TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., veintiocho de noviembre de dos mil veinticinco Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: Proceso: Asunto: Aprobación: Decisión: 11001 31 99 003 2023 01678 01 - Procedencia: Superintendencia Financiera Inversiones Gavel Sas y ot. vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Apelación sentencia Sala virtual;
Aviso N.° 47 Confirma Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia de 4 de abril de 2025, proferida por la Superintendencia Financiera, en el presente proceso verbal de acción de protección al consumidor de Inversiones Gavel Sas y Grupo Laraya Sas contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A.
ANTECEDENTES 1. Las demandantes pidieron que se declarara a la demandada responsable de los perjuicios que les ocasionó por incumplir sus obligaciones legales y contractuales derivadas de los “encargos fiduciarios individuales” suscritos entre las partes “y sus contratos coligados”; en consecuencia, que se condenara a la fiduciaria a “la devolución total de los recursos depositados”, esto es, $1.525.057.365 más la respectiva indexación e intereses legales, “liquidados sobre cada uno de los pagos efectuados” por las actoras, “desde la fecha de entrega de los mismos hasta que se verifique el pago total de dichas sumas”1. 2.
Como fundamento de las pretensiones adujeron: 1 Consecutivo 01, cuad. ppal. 2 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 A. Que suscribieron –las dos demandantes– junto con la sociedad Odín Estrategia Sas, los encargos fiduciarios individuales 001100010261 de 1º de agosto de 2014 y 0001100010276 de 3 de noviembre de 2014; sin embargo, explicaron que dicha empresa les cedió su participación en esos encargos en proporciones iguales de 50%.
B. Que posteriormente procedieron a la resciliación de aquellos dos encargos y celebraron cinco (5) encargos fiduciarios individuales con los números 0001100011092, 0001100011093, 0001100011094, 0001100011096 y 0001100011097, fechados 23 de noviembre (los tres primeros) y 2 de diciembre de 2015 (los dos últimos), con el propósito de adquirir los locales 1-065, 1-066, 1-067, 2-048 y 2-049 del proyecto inmobiliario Marcas Mall.
C. Precisaron las demandantes que en relación con los locales 1065, 1-066 y 1-067 (encargos 11092, 11093 y 11094), acordaron que parte del pago se haría con “excavaciones mecánicas” para la construcción del centro comercial Marcas Mall, obra que ejecutó la sociedad Vías S.A., quien también suscribió los contratos de encargo en señal de aceptación y visto que es una persona jurídica que conforma la misma “empresa familiar” de Inversiones Gavel Sas y Grupo Laraya Sas.
D. Que en total la inversión fue de $1.525.057.365, los cuales no fueron bien administrados por la demandada, quien desatendió sus deberes y obligaciones como fiduciaria en relación con la transferencia y uso de recursos captados de los inversionistas con destino al promotor del proyecto inmobiliario, y vistas las serias irregularidades concernientes a las condiciones del punto de equilibrio financiero que conllevaron a la desfinanciación y paralización de la construcción del centro comercial.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 3. La demandada se opuso a las pretensiones, objetó el juramento estimatorio, aceptó unos hechos, negó otros y formuló las excepciones que denominó: (i) las demandantes no son consumidoras financieras; (ii) inexigibilidad de la información; (iii) cumplimiento de la fiduciaria; (iv) el consumidor tiene el deber de informarse;
(v) buena fe; (vi) la fiduciaria no es el constructor ni el responsable del proyecto; (vii) incumplimiento de las demandantes; (viii) inexistencia de nexo causal; (ix) inexistencia de daño; (x) cumplimiento del objeto del encargo; (xi) dinero invertido en el proyecto; (xii) inversionistas son acreedores del patrimonio autónomo; (xiii) hecho de un tercero;
(xiv) excepción contrato no cumplido; (xv) el valor de los aportes no son reales; y (xvi) nadie puede alegar su propia culpa a su favor2. También llamó en garantía a SBS Seguros de Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A.), con sustento en la póliza 1000099 vigente entre el 30 de septiembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2018, y por los amparos de “actos deshonestos y fraudulentos de los trabajadores” y “responsabilidad civil profesional financiera”. 4.
La referida Aseguradora también contestó la demanda, objetó el juramento estimatorio, reconoció algunos hechos, dijo no constarle los demás y presentó los medios defensivos de (i) inexistencia de responsabilidad de la fiduciaria; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) procede dictar sentencia anticipada; (iv) cualquier otra excepción que se encuentre demostrada.
Frente al llamamiento en garantía asintió algunos hechos y frente a otros demeritó la característica de que sean supuestos fácticos, además 2 Consecutivo 32, cuad. ppal. 3 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 esgrimió las excepciones de (i) ausencia de cobertura; (ii) aplica exclusiones del numeral 3.7 de las condiciones generales del seguro;
(iii) agotamiento del límite asegurado; (iv) no procede acumular límites asegurados; (v) aplica deducible; (vi) es viable sentencia anticipada; y (vii) cualquier otra excepción que se pruebe3. 5. Las demandantes descorrieron el traslado de las excepciones y solicitaron pruebas4. 6. La demandada también descorrió el traslado de las excepciones formuladas por la aseguradora frente el llamamiento en garantía5. 7.
En audiencia de 16 de diciembre de 2024 las partes conciliaron parcialmente el litigio, en la medida en que de los $1.525.057.365 pretendidos en la demanda, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. se obligó a pagar $573.057.365 que corresponde a los recursos que recibió la fiduciaria de manera “líquida” con ocasión de los encargos fiduciarios, más $276.942.635 por concepto de indexación o corrección monetaria, de modo que el proceso continuaría por el valor restante de $952.000.0006.
LA SENTENCIA APELADA El funcionario de primera instancia, en la sentencia apelada tuvo por no probadas las excepciones de las demandantes no son consumidoras financieras, la fiduciaria no es el constructor ni el responsable del proyecto y cumplimiento de la fiduciaria; declaró probados los medios defensivos alusivos a el valor de los aportes no son reales y nadie puede 3 Consecutivo 044, cuad. ppal.
Consecutivos 037, 047, cuad. ppal. 5 Consecutivo 050, cuad. ppal. 6 5mm38ss, consecutivo 117, y consecutivo 119, cuad. ppal. 4 4 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 alegar su propia culpa a su favor; y denegó las pretensiones de la demanda y el llamamiento en garantía, aunado a que se abstuvo de condenar en costas7. Para esas decisiones estimó, en resumen, que en términos generales las partes se encuentran legitimadas en la causa, en atención a la postura que ha sostenido la Superintendencia alusiva a que es suficiente ser cliente o usuario de un producto o servicio financiero para que haya relación de consumo según las normas de la Ley 1328 de 2009 (carácter objetivo), o sin que sea aplicable las especificidades de la Ley 1480 de 2011 sobre la noción de consumidor como destinatario final del producto o servicio y ajeno a su propia actividad económica (carácter subjetivo).
Refirió gran variedad de asuntos que la misma entidad con funciones jurisdiccionales ha decidido en relación con el proyecto inmobiliario Marcas Mall, y las sentencias que en segunda instancia ha proferido el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia en sede de casación, de las cuales transcribió varios apartes alusivos al incumplimiento de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., respecto de sus deberes y obligaciones como entidad fiduciaria, vistas las varias irregularidades presentadas en ese negocio fiduciario (jineteo de recursos), en particular respecto a las condiciones del punto de equilibrio y traslado indebido de dinero captado de los inversionistas con destino al promotor y para un uso no previsto, como fue la compra del inmueble en donde se edificaría el centro comercial.
Pese a todas esas fundamentaciones, explicó el a quo que este asunto es diferente a todos los demás procesos relacionados con Marcas Mall, porque no todos los aportes realizados por los demandantes fueron 7 Consecutivo 150, cuad. ppal. 5 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 realizados en dinero, sino que gran parte fue a título de pago de industria con ocasión de un contrato de obra de excavación del inmueble donde se construiría el proyecto inmobiliario.
Valoró en extenso las pruebas documentales, los interrogatorios y la conducta de las partes en el curso del proceso, para concluir que de los $1.525.057.365 pretendidos con la demanda, $573.057.365 fue dinero “líquido” que las demandantes entregaron a la demandada a título de aportes en los encargos fiduciarios, lo cual atiende a las características de una relación de consumo financiero y que fue objeto de conciliación, recursos que la Fiduciaria devolvió a las actoras junto con la respectiva corrección monetaria.
Especificó que respecto de los restantes $952.000.000, quedó probado que no se trató de dinero entregado por las demandantes a la fiduciaria para custodia y administración, sino que en realidad correspondió al denominado “pago de industria” que tuvo origen en un contrato de obra por el cual Vías S.A. realizaba la excavación del inmueble donde se edificaría Marcas Mall, y que el valor o precio de esa obra se cruzaría con derechos fiduciarios a favor de las aquí demandantes para la adquisición de los locales 1-065, 1-066 y 1-067 del futuro centro comercial; así –enfatizó el a quo– aquél valor fue distribuido en tres encargos fiduciarios de los aquí estudiados de la siguiente forma: (i) 11092, local 1-065, valor cruce $280.0000.000;
(ii) 11093, local 1-066, valor cruce $280.000.000 (iii) 11094, local 1-067, valor cruce $392.000.000. Señaló que si bien los demandantes adujeron que los $952.000.000 se trataba de un pago líquido en dinero, no demostraron tal manifestación, pues lo que realmente se pudo evidenciar fue que “las obras adelantadas 6 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 por la sociedad VIAS no se pagaban con recursos líquidos en dinero, sino con la entrega futura de unos locales comerciales, los tres (3) ya identificados, y que por consecuencia, es diamantino que las vinculaciones no se utilizaron como medio de prestación de servicio financiero para obtener sobre las reglas de consumo un bien o servicio, sino de cara a una fuente de pago sujeto a condición, -la realización de la obra constructiva-, negocio que además se llevó a cabo con la Fideicomitente Promotora mas no con la aquí demandada, lo que de suyo le descarta la responsabilidad de reintegro de estos recursos, por lo menos por esta vía específica”.
Indicó que si bien había certificaciones expedidas por la Fiduciaria en que determinó los aportes realizados por las demandantes a los encargos, sin distinguir en si se trataban de recursos líquidos o pagos en industria, aun así –detalló– el resto de las pruebas permiten afirmar que $952.000.000 no fue “dinero líquido”. Destacó que el representante de Inversiones Gavel Sas reconoció en interrogatorio de parte que “la obra no se terminó porque se suspendió en el año 2016, tenían una ejecución en la excavación de al rededor un 60%, sin que se les indicara el momento de inició de obras, pues siempre les decían ya vamos a empezar sin que esto hubiese sucedido a la fecha”.
“Luego, podría decirse que como en el contrato se pactó la entrega de los locales por medio de las vinculaciones y se hizo una obra pues que se pague lo atinente al desarrollo, empero, ello no es posible, de un lado, porque esta herramienta jurídica, la acción de protección al consumidor no sería la vía adecuada para dirimir esa controversia, pues se itera, las vinculaciones son fuente de pago, mas no de consumo; y de otro, tampoco es posible pasar por alto que ello conllevaba al hecho del cumplimiento total de la obra a su resorte, y como se expuso renglones 7 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 antes, se confesó por la demandante la no terminación, sino un adelantó de un 60%, además que conforme las documentales lo expresaron, contratos de vinculación y de obra de excavación allegados, se tenía un acuerdo que ascendía a un aproximado de 4 mil millones, sin tener prueba y certeza de este cumplimiento en su totalidad, es más de verse solamente por las vinculaciones de los 5 locales, se tiene un rubro que suma más de 2 mil millones, entonces si se cobra un evento parcial de este valor, permite si quiera inferir este aspecto, la obra desarrollada de excavación y movimiento de tierra fue parcial, sin que sea este proceso el llamado a dirimir entonces sobre este aspecto qué se debe y cómo se debe, pues ese ámbito escapa de la relación de consumo”.
Sostuvo que la relación de consumo es una necesidad, en la que no cabe supuestos alusivos a acuerdos de pago de contraprestaciones relacionados con una obra en el mismo proyecto Marcas Mall, “pues para resolver lo que en derecho corresponda frente a estos contratos que no resultan principales sino accesorios como fuente de pago, refiero a los de vinculación, hace impajaritable adentrarse dada la génesis del negocio en la forma en que se llevó a cabo, el dirimir cuestiones que escapan de esta órbita, como si la obra llevada a cabo por VIAS lo fue o no en un 100%, si bajo el segundo supuesto, obra no cumplida atañe o no reconocerle estos valores de industria, quién debe pagárselos y en cuáles cuantías, pues claramente, no fueron dineros que en efectivo ingresaron al fideicomiso, o por lo menos eso no se probó, sino sujetos a condición, cumplida la obra en su totalidad se entregan los locales, la que se itera, no se acreditó y sobre instrucciones que dicen los demandantes existen, la pasiva niega y en todo caso, ausentes de elementos que así lo demuestren, si quiera para inferir que por esa vía debió obtener la totalidad del valor establecido en cada contrato de vinculación”. 8 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 Agregó que ante la improsperidad de las pretensiones de la demanda, no procedía pronunciarse sobre el llamamiento en garantía por sustracción de materia, aunado a que no habría condena en costas por “no encontrarse probada su existencia y por consecuente su causación, (num. 8º del artículo 365 del CGP.), además, como quedó establecido desde el exordio de las consideraciones, este proceso es de protección al consumidor no de condena, y menos es para hacerle más gravosa la situación ya que ello contravendría los principios de los preceptos que regulan estas relaciones de consumo, (art. 4º Ley 1480)”.
LA APELACIÓN a) En su oportuna sustentación de la alzada las demandantes calificaron de incongruente la sentencia de primera instancia porque la demanda delimitó el litigio a la relación de consumo con ocasión de los encargos fiduciarios y contratos coligados, en especificidad a la captación de recursos por parte de la fiduciaria con destino a una finalidad específica del objeto contractual, de manera que –a su juicio- no podía el a quo variar el tema de contienda a un contrato de obra que involucra a persona distinta a las partes de este proceso.
Alegaron que en las estipulaciones de los encargos fiduciarios 11092, 11093 y 11094 de 23 de noviembre de 2015 quedó claro que la suma de $952.000.000 tendría el tratamiento de dinero descontado según cruce por el desarrollo de la obra, de manera que en todo caso se trata de recursos entregados a la fiduciaria para que los administre según las mismas condiciones allí pactadas, situación propia de una relación de consumo financiero. 9 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 Refirieron que el 21 de diciembre de 2015 la Promotora del proyecto certificó que las obras de excavación mecánica del terreno fueron cumplidas y que procedía que la Fiduciaria hiciera efectivo el pago industrial en cada uno de los encargos fiduciarios individuales 11092 (local 1-065), 11093 (local 1-066) y 11094 (local 1-067), de allí que – insistieron los apelantes– la misma fiduciaria haya certificado el registro de aportes por $952.000.000 distribuidos en esos tres encargos en el orden de $280.000.000, $280.000.000 y $392.000.000 respectivamente, más aportes en dinero adicionales que también se habían hecho a esos tres encargos y a los dos restantes relacionados con los locales 2-048 y 2049.
Reiteraron que no fueron ellas las contratistas de la obra de excavación, sino Vías S.A., persona ajena a este litigio; por ende, los $952.000.000 no pueden ser interpretados como una forma de pago de aquella obra, sino que en realidad fueron recursos entregados a la demandada en uso de un servicio financiero característico de una relación de consumo.
Adujeron que si bien en este tipo de procesos el juez puede fallar ultra o extra petita, aun así la decisión debe estar en consonancia con el objeto del litigio, y en este caso –indicaron las apelantes– el contrato de obra de excavación sería tema ajeno a la contienda del que no hubo oportunidad para el debate probatorio, aunque en el expediente hay evidencia de que dicho contrato fue cumplido según declaración de la promotora del proyecto, tanto así que la misma Fiduciaria certificó los $952.000.000 como valor ingresado y registrado en los encargos fiduciarios.
Destacaron que las certificaciones de la fiduciaria demuestran que los $952.000.0000 fueron aportes reales que la misma demandada recibió, y configuran un acto propio del que no puede retractarse so pretexto de que 10 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 se trataba de pagos de industria y que no eran aportes reales, tanto más cuando en un caso similar el Tribunal Superior de Bogotá determinó que ese tipo de certificaciones son prueba irrefutable de que la fiduciaria recibió recursos económicos8. b) Al descorrer el traslado de la sustentación la demandada refutó los argumentos de la censura, y pidió fuera confirmada la sentencia del aquo.
CONSIDERACIONES 1. Restringida la competencia del Tribunal a los reparos para apelar que fueron sustentados, el debate se enfoca en dilucidar si fue acertada la sentencia del funcionario a quo en denegar las pretensiones de la demanda relacionadas con los $952.000.000 que figuran en los encargos fiduciarios objeto de este proceso como “pagos en industria”, y que fueron excluidos de la conciliación parcial entre las partes en el trámite de este proceso, aspecto que se analizará en atención a las puntuales alegaciones de la parte apelante.
De entrada se advierte que la respuesta a esos cuestionamientos consiste en que ha de confirmarse la sentencia apelada, puesto que conforme a las pruebas obrantes en el proceso, quedó demostrado que los aportes cuya devolución reclaman las demandantes en el orden de $952.000.000, llevan implícito un negocio jurídico denominado “pago industrial” emanado de un acuerdo de voluntades que involucra a terceras personas en condiciones específicas y particulares que diferencian de manera ostensible los respectivos encargos fiduciarios, si se comparan con los 8 Las apelantes citaron expresamente: TSB, SC, sentencia de 27 de julio de 2021, rad. 11001 31 99 003 2018 01180 01, verbal de Carmen Fraride Hazzi Maglioni contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. M. P. Adriana Ayala Pulgarín. 11 12 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 demás que hayan podido celebrar otros consumidores inversionistas en el contexto del mismo proyecto inmobiliario Marcas Mall, a tal punto que los textos proforma de los encargos 11092 (local 1-065), 11093 (local 1066) y 11094 (local 1-067) fueron modificados con esa advertencia (pago industrial) y suscritos en tal sentido por las demandantes, según se explicará. 2.
Tal como se detalló en los antecedentes y explicó el funcionario a quo, las partes conciliaron parcialmente el litigio, pues de los $1.525.057.365 pretendidos en la demanda, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. reconoció haber recibido en dinero líquido la suma de $573.057.365 en el contexto de una relación de consumo financiero en el que estaba obligada a administrar con diligencia esos recursos mediante los encargos fiduciarios objeto de este asunto, de manera que se comprometió a devolver ese valor junto con la corrección monetaria, de allí que en ese específico ámbito la sentencia apelada haya explicado la legitimación en la causa de ambas partes y citara en extenso providencias proferidas en otros procesos de protección al consumidor relacionados con el mismo proyecto inmobiliario Marcas Mall (Cali), incluso con pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia alusivos a la responsabilidad de la Fiduciaria por el perjuicio generado a los inversionistas consumidores con ocasión del descalabro de ese negocio, cuestiones que no fueron reprochadas en apelación. 3.
Es materia de puntual inconformidad de la parte apelante, la exclusión de la relación de consumo que hizo el a quo respecto de los aportes que por $952.000.000 fueron distribuidos en tres encargos fiduciarios así: (i) 11092 (local 1-065), (ii) 11093 (local 1-066) y (iii) 11094 (local 1-067), en el orden respectivamente. de $280.000.000, $280.000.000 y $392.000.000 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 4.
Al margen de las negociaciones precedentes y vicisitudes que pudieron suscitarse en los otrora encargos fiduciarios individuales 001100010261 de 1º de agosto de 2014 y 0001100010276 de 3 de noviembre de 2014, que involucraban no solo a las demandantes sino también a la sociedad Odín Estrategia Sas (tercera ajena a este proceso), concuerdan las partes que frente a esos encargos procedieron con la “resciliación” y en su lugar celebraron otros cinco encargos fiduciarios, cada uno relacionado con cinco locales comerciales en la futura construcción del centro comercial Marcas Mall, en el que figuran como únicas beneficiarias las dos demandantes en proporción del 50% cada una, y que de esos cinco encargos los tres referidos en el párrafo anterior son los que incluyen aportes por concepto de “pago industrial”, de manera que para dirimir el recurso vertical de la parte actora, procede analizar en concreto la estipulación contractual pertinente de aquellos tres encargos. 5.
A la proforma de los tres textos contractuales se les agregó la denominada “cláusula preliminar antecedentes”9, y a partir del numeral 5º se hicieron las siguientes anotaciones que por su importancia se transcriben: “5. El 3 de Noviembre de 2014 las sociedades ODIN ESTRATEGIA S.A.S., INVERSIONES GAVEL S.A.S. y GRUPO LARAYA S.A.S., decidieron vincularse en calidad de inversionista al PROYECTO CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL mediante los locales Nos. 1-065, 1-066 y 1-067, respectivamente. 6.
A los veinticuatro (24) días del mes de Febrero de 2015 se suscribió un Contrato entre el CONSORCIO AIA-CCM obrando 9 Folios 54 a 94, consecutivo 08, cuad. ppal (anexos de la demanda). 13 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 como administrador delegado de PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. (EL CONTRATANTE) por un lado y por el otro VÍAS S.A. (EL CONTRATISTA) en cuyo Objeto el CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL CONTRATANTE, las excavaciones mecánicas, incluyen corte, cargue, transporte y disposición final de sobrantes, bajo su entera responsabilidad, para la obra denominada: COMPLEJO COMERCIAL MARCAS MALL.
El valor total aproximado del contrato es de CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS MLV ($4.760.000.000). 7. A los veinticuatro (24) días del mes de Febrero de 2015 se suscribió el otrosí No. 1 al Contrato celebrado entre CONSORCIO AIA-CCM obrando como administrador delegado de PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. (EL CONTRATANTE) por un lado y por el otro VÍAS S.A. (EL CONTRATISTA), en virtud del cual se modificó la cláusula cuarta (forma de pago) del mismo, estableciendo que EL CONTRATANTE entregará al CONTRATISTA a título de anticipo el 30% del valor del contrato antes de IVA correspondiente a la suma de…($1.428.000.000), de los cuales se retendrá por el contratante el 50% de esta suma equivalente a… ($714.000.000) como parte de pago de los LOCALES Nros. 1-065, 1-066, 1-067 que el CONTRATISTA aceptó en contraprestación por la ejecución de este contrato, se aclara que estos locales no se encuentran construidos y por tanto para su entrega y tradición al CONTRATISTA se vinculó al PROYECTO CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL mediante encargo fiduciario celebrado con ACCIÓN FIDUCIARIA desde el pasado 3 de noviembre de 2.014.
De cada una de las Actas de obra ejecutada se descontará el…(7.14%) para el pago de los locales, obteniendo así el …(20%) 14 15 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 del valor total del acuerdo de adquisición de los locales que corresponde a la suma de… ($952.000.000) conforme a los documentos enviados por el gerente y representante legal de PROMOTORA MARCAS MALL a Byron Restrepo el 9 de febrero de 2015 y el documento del 23 de febrero de 2015 enviado por el representante legal de VÍAS S.A. El anticipo será amortizado descontando de cada una de las actas el porcentaje correspondiente al anticipo entregado es decir el 30% del valor del contrato; sin perjuicio de que el CONTRATANTE decida amortizar un porcentaje superior al inicialmente previsto y de la facultad de amortizar o compensar el saldo de anticipo pendiente si lo hubiere, contra los saldos a favor del CONTRATISTA en éste y en cualquier otro contrato celebrado.
El CONTRATANTE podrá solicitar conciliación Bancaria de la cuenta de anticipo, para lo cual el CONTRATANTE CONTRATISTA para verificar autoriza irrevocablemente al que éste ha sido invertido correctamente en el objeto del contrato. La iniciación del trabajo o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no están supeditados, en ningún caso, al recibo del anticipo por parte del CONTRATISTA, PARÁGRAFO: El CONTRATISTA conoce y acepta que la obligación de entrega y tradición de los locales Nros. 1-065, 1-066 y 1-067 le corresponde a la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. sociedad propietaria del PROYECTO MARCAS MALL DE CALI con quien Vías S.A. firmó el encargo fiduciario de vinculación y sujeto a los plazos y condiciones del mismo.
VÍAS S.A. solicitó a PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. que el encargo fiduciario celebrado con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 S.A. el pasado 3 de noviembre de 2.014, se resciliara y se suscribiera un encargo individual para cada uno de los locales, teniendo en cuenta esto, el valor del cruce de… ($952.000.000) se divide proporcionalmente en cada uno de los locales que se negociaron así: 1.
Local 1-065, ÁREA 75 M2 Valor cruce: $280.000.000. 2. Local 1-066, ÁREA 75 M2 Valor cruce: $280.000.000. 3. Local 1-067, ÁREA 105 M2 Valor cruce: $392.000.000”. En la cláusula tercera de los tres encargos fiduciarios se mencionó que el valor de cada local comercial era de $625.657.500 (1-065), $625.657.500 (1-066) y $875.920.500 (1-067), cuyo valor sería cancelado por el inversionista “con recursos en dinero y por VÍAS S.A. mediante la labor de excavaciones mecánicas desarrolladas en los términos establecidos dentro del contrato suscrito entre el PROMOTOR, VÍAS S.A. y LOS INVERSIONISTAS para estos efectos, de conformidad al cronograma establecido dentro del mismo”.
Y en esa misma cláusula se hicieron las siguientes precisiones: En el evento en que VÍAS S.A. incumpliere con las estipulaciones establecidas dentro del contrato de excavaciones mecánicas, el PROMOTOR notificará a LOS INVERSIONISTAS quienes asumirán el pago total del inmueble ya sea con recursos propios o por medio de un crédito ante una entidad financiera.
La unidad inmobiliaria respecto de la cual se vincula el INVERSIONISTA le será transferida única y exclusivamente cuando se aporte a la FIDUCIARIA un documento idóneo donde conste que 16 17 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 VÍAS S.A. cumplió a cabalidad con las obligaciones a su cargo dentro del contrato de excavaciones mecánicas cuando LOS INVERSIONISTAS hayan cumplido con los pagos en dinero a su cargo.
En el evento en que exista algún tipo de controversia entre las partes relativa al contrato de excavaciones mecánicas, esta deberá dirimirse en los términos que se hayan pactado dentro del mismo, una vez dirimida la controversia las partes deberán notificar al inversionista y la fiduciaria la resolución que se haya adoptado respecto de la misma dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de su emisión o adopción”.
Además, en el Anexo 1 de cada uno de esos tres encargos fiduciarios, alusivo a las condiciones de pago por parte de los inversionistas, se anotó expresamente como segunda cuota de fecha diciembre de 2015, el “Pago Industrial”, esto es, los valores de $280.000.000 (local 1-065), $280.000.000 (local 1-066) y $392.000.000 (local 1-067)10. Adviértese por demás, que los anteriores documentos fueron aportados junto con la demanda y se encuentran suscritos por los representantes de las demandantes, el promotor del proyecto, la Fiduciaria y hasta por la contratista encargada de hacer la obra de excavación mecánica Vías S.A. 6.
De manera que todos los reparos de la parte apelante carecen de fundamento, puesto que de los mismos contratos de encargo fiduciario individual que son objeto de este proceso, se colige con claridad que se modificó la proforma generalizada del texto contractual que había sido prevista para los clientes inversionistas (público consumidor en general), 10 Folios 66-67, 79-80, 93-94, consecutivo 008, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 para ajustarla a unas específicas condiciones de pago de aportes por la cantidad de $952.000.000 relacionada con un contrato de obra de “excavación mecánica” que involucra a un tercero (Vías S.A.) y que debía ser ejecutada sobre el terreno en que se iba a construir el centro comercial Marcas Mall, tanto así que previeron supuestos en caso de incumplimiento de las excavaciones o controversias sobre el particular con expresa remisión al clausulado de dicho contrato de obra, cuestiones que por su complejidad y especificidad escapan del ámbito de una relación de consumo financiero con ocasión de un típico y tradicional contrato de encargo fiduciario individual, en el que normalmente se entregan recursos líquidos (dinero) para que sea administrado por la fiduciaria según las condiciones pactadas.
Recuérdase que pese a la poca doctrina sobre el encargo fiduciario, puede decirse que para su celebración no se conforma un patrimonio autónomo, a diferencia de como sí ocurre en el contrato de fiducia mercantil, y en el encargo hay transferencia de dominio cuando la entrega es de “dinero, bien genérico, fungible, intercambiable, sustituible y consumible jurídicamente”11, con la precisión de que el fiduciario tiene la obligación de llevar cuentas separadas.
Nótese como el denominado “pago de industria” descrito en el texto de los encargos fiduciarios individuales transcritos, jamás fue catalogado por los mismos contratantes como aportes en dinero (pesos colombianos como medio de pago), pues de la redacción contractual queda claro que no se trataba del pago de una típica obligación pecuniaria (moneda fiduciaria), sino más bien de un pago que lleva implícito condiciones particulares de negocio jurídico cuya naturaleza y prestación se cambió 11 Corte Suprema de Justicia, casación civil de 30 de julio de 2008, exp. 11001-3103-036-1999-0145801, M.P. William Namén V. 18 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 de una simple entrega –dare rem– de dinero, por la del reconocimiento de una prestación de hacer (obra excavación mecánica) como contraprestación del precio de unos inmuebles (locales comerciales) que en el futuro se construirían.
Esa circunstancia atiende a un acuerdo de voluntades, que se reitera, no solo involucra a las partes, sino también a terceros ajenos a este proceso, lo cual extralimita los contornos de este asunto de acción de protección al consumidor, pues como explicó el funcionario a quo, habría la necesidad de verificar que en efecto el contrato de obra de excavación se cumplió en su totalidad y a satisfacción, tanto más cuando se trata de un supuesto expresamente introducido en los contratos de encargo fiduciario materia del sub judice. 7.
Adujo la parte apelante que todo lo relacionado con el contrato de obra es una cuestión no planteada en la demanda y que no forma parte del objeto litigioso, de allí que un pronunciamiento sobre el particular sería incongruente. Empero, tal argumento no encuentra acogida, porque la demandada específicamente formuló las excepciones alusivas a que el valor de los ‘aportes’ no eran reales y que las demandantes no podían alegar a su favor su propia culpa, puesto que al margen de la imprecisión conceptual sobre la “realidad” o no del aporte de $952.000.000, en todo caso son medios defensivos que aluden a que las sociedades actoras sabían y eran consientes de que ese valor en verdad no fue un pago en dinero, sino que obedeció a un negocio a modo de “cruce” de cuentas en atención a unas obras de excavación en el terreno en donde se construiría el centro comercial, de modo que resultaba obvio que la Fiduciaria (como ella misma excepcionó) no recibió sumas líquidas de dinero que debiera 19 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 administrar por encargo fiduciario y de allí que el reproche de responsabilidad por el mal manejo o administración carezca de sustento fáctico.
En consecuencia, esa circunstancia sí forma parte del objeto litigioso del sub judice, en atención a que el art. 281 del Cgp dispone que la “sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” (se resalta). 8.
Allegaron las demandantes el certificado de “pago industrial”12 de 21 de diciembre de 2015, por el cual el gerente de la Promotora Marcas Mall Cali Sas informó a Acción Fiduciaria que “certifico que la empresa Vías S.A. cumplió con las condiciones pactadas en la cláusula cuarta del Otrosí No. 1 al contrato de excavaciones mecánicas incluyendo corte, carga, transporte y disposición final de sobrantes para la obra denominada complejo comercial marcas mall suscrito el día veinticuatro (24) de Febrero de 2015 correspondientes a la adquisición de locales 1065, 1-066 y 1-067 en contraprestación por la ejecución del contrato mencionado”.
“Por lo anterior expuesto solicitamos se haga efectivo el pago industrial para cada uno de los locales adquiridos según relación”. También anexaron los correos electrónicos por los cuales se envió dicho documento a la Fiduciaria, la que a su vez reconoció que tomó nota de 12 Folio 20, consecutivo 125, cuad. ppal. 20 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 esa información en los respectivos encargos fiduciarios, de allí que haya expedido constancias de aportes que incluían esos valores13.
Sin embargo, como puede observarse dicha prueba emanada de un tercero alude a supuestos y circunstancias que concierne precisamente a un contrato de obra, el cual ni siquiera fue aportado a este juicio y cuyos contratantes no son parte de este proceso, aunado a que –como especificó el a quo– su veracidad quedó en duda con el interrogatorio del representante legal de la demandante Inversiones Gavel Sas, ítem sobre el cual nada dijo la parte apelante en la sustentación del recurso.
En efecto, en audiencia de 16 de diciembre de 2024 los representantes de las demandantes coinciden en afirmar que ambas empresas, junto con Vías S.A. forman parte del mismo grupo familiar, de allí que tengan conocimiento de todos los pormenores de la negociación, en particular por el contrato de obra de excavación mecánica. Allí el representante de Inversiones Gavel Sas, al preguntársele sobre los problemas del proyecto Marcas Mall y la paralización de las obras, explicó que los trabajos de excavación no se terminaron por completo, “todavía faltaba por excavar, todavía falta por excavar y lo suspendieron…, nosotros teníamos ejecutado cerca de 2.800, cerca del 60% estaba como ejecutado y tenía unos problemas, creo que Acción ahí tenía un tema de negociación de un lote adicional que había ahí dentro del proyecto, entonces dijeron que iban como a suspender y entonces nos decían, ya vamos a empezar, ya vamos a empezar, y así fue dilatando el tiempo hasta la fecha y bueno…”14. 13 14 Folios 21 a 25, consecutivo 008, cuad. ppal. 1h17mm14ss, consecutivo 117, cuad. ppal. 21 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 Conforme a esas pruebas, la verificación de aportes por $952.000.000 como si se trataran de recursos líquidos no sujetos a condición o que no puedan discutirse según aduce la parte apelante, son alegaciones que no tienen acogida, puesto que el funcionario a quo de ningún modo podía ignorar u obviar una prueba tan relevante como aquel reconocimiento de la situación subyacente, tanto más cuando el caso Marcas Mall ha tenido abundante litigiosidad en los estrados judiciales, precisamente por el mal manejo de los recursos y falta de liquidez que conllevaron a la paralización de los trabajos para la construcción del centro comercial. 9.
Ahora bien, es claro que para los contornos de este asunto de protección al consumidor, la actividad probatoria fue deficiente en relación con la mencionada obra de excavación, aunque resulta entendible puesto que las otras personas jurídicas relacionadas con dicho contrato no fueron vinculadas a este litigio y ni siquiera se les solicitó testimonio, aunado a que –se reitera– brilla por su ausencia en el expediente el respectivo soporte documental (contrato de obra) al que por demás los encargos fiduciarios del sub judice hacen expresa mención y remisión. De allí que el funcionario a quo, de manera prudente hubiera determinado que si bien –en principio– entre las partes se había configurado una relación de consumo financiero, esta característica no podía predicarse respecto de los específicos aportes de $952.000.000 denominados como “pago industrial”, en la medida en que involucran hechos que pueden estar sujetos a discusión y litigiosidad en otro escenario judicial.
En efecto, contrario a las afirmaciones de la apelación, el hecho de que en este juicio no hayan tenido acogida las pretensiones por los referidos 22 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 $952.000.000, no implica que los derechos que pudieran tener las demandantes sobre el particular los hayan perdido, visto que el real entendimiento de la sentencia apelada solo concita a que se trata de un aspecto que debe resolverse por otros mecanismos legales, tanto más cuando se tiene conocimiento, según informó la demandada en su interrogatorio, que están en curso trámites de liquidación del patrimonio autónomo y de la sociedad promotora, en los que nada obsta para que las actoras reclamen sus derechos conforme a las particularidades anotadas. 10.
Insiste la parte apelante que las certificaciones expedidas por la Fiduciaria sobre los aportes en cada encargo fiduciario mencionan cifras de dinero, de manera que bien podía entenderse que todos son recursos líquidos por los cuales tendría que responder la demandada. Sin embargo, como viene de explicarse, desde las mismas estipulaciones contractuales de los encargos fiduciarios queda claro que el valor de $952.000.000 no podría considerarse como recursos líquidos (dinero), tanto más cuando las demandantes suscribieron esos contratos con tales precisiones, motivo por el que las constancias que posteriormente expidió la fiduciaria solo pueden entenderse a modo informativo que no detallado de la situación de cada encargo.
Y si bien los representantes legales en su interrogatorio hicieron mención a que ellos habían entendido que al margen del contrato de obra todos los aportes debían estimarse como recursos líquidos, el funcionario a quo dio la oportunidad, mediante el decreto oficioso de pruebas, que adosaran elementos de juicio que corroboraran sus dichos, lo cual no hicieron, sino que, por el contrario, allegaron documentos que corroboran que se trató de un pago de connotaciones distintas a la de una obligación pecuniaria en la que no se utilizó ningún tipo de moneda fiduciaria (pesos). 23 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 En consecuencia, de un análisis en conjunto de las pruebas, tal como fue dilucidado por el funcionario a quo, es claro que las certificaciones expedidas por la fiduciaria son meramente informativas, sin que detallaran que parte de los recursos fueron en dinero y otros a título de “pago industrial”; de modo que en el curso de este proceso, quedó demostrado con otras pruebas que en efecto habían $952.000.000 que correspondían a una prestación obligacional relacionada con un contrato de obra, lo cual no pueden desconocer los demandantes, pues se reitera una vez más, ellos sabían de las condiciones de pago relacionadas con esa cifra y así lo suscribieron. 11.
Citó la parte apelante la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, de 27 de julio de 2021, rad. 11001 31 99 003 2018 01180 01, verbal de protección al consumidor de Carmen Faride Hazzi Maglioni contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., puesto que –en su parecer– dicha providencia determina que las certificaciones expedidas por la fiduciaria son prueba de que se hicieron los aportes en dinero característico de una relación de consumo.
Empero, analizada la decisión de aquella otra controversia, se encuentra que la respectiva Sala de Decisión del Tribunal no hizo alusión a que las certificaciones de aportes expedidas por la Fiduciaria constituyan prueba irrefutable, como ‘prueba reina’ o única, y no podría ser así, pues memórese que en la legislación procesal impera el principio de la libertad de los medios de prueba (art. 165 del Cgp).
Además, en ese caso de la señora Hazzi traído a colación por las apelantes, figuraban no solo las certificaciones de la Fiduciaria, sino que también había en el expediente “copias de los recibos de consignación 24 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 que muestran los pagos que efectuó la demandante…”, de allí que el Tribunal, en ese caso, haya adoptado la decisión respectiva con base en una valoración en conjunto de las pruebas y no solo con las aludidas certificaciones.
Para los contornos de este asunto, igualmente el a quo hizo una valoración en conjunto de las pruebas, que como viene de explicarse permiten afirmar que el monto de $952.000.000 no correspondieron a aportes líquidos de dinero por parte de las demandantes, sino que obedeció a un cruce de prestaciones obligacionales relacionadas con un contrato de obra que escapa de los linderos de la acción de protección al consumidor de competencia de la Superintendencia Financiera con funciones jurisdiccionales.
Agrégase que de un rastreo de la jurisprudencia relacionada con encargos fiduciarios para proyectos inmobiliarios como el de Marcas Mall, no se encontraron –y las apelantes tampoco reseñaron– casos similares por los cuales contratistas o subcontratistas de obra hayan pactado que, como pago o contraprestación de sus trabajos, se les reconociera derechos fiduciarios en encargos de fiducia individual para adquisición de locales comerciales en el mismo proyecto constructivo en el que realizaran obras, de allí que este asunto tenga connotaciones distintas a otros procesos, que conlleva a que se adopte una decisión diferente, como la adoptada por el funcionario a quo y que aquí se confirmará. 12.
Mencionaron las apelantes que, si se trata de falta de competencia de la Superintendencia para dirimir este asunto vista la relación de los encargos fiduciarios con un contrato de obra, procedía decretar la nulidad de lo actuado. 25 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 Empero, adviértese que ninguna de las partes presentó solicitud de nulidad, de allí que tal aspecto procesal haya quedado al margen de este recurso de apelación de la sentencia de primera instancia; además, recuérdase que la demanda no solo fue presentada en razón de los aportes en industria de $952.000.000, sino que se formuló de manera agregada y sin distinción, por una suma que también involucraba el aporte en dinero de $573.057.365 que fue materia de una conciliación parcial sobrevenida en el curso de este proceso y en ejercicio de las facultades y competencias jurisdiccionales del funcionario a quo.
Incluso, se reitera, la decisión de primera instancia no alude a que las demandantes carezcan del derecho a reclamar $952.000.000, solo que el a quo especificó que ésta no es la vía o mecanismo judicial para hacerlo, determinación que excluye cualquier vicio de nulidad. 13. Como corolario, se impone la confirmación de la sentencia apelada y se condenará en costas de segunda instancia a la parte recurrente por imperativo del art. 365, numeral 3º del Cgp, a favor de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, proferida el 4 de abril de 2025 por la Superintendencia Financiera.
Se condena en costas de segunda instancia a la parte apelante a favor de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. El magistrado sustanciador fija como 26 27 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 01678 01 agencias en derecho la suma de $2.200.000. Liquídense (art. 366 del Cgp).
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA JUAN CARLOS CERÓN DÍAZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 99 003 2023 01678 01 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Juan Carlos Ceron Diaz Magistrado Sala 002 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a9090865abe0ef7337dea07ce6af298ac1cdcbe47c34729791679b29d74ad7ae Documento generado en 28/11/2025 09:43:49 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica