiatura que la terminación unilateral del convenio de prestación de servicios no fue provocado por aquella Institución, ni mucho menos con el propósito de excluir a la demandante del escenario en el cual se desenvuelve.
La circunstancia que motivó la culminación contractual obedeció, en estricto sentido, a que Kardiup S.A.S., con el fin de atender de forma óptima los fines para los cuales fue ocupada por la EPS SOS S.A., subcontrató a la IPS Centro Médico Oftalmológico y Laboratorio Clínico Andrade Narváez S.A.S. - Colcan, para que a través de sus trabajadores recogieran de los pacientes las muestras para procesarlas20.
La representante legal de la actora afirmó en el interrogatorio de parte que se le practicó, que, sin el desenvolvimiento del personal idóneo del Laboratorio en mención, junto con su experiencia, no habría sido posible dar cumplimiento al convenio suscrito con la EPS. Al respecto, la funcionaria, luego de múltiples insistencias en preguntarle si “(…) sin la colaboración de Colcan, Kardiup hubiera podido ejecutar el contrato como lo tenía previsto con la EPS SOS (…)”21, respondió que “(…) no, su señoría (…)”22. 20 Minuto 1:02:20 del archivo “20481316- -0008400001.mp4” de la carpeta “035-VIDEO Y ACTA DE AUDIENCIA No. 2188”. 21 Minuto 1:30:49 ibídem. 22 Minuto 1:31:00 ibídem.
Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 Adicional a lo anterior, a pesar de que adujo que desde el inicio del contrato la EPS tenía conocimiento acerca del procesamiento de muestras, en el entendido que se llevaría a cabo en conjunto con el aliado estratégico Colcan23, no existe prueba que respalde tal afirmación. De hecho, al cuestionársele si dicha situación había sido informada a través de algún medio24, contestó que “(…) fue verbal (…)”25.
Es más, cuando se le preguntó si se comunicó a la EPS la existencia de la alianza26, resolvió que “(…) no, que yo lo sepa (…)”27. Entonces, si bien desde el año 2015 la persona jurídica demandante ya operaba, fue a partir de lo acordado con la EPS convocada que creó el modelo de atención estipulado. La deponente dejó claro que su representada no siempre prestaba atención a pacientes con enfermedades renales crónicas, sino que este encargo se agregó en el pacto28.
Indicó que, con motivo de la terminación de la relación contractual, no prestó más los servicios contenidos en el plexo negocial a partir de diciembre de 2019, quedando reducido a un consultorio de medicina general29. Lo anterior pone de relieve que Kardiup S.A.S., vino a establecer la referida alianza con Colcan solo a raíz de la celebración del compromiso con la EPS SOS S.A., lo que refrenda que su laborío para atender a pacientes crónicos en la forma establecida en el acuerdo se limitó para de alguna manera honrar el clausulado, concluyéndose que desde su creación e incluso después de finiquitado el pacto, no es que se dedicara a la prestación específica para la cual fue empleada30. 23 Minuto 1:03:50 ibídem. 24 Minuto 1:04:29 ibídem. 25 Minuto 1:04:42 ibídem. 26 Minuto 1:04:57 ibídem. 27 Minuto 1:05:07 ibídem. 28 Minuto 21:40 ibídem. 29 Minuto 11:54 ibídem. 30 Minuto 1:32:23 ibídem.
Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 Ahora bien, la representante sostuvo que, debido a los comentarios de usuarios, la sociedad tuvo noticia de que la IPS Comfandi la reemplazaría luego de culminado el contrato31, tras precisar que “(…) no se nos ocurrió a nosotros, nos lo comunicaron los usuarios (…)”32. Por su parte, la mandataria de la EPS acusada indagó si respecto de tales manifestaciones existían pruebas33, por lo que aludió que no, sino que obedeció a que la presidenta de la Asociación de Usuarios de Palmira, señora Carmen Elisa, lo comentó34.
Referente a la transacción celebrada, en virtud de la cual se concertó que Kardiup renunciaría a las acciones legales para debatir cuestiones contractuales o a cualquier reclamación relativa a la convención de prestación de servicios, pese a que se esgrimió que la gestora fue presionada para rubricar el documento contentivo de dicha disposición de voluntades, y que de no hacerlo los pagos de los montos adeudados serían retenidos35, en el plenario no hay elemento alguno que respalde esa aserción. Con relación a ello, quien representa legalmente a la EPS SOS S.A., señaló en su declaración que a la entidad nunca se le informó acerca de esa situación por parte de Kardiup, ni antes de la celebración de la transacción, ni después36.
Atañedero a las expresiones efectuadas por la actora en la demanda, reiteradas en la vista pública por su representante legal, relativas a la intención de las demandadas de cristalizar el desenlace 31 Minuto 44:58 del archivo “20481316- -0008400001.mp4” de la carpeta “035-VIDEO Y ACTA DE AUDIENCIA No. 2188”. 32 Minuto 52:16 ibídem. 33 Minuto 3:41:40 ibídem. 34 Minuto 3:41:53 ibídem. 35 Minuto 1:58:24 ibídem. 36 Minuto 51:16 del archivo “20481316- -008600001.mp4” de la carpeta “036-VIDEO Y ACTA DE AUDIENCIA No. 2219”.
Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 final del contrato con los propósitos aducidos en el libelo, la iudex a-quo le preguntó si “(…) existe algún fallo judicial o alguna decisión en donde se indique o asegure, aparte de sus manifestaciones, que existió una indebida terminación del contrato entre Kardiup y EPS SOS (…)”37, frente a lo cual dio alcance en el sentido de indicar que “(…) no se ha dado una discusión en el plano contractual.
No existe una sentencia que así lo diga (…)”38. Aun cuando en el cuestionario practicado por la autoridad se clarificó que a la luz de las condiciones del contrato bastaba con que mediara una comunicación escrita para darlo por concluido en caso de desatención de algún deber por las partes, la impulsora de la acción insistió en que existía una intención de las convocadas para inducir a la terminación con las consecuencias descritas en el escrito introductor, pero sin adjunción de elementos suasorios que así lo reflejaran, más allá de esgrimirse que se produjo por cuanto la ambición de las encausadas era que, a partir de auditorías y del cambio que hubo en los órganos directivos de Comfandi, ésta adquiriera la población a la cual asistía Kardiup para la prestación de los servicios de salud39.
Sobre el punto, se indagó si “(…) tiene alguna prueba de eso, existe alguna prueba (…) en el expediente o es solamente lo que le ha comentado su apoderado (…)”40, respondiéndose que “(…) es lo que me ha comentado mi apoderado ( )”41. Esbozó la representante legal de la demandante que además de la subcontratación se arguyeron inconsistencias en la contratación de Kardiup para dar por terminada la convención con la EPS SOS S.A.; no obstante, al ser indagada por la profesional del 37 Minuto 2:18:19 ibídem. 38 Minuto 2:18:19 ibídem. 39 Minuto 2:51:25 ibídem. 40 Minuto 2:56:54 ibídem. 41 Minuto 2:57:00 ibídem.
Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 derecho que apodera este último ente moral, en el sentido de si en realidad la falta de solidez en lo pactado fue señalada como causal de finiquito42, mencionó que “(…) nunca lo alegaron ante Kardiup (…)”43. Por el contrario, la declarante refirió que la EPS citada efectuó una auditoría en febrero de 2019, en la cual evidenció la subcontratación celebrada entre Kardiup y Colcan, por lo que aquella deprecó la aportación del convenio en tal sentido suscrito44, aspecto que fue refrendado por la representante legal de la Entidad Prestadora de Salud, quien precisó en qué consistió la nota técnica, al igual que detalló las irregularidades que narró la actora en el interrogatorio, en el entendido que con aquel informe se halló la subcontratación que conllevó la terminación unilateral del contrato45.
Tampoco es dable predicar que la EPS SOS pretendió beneficiar a Comfandi con la asignación de la población que atendía la sociedad demandante en la ciudad de Cali, si se repara en que previo a otorgarla llevó a cabo proceso de selección en el que no solo recibió oferta de la mencionada Caja, sino la de cuatro instituciones más, entre las que destaca la IPS Asistencia en Servicios de Salud Integrales – ASI, a quien le concedió la prestación del servicio de los municipios del Valle del Cauca46.
Al analizar el interrogatorio absuelto por el representante legal de Comfandi, no se desprende que dicha persona jurídica haya procurado la terminación de la relación contractual entre la promotora y la EPS demandada, con el propósito de apropiarse de 42 Minuto 4:13:30 ibídem. 43 Minuto 4:13:50 ibídem. 44 Minuto 2:56:54 ibídem. 45 Minuto 16:35 del archivo “20481316- -008600001.mp4” de la carpeta “036-VIDEO Y ACTA DE AUDIENCIA No. 2219”. 46 Minuto 32:08 del archivo ibídem.
Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 los usuarios inicialmente otorgados a Kardiup, menos aún que su intención sea eliminarla del mercado47, pues como sostuvo, su representada “(…) tiene una relación contractual desde hace muchos años, en virtud de la cual Comfandi le ha prestado servicios de salud a la población afiliada a la EPS SOS (…), prácticamente desde la existencia misma de la sociedad (…)”48.
Valorados en conjunto los elementos probatorios es palmario que, como lo apuntaló la primera instancia, a pesar de las insistentes aseveraciones de la activa, es inexistente alguna estrategia entre las enjuiciadas para dar por terminado el contrato con Kardiup, pues, a riesgo de ser reiterativo, desde antes de que dicha entidad recibiera los usuarios por parte de la EPS demandada con ocasión del contrato aludido, venían siendo atendidos por Comfandi49.
No se pase por alto que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en predicar que las manifestaciones de las partes en su beneficio no son prueba de sus alegaciones, y que al ser escrutadas sus afirmaciones deben estar soportadas en otros medios de convicción. “(…) Las declaraciones de las partes alcanzan relevancia, sólo en la medida en que ‘el declarante admita hechos que le perjudiquen o, simplemente, favorezcan al contrario, o lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba (…)50.
Por ende, para que las pretensiones hubieran podido prosperar, resultaba indispensable que la actora, sobre quien recaía la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 167 del Estatuto Adjetivo, y contrario a lo que planteó la censura, allegara 47 Minutos 1:58:55 y 1:59:50 del archivo ibídem. 48 Minuto 1:48:15 ibídem. 49 Minuto 29:03 del archivo ibídem. 50 CSJ.
Sala de Casación Civil. 27 de junio de 2007. Ref. Exp. 73319-3103-002-2001-00152-01. Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 elementos de juicio que evidenciaran, con suficiente rigor, no sólo que las demandadas impulsaron la terminación regular del contrato, sino que además esa maniobra iba acompañada de la intención de expandir a Comfandi en el sector salud con el fin de desterrarla de dicho escenario económico.
Expresado de otro modo, aquí no resulta factible dar por constatada la creación de un ambiente para despojar a la demandante del contrato suscrito con la EPS SOS S.A., y menos aún que ello hubiere sido el resultado del previo concierto de las sociedades que integral el extremo pasivo, con la finalidad de favorecer a una de ellas. III. CONCLUSIÓN De conformidad con lo discurrido, sin que sea necesario efectuar consideraciones adicionales, se convalidará el pronunciamiento apelado.
Vista la decisión anunciada, se condenará en costas a la recurrente vencida -art. 365 # 1 y 8 c.g.p.-. IV. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el veredicto fustigado.
Segundo: CONDENAR en costas por razón del recurso de apelación a la parte demandante. Liquídense conforme al procedimiento previsto en el canon 366 ídem. Radicado: 1100131 99 001 2020 81316 02 En la debida oportunidad, la Secretaría devolverá el diligenciamiento a la autoridad de origen. Notifíquese. Magistrado y magistradas integrantes de la Sala JAIME CHAVARRO MAHECHA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 583b85ad7f1f9c232b128832bd6313298011b8687a67e368b819c9a18e13fe81 Documento generado en 18/07/2024 01:59:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica