Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Penal Delito Procesados Víctimas Asunto Tema Procedencia: Funcionario Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 021 Concierto para Delinquir Agravado Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes JAINER GUERRERO LOBO No aplica Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar Doctor Javier Díaz Villabona Confirma 20013600123520200021000 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 051 de la fecha ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación incoado por el señor Defensor en contra de la sentencia dictada el día 29 de junio de 2022, por el señor Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, quien condenó al procesado JAINER GUERRERO LOBO, por los delitos de Concierto para Delinquir Agravado y Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, imponiéndole una pena de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, multa de dos mil diecisiete (2.017) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la Inhabilitación para Ejercicio de Derechos y Funciones Públicas, por un término igual al de la pena principal, negándole para la causa penal que nos ocupa, el sustituto punitivo de la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia.
HECHOS Fueron expuestos en la sentencia de primera instancia, así: “Desde el año 2017 a 2021, en el municipio de Agustín Codazzi se viene presentando el flagelo del microtráfico que tiene como protagonista la Banda Delincuencial “Los Químicos”, los cuales tienen como principal zona de injerencia los barrios El Mercado, Camilo Torres, Villa Vaquero, La Guitarra, las Tablitas, La Antillana, 5 de diciembre, 6 de Marzo, Buenos Aires y El Tiburón. El modus operandi que tiene la banda es el siguiente: los expendedores se dividen en los diferentes barrios donde tiene sus puntos de venta, se ubican normalmente en las esquinas ocultando los estupefacientes en bolsos pequeños, solo les venden a personas conocidas para evitar ser sorprendidos por policías encubiertos, trafican con marihuana, bazuco y CALLE 15 5-06.
EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar cocaína los cuales respectivamente…”. tiene valores aproximados de $2.000, $4.000 y $5.000 ACONTECER PROCESAL El 02 de julio de 2021, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi, Cesar, se celebraron las audiencias concentradas, se legalizó el procedimiento de captura, se formuló imputación por el delito de Concierto para Delinquir Agravado y Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, previstos en el artículo 340 inciso 2° y 376 inciso 1° del Código Penal, cargos que acepto el imputado en las aludidas audiencias preliminares de forma libre, consciente y voluntaria y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en la residencia señalada por el imputado consagrada en el artículo 307 literal A, numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, según el acta de las audiencia preliminares que reposa en el expediente digital.
La Fiscalía presentó escrito de acusación y le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, autoridad que avocó conocimiento de la causa penal el 8 de octubre de 2021. Posteriormente, fue corregido y/o aclarado el escrito de acusación presentado en el sentido de referir que el radicado que le correspondió a la presente causa penal es el No. 200136001235202000210.
Como quiera que el Juez de Control de Garantías verificó la legalidad del allanamiento a cargos ante él, efectuado, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, procedió a adelantar el tramite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, oportunidad procesal en la que la defensa adujo que el señor JAINER GUERRERO LOBO es padre cabeza de familia, con hija menor de edad a su cargo, en grado de escolaridad, por tal motivo depreca se le otorgue la prisión domiciliaria.
En fecha posterior, el día veintinueve (29) de junio de 2022, se llevó a cabo la audiencia en la que se dio lectura a la sentencia condenatoria, y en esta, le fue negada la solicitud de prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Al sentenciado, una vez el juez de instancia impuso las sanciones de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, multa de dos mil diecisiete (2.017) salarios mínimos SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar legales mensuales vigentes e Inhabilitación para Ejercicio de Derechos y Funciones Pública, por un término igual al de la pena principal impuesta, negó el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y el Sustituto Punitivo de la Prisión Domiciliaria, gracias reguladas en los artículos 63 y 38B del Código Penal.
Finalmente, negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar deprecada en favor del señor JAINER GUERRERO LOBO, como quiera que no se acreditó la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la progenitora de la menor y que además ser sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones como madre, además de la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Acotó el juez de primer grado que la defensa técnica sustentó su petición corriendo traslado de una copia de un estudio social realizado por la señora María Claudia Morales Nieves en su calidad de Trabajadora Social del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Agustín Codazzi, Cesar, en el cual, la profesional concluyó que la menor E.S.G.A., cuenta con 8 años de edad, es hija del señor JAINER GUERRERO LOBO de conformidad con lo establecido en el Registro Civil de Nacimiento allegado, que depende económicamente del padre y que a través del acta de conciliación del 21 de abril de 2022, el Defensor de Familia del Centro Zonal Codazzi concedió la custodia y el cuidado personal de la menor al enjuiciado, luego de que su progenitora manifestara ante esa autoridad administrativa que concedía la custodia y cuidado personal de la menor a su padre biológico, toda vez que se establecería en el País vecino de Ecuador en procura de mejores condiciones de vida.
Frente a lo anterior, el A quo estimó que si bien al señor GUERRERO LOBO le fue concedida la custodia y el cuidado de la menor E.S.G.A., no debe perderse de vista que esto ocurrió el 21 de abril de 2022, es decir, posterior a la fecha de captura del enjuiciado, significando con ello, que antes de su aprehensión, la menor se encontraba bajo el cuidado y custodia de la progenitora, resultando, además, contradictorio el proceder de la madre de la menor en pretender que el señor GUERRERO LOBO asuma dicha responsabilidad cuando se encuentra privado de la libertad, pese a que la pareja llevaba cinco años separada y durante la existencia de la infante, está siempre convivió con la progenitora.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El juez de instancia no cuestiono la paternidad del señor GUERRERO LOBO respecto de la menor E.S.G.A., sin embargo, reflexiono que la información existente dentro del presente asunto no es suficiente para afirmar, sin dubitación alguna, que haya una ausencia permanente o abandono total del hogar por parte de su núcleo permanente, además, no se acreditó que hubiese una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia que permita concluir que la responsabilidad del cuidado, atención, protección y garantía de los derechos de la menor le correspondan únicamente al padre.
Refirió que si bien la visita de la Trabajadora Social del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Agustín Codazzi, Cesar, estableció que la madre de la menor E.S.G.A, voluntariamente concedió la custodia y cuidado de la menor al señor GUERRERO LOBO, con el argumento que debía viajar al extranjero, no obstante, no es posible afirmarse que la madre de la menor se encuentre en imposibilidad de prestar el cuidado y protección permanente, aunado a que como progenitora, se encuentra en el deber moral y legal de hacerlo.
Asimismo, se desprende de los dichos del defensor, que la progenitora ha conservado la protección y cuidados durante los ocho años de existencia de la menor y solo hasta el 21 de abril de 2022, sin mediar una situación que en criterio del juzgado de primer grado justifique su proceder, decide conceder la custodia y cuidado al progenitor cuando este se encuentra privado de la libertad, aludiendo, según dice, que debía irse del país y dejar a su hija.
Manifestó que le asiste razón a la Fiscalía en el sentido de que no se demostró que la madre de la menor haya salido del país, más allá de las manifestaciones de la defensa y de lo plasmado en el informe de la Trabajadora Social, pues no se aportó pasaporte, pasaje de viaje o documento alguno que demuestre tal afirmación. Acotó que no se demostró que la presencia del condenado en el seno del hogar sea indispensable, pues, ante su privación de la libertad, la menor E.S.G.A., no quedo en un estado desprotección o abandono; resaltándose, además, que la mera circunstancia de la pareja o su ausencia transitoria, por desafortunada que resulte, no constituye un elemento a partir del cual se pueda predicar que el padre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de padre cabeza de familia.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Así las cosas, se encuentra separados los requisitos exigidos para la concesión de la aludida gracia, y porque, además, la pretensión del defensor del señor GUERRERO LOBO, también deviene jurídicamente inviable, pues debe recordarse que el interés superior del menor es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la procedencia del beneficio de la prisión domiciliaria.
De manera que la presunta desprotección de la menor E.S.G.A, se descarta por completo, y para tal efecto, el juez de instancia recordó que, del informe presentado por la Trabajadora Social del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Agustín Codazzi, Cesar, que se realizó al núcleo familiar del sentenciado, no se puede advertir una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, especialmente, la progenitora de la menor.
Con fundamento en lo expuesto en precedencia y una vez analizadas las condiciones que establecen la ley y la jurisprudencia para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, el A quo no concedió el alegado beneficio solicitado por el apoderado judicial del señor JAINER GUERRERO LOBO. Inconforme con la decisión, el señor abogado de la Defensa interpuso y sustentó en la audiencia, el recurso de apelación.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO Refirió que, pese a que el A quo reconoció la condición de padre cabeza de familia de su defendido, no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia en su favor. Acotó que mediante el acta de conciliación 049 de 2020, realizada ante el Defensor de Familia de Bienestar Familiar la señora DIANA MERCEDES ASCANIO ROSADO, progenitora de la menor E.S.G.A., concedió la custodia y cuidado de la menor a su progenitor JAINER GUERRERO LOBO, teniendo en cuenta que esta -su madredebía viajar fuera del país, y con ello, se puede afirmar que existe un abandono de parte de la progenitora para con su hija menor.
Argumento que con el estudio realizado por la Trabajadora Social de Bienestar Familiar quedo demostrado que la responsabilidad, cuidado, atención, protección y garantía de los derechos de la menor, recaen únicamente el señor JAINER SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar GUERRERO LOBO, tal y como quedo evidenciado en el acápite del concepto del aludido informe, el cual reza: “…A partir de la visita domiciliaria y entrevista personal que se realizó al señor JAINER GUERRERO LOBO y vecinos del sector se puede conceptuar lo siguiente: La niña E.S.G.A, depende en todos los aspectos, económico, afectivo, protección y cuidados de su progenitor JAINER GUERRERO LOBO, el cual propende por la garantía de sus derechos en filiación, salud y educación, alimentación, vivienda y otros que contribuyen a su desarrollo integral, se considera que si en dado caso el precitado es internado en centro carcelario la niña estaría en riesgo por la ausencia del progenitor ya que la progenitora se encuentra en otro país, dejándola en estado de abandono y desprotección porque es el responsable de su custodia” Por otra parte, el juez de instancia manifestó que por el hecho de que la señora madre de la menor concedió de manera voluntaria la custodia y cuidado de la menor al señor GUERRERO LOBO, aduciendo que debía viajar al extranjero, no se puede afirmar que la progenitora se encuentre en imposibilidad de prestar el cuidado y protección permanente, sumado a que como progenitora se haya dentro de su deber moral y legal de hacerlo.
Refirió que no se puede olvidar que la madre de la menor antes de viajar al extranjero y entregar la custodia de la menor, era el señor GUERRERO LOBO, quien asumía todas las obligaciones de la menor, y si bien es cierto la progenitora se encontraba en el deber moral y legal de procurar por el cuidado y protección de sus hijos, en este caso al entregar el cuidado e irse de viaje a otro país, podemos determinar este hecho como un abandono, pues tenia la obligación pero no la realizó. Asimismo, el juez de instancia manifestó en la providencia que: “Nótese que conforme se desprende de lo dicho por el defensor, la progenitora ha conservado la protección y cuidado de la menor E.S.G.A., durante los ocho años de la existencia de esta, y solo hasta el día 21 de abril de 2022 de manera abrupta, voluntaria y sin mediar una situación que en criterio del juzgado justifique realmente su proceder, decide conceder la custodia y cuidado al padre de la precitada menor cuando se encuentra privado de la libertad en su lugar de residencia; aludiendo, según se dice, que debía irse del país y dejar a su menor hija, para mejorar la calidad de vida de la madre” Ante este hecho, indica la defensa que lo cierto es que mi prohijado hasta este momento posee la custodia y el cuidado personal de manera legal de su menor hija, como también dentro de la libertad probatoria que existe en nuestra legislación, le es difícil demostrar a la defensa que existe un pasaporte o SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar porque medio se trasladó la madre de la menor al país vecino de Ecuador y que de igual manera las decisiones deben tomarse con los Elementos Materiales Probatorios que existen y no con los que no existen; lo cierto es que existe un acta suscrita ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que demuestra que el señor GUERRERO LOBO, ejerce hasta este momento de manera legal la custodia de su menor hija y que también existe un estudio social realizado por la Trabajadora Social MARÍA CLAUDIA MORALES NIEVES del Centro Zonal Codazzi del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al cual, el juez de primera instancia no le dio el valor y credibilidad que merece este estudio realizado por el ente idóneo como es el ICBF.
Es por lo anterior, que solicitó que se revoque la decisión del juez de instancia, y en su defecto, se conceda la prisión domiciliaria en su favor en calidad de padre cabeza de familia. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La fiscalía afirmó que no basta con un concepto emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, puesto que se debe establecer la ausencia total de la ayuda que puedan suministrar los demás miembros de la familia que hagan indispensable la protección del menor por parte del procesado.
Refirió que la decisión recurrida estuvo debidamente motivada y justificada, y para esos efectos, hizo referencia a la sentencia C-184 de 2003, la cual, amplió el beneficio a los padres, al considerar que: “… reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos ene que esta consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado, de él”.
Por ello, consideró importante establecer esa situación, indistintamente que el ICBF hubiere conceptuado que el acusado suministraba ayuda económica a su menor hija. Claramente se motivó en la decisión apelada la realización de un test de ponderación, así. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “… entre la valoración de la gravedad de la conducta y el análisis de la presunta desprotección de la menor E.S.G.A de 8 años de edad, esta última se descarta por completo, para tal efecto el Juzgado hará remembranza de la visita social realizada por la Trabajadora Social del Centro Zonal -ICBF- de Agustín Codazzi, cesar, que se llevó a cabo al núcleo familiar del sentenciado, a partir de la cual no se puede advertir una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, especialmente, la progenitora de la menor…” con lo cual se cumplió con los requisitos para decidir dicha negativa.
Por lo anterior, la fiscalía se encuentra conforme con la decisión adoptada en sede de primer grado y solicita que se conforme la misma. PROBLEMA JURIDICO Determinar si la negativa en conceder el sustituto penal de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia del procesado por considerar que no se demostró la carencia de familia extensa a la luz de los lineamientos de Ley 750 de 2002, es acertada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala para conocer del asunto en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 34 y en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, y se circunscribirá el estudio a lo que fue objeto del recurso de apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados con él. En lo referente al sustitutivo penal de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, es preciso recordar que se exige el cumplimiento de varios requisitos, y no bastaría con ostentar la condición de cabeza de familia, tal como se infiere del contenido del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, que señala: “…La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos...” (Negrillas fuera de texto).
Además, la condición de cabeza de familia, se define en la Ley 1232 de 2008, artículo 2, que modificó la Ley 82 de 1993, así: “…Quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar…” (Negrillas fuera de texto).
Es de resaltar que las disposiciones en cita son aplicables a quien ostente la condición, sin importar si es hombre o mujer, pero en todo caso, quien aduzca la calidad, debe argumentar y acreditar uno a uno los requisitos que establecen las normas en cita, y para facilitar el entendimiento de las exigencias, la Corte Constitucional, se ha ocupado del tema en múltiples ocasiones, y es así como en la sentencia SU-388 de 2005, precisó los aspectos que permiten aducir esa condición de ser cabeza de familia, planteamientos retomados por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, entre otras, en decisión adoptada dentro del radicado 35.943 de marzo 23 de 2011, reiterada en decisión adoptada dentro del radicado 46277 de 2017 y SP4945 2019, del 13 de noviembre de 2019 radicado 53.863 en las que se deja plasmado que es indispensable que se cumplan como presupuestos: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) que la pareja esté ausente, o que se sustraiga de los deberes de padre o madre; iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde por incapacidad física, sensorial, psíquica o mental o por la muerte; v) que exista deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo que implica responsabilidad solitaria para sostener el hogar para quien debe purgar la pena.
En el caso materia de estudio, la defensa cuestiona la negativa del señor Juez de conceder la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia a su representado JAINER GUERRERO LOBO, pues consideró que en la presenta causa penal no se cumplió con las exigencias legales y jurisprudenciales para la concesión de la aludida gracia, a saber, no se acreditó que hubiese una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia que SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar permita concluir que la responsabilidad del cuidado, atención, protección y garantía de los derechos de la menor le correspondan únicamente al progenitor, en conclusión, no se demostró que la menor careciera de familia extensa.
Del único elemento de conocimiento allegado a la actuación, esto es, el estudio social que data del 3 de junio de 2022, realizado por la Trabajadora Social MARÍA CLAUDIA MORALES NIEVES, se advierte que la visita social fue realizada el 30 de mayo de 2022, en la carrera 6D No. 11bis – 19, barrio La Candelaria, que el sentenciado lleva dos años conviviendo en unión marital de hecho con la señora ANGIE LISETH TOVAR ZEQUIRA y que no tiene hijos con esta última.
Se extrae del aludido estudio social que le sentenciado es padre de la menor de ocho años de edad E.S.G.A., producto de la convivencia de tres a años con la señora DIANA ASCANIO, quienes se separaron cinco años atrás por conflictos en la relación de pareja, que en el momento de la separación la niña quedo bajo la responsabilidad de la progenitora y GUERRERO LOBO se encargaba de proporcionar la cuota alimentaria para las necesidades básicas de la menor, compartían fines de semana y temporada de vacaciones.
Que según acta de conciliación No. 049 del 21 de abril de 2022, suscrita ante el Defensor de Familia del Centro Zonal Codazzi, se concedió al señor GERRERO LOBO, la custodia y cuidado personal de la menor E.S.G.A., debido a que debía viajar al país de Ecuador y por el momento no puede llevársela, además que, en el acápite de filiación, informó la profesional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que el grupo familiar mantiene vínculos a nivel paterno familiar y consanguíneos.
Refirió que el señor GUERRERO LOBO, es padre cabeza de hogar y que tiene a su cargo su única hija, que actualmente solo cuentan con la protección del sentenciado y que para el cuidado de la menor “la apoya su compañera permanente”, además, que su progenitora RUTH MARÍA GALVIS, se encuentra viviendo en una finca y tiene problemas de salud y aporta para su manutención. Se advierte que la menor se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado por medio de la EPS Coosalud, que estudiaba en la Institución Educativa Nacional Agustín Codazzi, sede Santa Rita, y que, en los aspectos económicos, dependía del sentenciado.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En cuanto al entorno comunitario y social, realizo entrevistas a dos de las vecinas, quienes afirman conocer al señor GUERRERO LOBO, y refieren, que es una persona sociable, que no ha tenido problemas a nivel comunitario, que es buen vecino, solidario y colaborador, además, que es padre cabeza de hogar y es el responsable de satisfacer las necesidades básicas de su hija.
En punto al concepto, refirió la Trabajadora Social, que la menor depende en todos los aspectos del señor GUERRERO LOBO, y considera que llegado el caso de que el sentenciado sea internado en establecimiento carcelario la menor estaría en riesgo por la ausencia del progenitor ya que la progenitora se encuentra en otro país, dejándola en estado de abandono y desprotección porque es el responsable de su custodia.
De conformidad con lo anterior, está claro que el estudio social permitió colegir varias situaciones importantes y que fueron valoradas por el juez de primer grado, a saber, que el sentenciado es quien se encontraba al cuidado de la menor en lo económico, salud, educación, alimentación y vivienda, entre otros, sin embargo, no se trata únicamente de establecer si la menor dependía en gran medida de los cuidados de su padre, sino también de establecer si con la privación de la libertad en establecimiento carcelario del sentenciado la menor quedaría en un estado de abandono y desprotección por no contar con una persona que se responsabilice de los cuidados que le procuraba su progenitor, y frente a este tópico, la Sala considera que le asiste razón al A quo en el sentido de referir que la menor E.S.G.A., cuenta con una progenitora a la cual le asiste el deber moral y legal de responsabilizarse de la menor, empero, supuestamente se encuentra en el país vecino de Ecuador, información que no encuentra respaldo o sustento a través de ningún medio de convicción. Frente al anterior escenario, considera la Sala que la obligación de probar que la progenitora de la menor efectivamente se encuentra en el país vecino de Ecuador le corresponde a la parte que solicita la gracia o beneficio de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de hogar, toda vez que es la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo.
Y si así fuera, esta situación no la exime de la responsabilidad que tiene para con su hija, debiendo asumir las responsabilidades que como madre le son inherentes, por lo que no encuentra esta Sala excusa alguna para asumir su deber como madre. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Como corolario de lo anterior, refirió el censor que es difícil demostrar la existencia de un pasaporte o los medios usados por la madre de la menor para desplazarse al país vecino de Ecuador, sin embargo, olvida el recurrente que existen medios que permiten demostrar que en efecto la señora DIANA ASCANIO se encuentra allí, y para esos efectos, puede servirse de una certificación de una relación o vínculo contractual, bancaria o un contrato de arrendamiento, y con ello, poder descartar que en el presente caso, se esté invocando la condición de padre cabeza de hogar únicamente para acceder a la gracia en beneficio personal, máxime, que como lo indica en juez de instancia, el acta de conciliación No. 049 del 21 de abril de 2022, fue suscrita con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al sentenciado que data del 2 de julio de 2021, sin embargo, la presencia de la progenitora en el país vecino no se encuentra acreditada, pues lo único que existe es el estudio social y los dichos plasmados allí, donde se relaciona la mencionada acta de conciliación. Por otra parte, advierte la Sala que la Trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar MARÍA CLAUDIA MORALES NIEVES plasmó en el estudio social en el acápite de filiación que “el grupo familiar mantiene vínculos a nivel paterno filial y consanguíneos”, afirmación que permite colegir sin hesitación alguna la existencia de familia extensa que se procure los cuidados de la menor.
Es así que no existen pruebas a partir de las cuales se pueda establecer que la presencia del señor procesado JAINER GUERRERO LOBO sea necesaria para evitar que la menor E.S.G.A., quede en un estado de abandono y desprotección, pues como ya se dijo, se advierte que “el grupo familiar mantiene vínculos a nivel paterno familiar y consanguíneos”, es decir, que hay otros miembros en el grupo familiar, y la sola afirmación de la defensa desprovista de pruebas que permitan establecer la carencia de familia extensa, impiden otorgar la gracia solicitada, máxime, que no se encuentra probado que la progenitora de la menor se encuentre en el país vecino de Ecuador y si así fuera es ella quien se debe responsabilizar de la manutención de su hija, tal y como lo estaba haciendo hasta que de manera particular detuvieron al padre de su hija.
En conclusión, con las limitadas pruebas aportadas, la Sala no puede determinar que el procesado sí ostenta la calidad de padre cabeza de familia. De igual manera, no se probó una deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar pues las pruebas no hacen referencia a la carencia de la familia extensa -abuelos, tíos, primos u otros familiares- que se puedan hacer cargo de la niña. Ahora con relación a la situación laboral, familiar, comunitario y social del penado en condiciones favorables, se puede decir que al respecto no existe en el plenario información importante que sostenga una acreditación suficiente en tales términos, en tanto que la única referencia sobre esas circunstancias individuales del encartado se encuentran en el estudio social allegado por la Trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar MARÍA CLAUDIA MORALES NIEVES, en el cual como es de esperarse, se asegura ser sumamente responsable y garante de los derechos de su hija menor de edad, aspectos que claro está se suman al discurso manifestado por las vecinas del sector donde este reside en el sentido de que es una persona sociable y sin inconvenientes a nivel comunitario, buen vecino, solidario y colaborador.
Se hace necesario para determinar la procedencia del sustituto de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, realizar una ponderación entre el interés superior de la menor y la gravedad de las conductas que lesionaron los bienes bien jurídicos de la seguridad y la salud pública. Así entonces, los fácticos conocidos, hacen alusión a las actividades realizadas por el procesado, propias de un contexto de un grupo delincuencial dedicado a la venta de sustancias estupefacientes en la modalidad de microtráfico, generado consecuencias nocivas inmediatas para cualquier posible víctima de la comunidad en general del municipio de Agustín Codazzi.
Acorde con el anterior razonamiento, la responsabilidad que tienen los operadores judiciales al resolver este tipo de asuntos, ha llevado a la Corte Suprema de Justicia ha decantar con suficiencia los puntos que conllevan a la aplicación del sucedáneo en estudio, situación que nos hace remembrar los siguientes apartes: “Recientemente (CSJSP, 25 sep. 2019, Rad. 54587), esta Sala de Casación analizó ampliamente la importancia de verificar estos requisitos.
“(…). Según el artículo 1° de la propia Ley, para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar responsable dentro de la comunidad.
Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente.
Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien, en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso.
(Negritas fuera del texto original) Al respecto, en la sentencia C-184 de 2003 la Corte hizo énfasis en lo siguiente: “Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que, mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria.
Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.” Dados los razonamientos anteriores, le asiste al señor Juez de instancia cuando adoptó la decisión al negar la postulación de Prisión Domiciliaria objeto del recurso de apelación formulado por la Defensa, por lo que debe confirmarse.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 29 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, en la que se negó la concesión de la Prisión Domiciliaria que fue objeto del recurso de apelación formulado por la Defensa del sentenciado JAINER GUERRERO LOBO, de acuerdo con las razones que han quedado expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En contra de esta decisión procede el recurso de casación, que deberá interponerse dentro del término legal, tal como lo prevé el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 14 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TERCERO: Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: JAINER GUERRERO LOBO DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO CUI: 200136001235202000210 15