REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por MERCEDES MELO GARCÍA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES), la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (en adelante PORVENIR S.A.), la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (en adelante PROTECCIÓN S.A.) y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (en adelante COLFONDOS S.A.) tramitado bajo el radicado No. 05001-31-05-003-2021-00408-01.
AUTO De conformidad con el memorial de sustitución de poder, allegado vía correo electrónico junto con los alegatos de conclusión de segunda instancia por parte de la sociedad UNIÓN TEMPORAL LITIS UT 2023 quien representa judicialmente los intereses de Colpensiones en este proceso, se procede a reconocer personería a la abogada Leidy Verónica González López identificada con C.C. No. 44.006.250 y portadora de la T.P. No196.444 del C.S de la J, para que represente dicha AFP como apoderada sustituta.
El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos. 1.
ANTECEDENTES: La demandante pretende con la presente acción judicial, se declare la ineficacia de su traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante RPM) administrado por Colpensiones.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones relata la actora, que nació el 2 de marzo de 1962, y que laboró para la Escuela Superior de Administración Pública entre el 1 de agosto de 1991 y el 20 de noviembre de 1992, cuyos aportes se realizaron en CAJANAL, y estando en ese fondo, en el mes de mayo de 1994 fue trasladada al RAIS a través de la AFP Protección S.A., quien le brindó una asesoría incompleta, omitiendo el deber que les asistía de brindar una asesoría integral, completa y mostrarle los beneficios, inconvenientes, ventajas, desventajas y perjuicios.
Manifiesta que posteriormente se trasladó a Porvenir S.A., luego a ING hoy Protección S.A., y finalmente a Colfondos S.A., fondos de pensiones que tampoco le brindaron una adecuada asesoría. Aduce que el 14 de mayo de 2021, presentó reclamación ante Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A., solicitando la anulación de la afiliación, petición que fue negada por cada uno de los fondos.
2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: La oficina judicial de primera instancia, despachó de manera desfavorable las pretensiones como fueron solicitadas en la demanda, y en su lugar declaró que Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., faltaron a su diligencia debida de buen consejo, declarando que esas AFP no cumplieron con su obligación de dar información clara, veraz y oportuna a la actora, y que dicha falta de información le causó un grave perjuicio económico en la mesada pensional, declarando además la responsabilidad profesional y constitucional de Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. ante el incumplimiento de la obligación indebida de buen consejo.
Seguidamente declaró la inaplicación constitucional de pérdida del RPM de la accionante, cuando se trasladó del ISS al RAIS, y en su lugar declaró que la demandante sigue inmersa en el RPM, pero a cargo de la AFP Colfondos S.A., y absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones. Acto seguido ordenó a Colfondos S.A. que dentro del mes siguiente a la fecha en que la demandante cumpla los requisitos, se le reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPM, asimismo que al mes siguiente a que reconozca, liquide y pague la 2 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 pensión de vejez, solicite por escrito a Colpensiones la elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional.
También le ordenó a Colpensiones que, dentro de los dos meses siguientes a la fecha que se lo solicite Colfondos S.A., elabore dicho calculo actuarial con miras a subrogación pensional, y en el mes siguiente Colfondos lo cancelarán a Colpensiones. Seguidamente ordenó a Colfondos S.A. que, hasta tanto no reconozca, liquide y pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a Colpensiones, deberá continuar pagando las mesadas pensiones bajo el RPM a la demandante.
También autorizó a Colfondos S.A. a recobrar por escrito a Porvenir S.A. el 14%, y a Protección el 23% del valor del cálculo actuarial. Finalmente autorizó a Colfondos S.A., a enjugar parte del cálculo actuarial pensional que se le ordena pagar a favor de Colpensiones tomando para sí el valor de los ahorros pensionales del demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros de este.
En cuanto a las excepciones propuestas por las entidades demandadas, no prosperan, excepto la de “e intransimibilidad de la responsabilidad” propuesta por Colpensiones. Para fulminar la condena el a quo argumentó que la ineficacia de los actos jurídicos en Colombia debe ser declarada cuando una autoridad observa que ha sido violentado un derecho social fundamental.
Que cuando la ineficacia de un acto jurídico o la nulidad de ella es declarada por traer efectos adversos a una de las partes, se entra a una institución propia del derecho denominada el principio de relatividad de los actos jurídicos que benefician o perjudican a los que han participado en él, no a los terceros. Arguye que Colpensiones es un tercero absoluto frente al acto jurídico de traslado, porque ni la constitución, ni la ley le obliga a estar atento a ese acto jurídico y, por lo tanto, las consecuencias negativas de la ineficacia del traslado no tienen por qué recaer en esta entidad y obligarle a reconocer una pensión pues habría un detrimento patrimonial al Estado.
Luego adujo que, las actividades que realizan las administradoras de fondos de pensiones con carácter mercantil financiera realizan una actividad fiduciaria y que está definido por la jurisprudencia de décadas atrás que en ese contrato no hay una obligación de resultado, pero si ha exigido la ley y la jurisprudencia una obligación de medio que es la de cabal diligencia y asesoría a la persona que realiza el contrato de fiducia. La doctrina lo denomina como la obligación de diligencia debida o de buen 3 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 consejo y por lo tanto, cuando las administradoras de fondos de pensiones no dan información clara, veraz y oportuna al momento del traslado y a lo largo del proceso, conforme al artículo 10 del Decreto 720 de 1994 son responsables directamente por los perjuicios, por los daños, por el menoscabo al acceso a la seguridad social en pensiones que traiga el beneficiario, mas no a trasladar los dineros de la cuenta de ahorro individual sino a emitir un título pensional, y si la persona ya ha cumplido la edad obligar a la AFP a pagar la pensión como si fuera del RPM, mediante un cálculo actuarial pensional.
Finalmente, concluyó el juez, que no encuentra prueba alguna de que los fondos privados demandados hubieren entregado a la accionante una información clara, veraz y oportuna al momento del traslado. Por el contrario, dio plena validez al interrogatorio de parte, donde dispuso que los fondos privados le indicaron que debía trasladarse porque se pensionaría de manera anticipada, y con una mayor suma de dinero.
En este sentido, indicó que la consecuencia no es la ineficacia sino la inaplicación constitucional del régimen de prima media, por lo tanto, la pensión de vejez estará a cargo de Colfondos. Manifestó que la excepción de prescripción propuestas por las AFP demandadas no prospera en razón a que los derechos sociales fundamentales como son el acceso a la seguridad social no prescriben.
Y por último, condenó en costas a Colfondos S.A., fijando como agencias en derecho, la suma de $5.200.000.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN: La sentencia fue apelada en su orden por Colfondos S.A., Protección S.A., Porvenir S.A. y la parte demandante, de la siguiente manera: APELACIÓN DE COLFONDOS S.A. El apoderado judicial apela la sentencia de primera instancia solicitando sea revocada, y en su lugar se absuelva a su representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Señala que, dentro del interrogatorio de parte, la demandante indicó que trató de realizar el traslado dentro de la oportunidad pertinente, sin embargo, por falta de documentación no pudo realizarse, lo cual no es responsabilidad de esa AFP. Además de ello, la accionante afirma que la inconformidad se presenta solo por el valor de la mesada pensional. 4 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 Comenta que, según lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral, el deber de información nace a la vida jurídica con la primera afiliación al RAIS, situación que se generó en el presente caso en el año 1994 con Protección S.A., siendo esta AFP quien tenía el deber de asesorar a la demandante.
Agrega que Colfondos S.A. ha garantizado el derecho de retracto, sin que la demandante realizara esta actuación; la que ha venido afiliada por más de 20 años, y en ningún momento realizó el traslado al RPM, lo cual vino a realizar un día antes de cumplir la edad máxima para hacerlo, reiterando que no existe responsabilidad de la AFP al haberlo negarlo por faltar algún documento.
Referencia que no procede la devolución de los gastos de administración como una indemnización adicional, pues si la demandante hubiese permanecido en el RPM, igualmente se habría causado el 3% para poder sufragar esos gastos de administración. En tal sentido, ordenar la devolución de esos dineros, es un enriquecimiento ilícito en favor de Colpensiones, pues esa entidad ya no tendrá que asumir el pago de ese 3%, quedándose así con estos recursos.
Por otro lado, ordenar esta devolución conllevaría un detrimento en la situación financiera, lo cual sería contrario al artículo 48 de la Constitución Política. También recuerda que ese porcentaje no sirve solo para el cobro de la administración, sino que sirve para cubrir los seguros previsionales que, por disposición de la ley, sirve para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, así como las incapacidades y auxilios funerarios.
Aduce que ordenar a la indexación de las sumas mencionadas, es imponer una sanción adicional, pues con los rendimientos que se han venido obteniendo en la cuenta de ahorro individual, superan la pérdida adquisitiva del valor en el tiempo. Expone que la condena en costas debe ser asumida por el primer fondo al cual fue afiliada la demandante.
APELACIÓN PROTECCIÓN S.A. El apoderado de Protección S.A. apela la sentencia de primera instancia, solicitando sea revocada, argumentando que no se declaró la ineficacia conforme el precedente de la Corte Suprema de Justicia, consistente en que las cosas vuelven a su estado antes del traslado, esto es que la accionante vuelva al RMP, por lo tanto, condenar a Protección S.A. al reconocimiento de parte de la pensión de vejez bajo los parámetros 5 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 del régimen de prima media, y posterior al a subrogación por parte del Colpensiones pagando un título pensional, no es propio de la ineficacia. Dice que en la demanda no se pretendió que Protección S.A. pagara la pensión de vejez a título de responsabilidad profesional o perjuicio, de modo que el funcionario de primer grado está alterando sustancialmente el principio de congruencia, y su decisión carece de sustento normativo.
En ese sentido, imponer dicha carga resulta excesivo, legal y constitucionalmente, pues se desconoce la naturaleza del RAIS. Igualmente menciona que se violaría el principio de sostenibilidad financiera contemplado en el artículo 48 de la carta magna, ya que en el RAIS la pensión de vejez se liquida de manera diferente al RPM, y los requisitos no se pueden equiparar, y traería como consecuencia necesaria que Protección asuma de su propio patrimonio las mesadas pensionales, y ello llevaría a su insolvencia. Aduce que si bien el artículo 50 del CPT y la SS, otorga al juez laboral facultades extra y ultra petita, estas no permiten al juez decidir caprichosamente, sino con base a hechos probados y debatidos dentro del proceso.
En el caso bajo estudio, la indemnización de perjuicios ordenada, no fue una situación presentada en la demanda, y, por ende, no se dio la oportunidad de debatirla al descorrer traslado, excediéndose las facultades otorgadas en la mentada normatividad. La Corte Suprema de Justicia, ha estudiado el tema de los perjuicios, estableciéndose que proceden únicamente cuando el accionante ya se encuentre pensionado, más no si se tiene el estatus de afiliado, en tal sentido, no existe ningún fundamento para esa condena, mencionando sentencia SL373 de 2021, indicando que dichos perjuicios pueden verse afectada por la prescripción, y para el caso del pensionado, inicia desde el momento que adquirió el estatus, sin embargo, el a quo omitió analizar el fenómeno extintivo frente a la indemnización de perjuicios.
En este sentido, en el evento confirmarse la decisión, se deberá tener en cuenta que la acción de reparación de perjuicios, se encuentra afectada por la prescripción, al haber transcurrido más de 3 años desde la celebración el acto de afiliación al RAIS. Sobre el mismo tema, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las AFP tienen invertida la carga de la prueba en lo atinente al deber de información, pero no existe precedente relativo a que también e invierte la carga de la prueba cuando se solicitan perjuicios.
Por ello, la parte demandante debía probar los perjuicios. La condena, más que proteger a la demandante en lo relativo a la indemnización de perjuicios, va encaminada al reconocimiento de los perjuicios en favor de Colpensiones, pero dicha 6 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 entidad intervino en calidad de codemandada y no como demandante, por consiguiente, cualquier indemnización de perjuicios a su favor, no puede ser ordenada, sino que debía acudir ante la jurisdicción si considera que le asiste derecho a reclamar algún perjuicio.
Depreca revocar las costas, pues la condena impuesta por el a quo. APELACIÓN DE PORVENIR S.A. La acudiente judicial de Porvenir S.A., solicita sea revocada en su totalidad la sentencia de primera instancia, por cuanto el fondo cumplió a cabalidad el deber de información teniendo en cuenta el alcance y las precisiones para el momento de afiliación en 1999, lo cual se encuentra probado con la suscripción del formulario de afiliación, de forma libre y voluntaria, documento que no fue tachado de falso dentro de la oportunidad procesal.
Argumenta que la demandante adelantó el traslado en 1994 ante otro fondo del RAIS, esto es Protección S.A., y para la época no existía una prueba diferente al documento de afiliación, máxime que la asesoría se podía presentar de forma verbal. Adiciona que, dentro de los plazos exigidos en la ley, la demandante podía retornar al RMP si lo deseaba, pero ello no fue adelantado.
Menciona que no puede alegar ausencia de información y se indilguen unas responsabilidades, referenciando para ello el artículo 9 del C. Civil, el cual indica que la ignorancia de la norma no justifica una responsabilidad, y el consumidor financiero tiene unas obligaciones según lo dispone el Decreto 2555 de 2010. Tampoco se puede desconocer el principio de confianza legítima y la buena fe al momento de la vinculación, máxime cuando la demandante ratifica su voluntad de permanecer en el RAIS al suscribir formularios con otros fondos, además porque nunca manifestó inconformidad con los rendimientos, pero sí estuvo beneficiada.
Resalta que se está vulnerando el principio de congruencia, toda vez que la sentencia no se encuentra en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda, y el juez condena al reconocimiento de una pensión y declara una responsabilidad constitucional por pretensiones por él adicionadas en la fijación del litigio, vulnerándose el derecho de defensa y contradicción, pues según lo realmente solicitado, conllevaría a la declaratoria de ineficacia de un traslado pensional. 7 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 Afirma que una acción indemnizatoria donde medie una responsabilidad, deberá ser cierta y comprobada, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL6497 del año 2015, y en tal sentido, la demandante ni siquiera tiene un derecho pensional consolidado, por lo cual no puede alegarse criterios de responsabilidad de los fondos privados.
Comenta que no se estudió y valoró lo relativo propiamente a la ineficacia de traslado, y no se tuvo en cuenta que la demandante ratificó su voluntad de permanecer en el RAIS con los múltiples traslados de fondos, oportunidades donde recibió información sobre términos y condiciones. Y finalmente señala su desacuerdo con la condena en costas, pues las mismas resultan contrarias, teniendo en cuenta que no es posible generar un recobro, pues no fue la administradora quien conllevó al traslado de régimen pensional, sino un traslado de fondo, y Porvenir S.A. no podía negarse a la solicitud efectuada por la demandante.
APELACIÓN DEL DEMANDANTE. La apoderada de la actora argumenta en su apelación que debe declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS debido a la falta de información adecuada al momento de la afiliación. Sostiene que, como consecuencia de esta ineficacia, el reconocimiento y pago de la pensión está a cargo de Colpensiones bajo las reglas del Régimen de Prima Media, pues es la AFP autorizada.
Señala que no es posible ordenar a Colfondos reconocer la pensión según las reglas del RPM, ya que las prestaciones en el RAIS se liquidan de manera diferente, tomando en cuenta el capital ahorrado por el afiliado, los rendimientos generados y, en caso de que aplique, el bono pensional. Expresa que no puede aplicarse la figura de la subrogación pensional, como lo determinó el juez de primera instancia, y al ordenarse a Colfondos reconocer la pensión de vejez, pues se cambia la naturaleza de cada uno de los regímenes pensionales existentes, y desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia frente a los casos de ineficacia, más cuando fue probado que los fondos no le proporcionaron la debida información al momento de los traslados, y que Colfondos fue quien negó a la accionante el traslado nuevamente a Colpensiones, pues al momento de la solicitud, no se contaba con el Registro Civil de Nacimiento de su hija. 8 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 Por lo anterior, concluye que es procedente la declaratoria de ineficacia del traslado, debiendo volver las cosas a su estado anterior, dejando su afiliación activa en el RPM, y como consecuencia, Colpensiones es quien debe reconocer y pagar la pensión de vejez cuando la demandante lo solicite.
4. DE LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA: Corrido el traslado para alegar en esta instancia los apoderados del demandante, de Colfondos S.A., Colpensiones y Porvenir S.A. allegaron escritos de alegatos, anotando resumidamente lo siguiente: ALEGATOS DEL DEMANDANTE. Asevera que es procedente declarar la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, como quiera que en el proceso la entidad demandada no logró demostrar que se otorgó una información clara y completa, respecto de las desventajas y ventajas que el traslado le reportaría a la demandante, pues como se evidencia el único documento que se aportó respecto a la información dada fue la copia del formulario de afiliación, quedando así, demostrado que la administradora de fondos de pensiones demandada faltó al deber legal impuesto en el literal d del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que hacen referencia a la obligación de los fondos de suministrar una información suficiente, amplia y oportuna respecto del traslado con el fin de generar decisiones informadas, que el artículo 12 de la ley anteriormente nombrada además preceptúa que la misma se debe brindar a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.
Referencia al respecto, las sentencias, SL19447-2017, SL17595-2017, SL1689-2019 y SL14522-2019. Expone que esta sala de Decisión, en sentencia del 11 de agosto de 2023 dentro del proceso ordinario laboral No. 050013105003202000106-01, manifestó que es procedente la declaratoria de la ineficacia de la afiliación y/o traslado del RPM al RAIS, pero no como consecuencia de la inaplicación constitucional del acto jurídico de traslado, sino debido a que dicho acto nunca nació a la vida jurídica dado que adolece del consentimiento debidamente informado que debía tener la demandante al momento de suscribirlo conforme lo establece el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993. 9 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 Finalmente, solicita condenar en costas en esta instancia a las demandadas.
ALEGATOS DE COLFONDOS S.A. Si lo que se pretende es declarar la ineficacia que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esta norma sin lugar a interpretaciones distintas establece que cualquier persona natural o jurídica, que hubiera realizado actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado, se haría acreedor a una multa administrativa impuesta por el Ministerio de Trabajo.
Si bien menciona que, quedará sin efecto la afiliación, no hace referencia si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículos 1740 y subsiguientes, por un principio básico de derecho, cual es el de la inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes disposiciones legales para resolver un asunto en concreto.
La Corte Suprema de Justicia realiza una mixtura para poder resolver las ineficacias de los traslados de régimen pensional, por cuanto acude a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993- para decir que el acto jurídico de traslado es ineficaz, pese a que nada dice este norma al respecto y, para establecer los efectos de esta “ineficacia”, acude a disposiciones del Código Civil, sin igualmente tener en cuenta que este compendio normativo consagra los presupuestos para que se declare la nulidad de un acto o contrato y no la ineficacia del traslado pensional.
En este asunto, ninguno de estos presupuestos legales, se alegaron ni menos resultaron demostrados en el proceso, pues obligatorio es mencionar que el formulario de afiliación suscrito por la parte actora, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que, la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Cabe resaltar que, a la parte actora también le asistía el deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios que deseaba contratar o utilizar, luego, tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional con Colfondos S.A., teniendo también la 10 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 obligación de exigir las explicaciones verbales o escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibilitaran la toma de decisiones informadas.
EXIGIBILIDAD DEL DEBER DE INFORMACIÓN ATENDIENDO A LA NORMA VIGENTE. Trae a colación sentencia SL1452-2019, donde la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para exponer que se destaca que la obligación de información, en el periodo comprendido entre 1993 y 2003, consistía en comunicarles a los potenciales afiliados toda la información que tuviera por objeto: (i) lograr una selección libre y voluntaria del régimen pensional al que quisieran pertenecer; y (ii) garantizar la transparencia de la operación. Su alcance se limitaba, entonces, a poner en conocimiento de los afiliados todos los hechos o circunstancias relativos al traslado al RAIS, en aras de que el afiliado contara con los elementos de juicio necesarios para que, de manera autónoma, pudiera valorar y comparar las distintas alternativas que le ofrecía el mercado y así decidir, de forma libre y voluntaria, si optaba por permanecer vinculado al RPM, o si, por el contrario, le resultaba más provechoso trasladarse al RAIS.
Por consiguiente, se estima que el deber de información a cargo de las AFP se satisfacía al comunicarle al afiliado, de forma clara, completa y veraz: (i) en qué consistía, cómo operaba y cuáles eran las características propias del RAIS; (ii) los requisitos que debían cumplirse para obtener una pensión en este régimen; (iii) las distintas modalidades de pensión a las que podía aspirar; y (iv) los derechos y las obligaciones que surgían para el afiliado.
En resumen, para efectos de atribuir responsabilidad y dar lugar a una indemnización, el requisito del incumplimiento del deber de información a cargo de las AFP implica que el demandante deba: (i) Acreditar en el proceso que no se suministraron los datos objetivos sobre el RAIS, o que la información estaba incompleta o era falsa, de manera que se le impidió al afiliado tomar una decisión libre y voluntaria.
Para el periodo de 1993 a 2003 este requisito debe valorarse de acuerdo con el contenido del deber de información en los términos en que fue delimitado por los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Estatuto Orgánico Financiero, en su redacción original. (ii) La falta de asesoría o consejo, que se concreta en realizar una comparación de las ventajas y desventajas entre los distintos regímenes pensionales, no es constitutiva de incumplimiento obligacional, pues no era un deber exigible para las AFP en la época en la que se realizaron los traslados de régimen pensional objeto de análisis.
En este 11 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 sentido, debe alegrase la aplicación retroactiva de la ley para exigir que en el primer periodo la AFP deba demostrar que cumplió con el estándar de asesoría, y que, por tanto, realizó un análisis comparativo de la situación del afiliado en cada uno de los regímenes del sistema pensional, exigencia que se estableció únicamente a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009, en concordancia con el Decreto 2241 de 2010.
DEL DERECHO DE RETRACTO. Colfondos S.A. siempre le garantizó a la parte demandante la posibilidad de retornar al régimen de prima media y además, sin que la demandante ejerciera esta facultad, lo que debe valorarse como negligencia de su parte. DEL DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA. La señora Mercedes Melo García, luego de recibir la información necesaria y suficiente, que pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPMPD, decidió escoger el régimen de ahorro individual, hecho que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación con mi representada, documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo 54 del CPT.
DE LA ACREDITACIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. Colfondos cumplió con la carga procesal impuesta pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto, en la medida que, aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; además, pese a que la parte demandante jamás estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al RPMPD, permaneció en el RAIS, lo que sin duda al menos debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en él. DE LA IMPOSICIÓN DE CARGAS PROBATORIAS INEXISTENTES.
Para cuando se celebró el acto jurídico de vinculación con la demandante, Colfondos únicamente debía dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de vinculación, sin que, también tuviera la necesidad de registrar en documentos o a través de testigos o cualquier otro medio de prueba que, le suministró la información 12 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 necesaria y objetiva acerca de las condiciones, y requisitos para acceder a la pensión de vejez a los futuros afiliados.
Entonces, en forma palmaria se le imponen a las AFP cargas inexistentes, pues la misma Corte, establece que, el querer eventual, futuro, en cierne de las leyes fue colocar en “cabeza de las administradoras” el deber de información; es decir, para el momento de la celebración de los actos jurídicos de traslado pensional NO EXISTÍA la obligación de suministrar la información con el alcance que se despliega hoy en la jurisprudencia, esto es que, el afiliado comprenda se le traslada también a las AFP la responsabilidad del acto personal de lo entendido un tema que, ni siquiera versados en materia laboral logran abarcar, dada la complejidad técnica del asunto, como lo acepta la misma Corporación en el citada decisión. DEL DEBER DE REALIZAR ANÁLISIS CRÍTICO Y EN CONJUNTO DE LAS PRUEBAS EN CADA CASO.
La primera instancia, sin realizar el análisis en conjunto y crítico de estas pruebas como lo ordena el artículo 60 del C.P.T y S.S., el juzgador de primera instancia declaró la nulidad y/o ineficacia de traslado de RPM al RAIS efectuada por la AFP, sin consideración a las normas antes referidas del ordenamiento civil, relacionadas con la validez de los negocios jurídicos a las cuales debemos acudir por ausencia de reglas legales en materia laboral-, desconocimiento que, «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales», como lo señala el artículo 1602 del Código Civil y, están llamados a producir consecuencias respecto de quienes los celebran, reglas básicas de la teoría de las obligaciones.
DE LA DIFERENCIA LEGAL DE LA INEFICACIA Y LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y SUS EFECTOS. Referencia la sentencia C-345 de 2017, resaltando algunos apartes donde se dispone que no puede confundirse la ineficacia de un acto jurídico con la nulidad absoluta, como de manera general se hace, en la medida que: “Bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.
Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.” 13 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 Luego, “la ineficacia en sentido estricto se presenta en aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna naturaleza sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido”.
Ahora, en el caso hipotético de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no puede olvidarse que, el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos (…)”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma.
DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA H. SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO PENSIONAL. En forma reiterada la Sala de Casación Laboral ha explicado que, los efectos de declarar la ineficacia del traslado pensional se insisten no existe norma que prevea tal situación, ya que lo más aproximado es la ineficacia de la afiliación con las sanciones administrativas que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es hacer la ficción de que el acto jurídico de traslado jamás existió. De manera que, una construcción lógica y congruente es que, si el acto jurídico del traslado no existió porque el afiliado jamás dejó de pertenecer al RPMPD, se debe ordenar en esta clase de procesos, la devolución de los aportes con los rendimientos que ese sistema le produciría al afiliado, pues entenderlo de otra manera es contrariar nuevamente lo dispuesto en las normas referentes a los efectos de la ineficacia de los actos jurídicos.
Basta leer apartes de la mentada sentencia SL1637-2022. PROHIBICIÓN LEGAL DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. La Ley 100 de 1993, art. 13, modificado por Ley 797 de 2003, art. 2, somete el traslado de los regímenes pensionales a dos restricciones a saber. La primera es un tiempo mínimo de permanencia en el régimen que se ha escogido como requisito para trasladarse.
Así, para efectuar un cambio del RAIS a RPMPD o viceversa, el afiliado deberá cumplir el requisito de permanencia de mínimo cinco (5) años en cada uno para poder trasladarse. 14 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 La segunda restricción fue creada por la Ley 797 de 2003 consistente en que el afiliado no podrá trasladarse de régimen pensional, si le faltan 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Es decir, si el afiliado hombre llega a cumplir 52 años y la mujer 47 años ya no podrá realizar un traslado de régimen. Debe tenerse en cuenta que, la demandante durante todos estos años de afiliación al RAIS contó con varias oportunidades para revertir su decisión de cambiar de régimen pensional, de lo cual solamente es posible concluir que siempre mantuvo un interés en mantenerse vinculado a este régimen pensional, pues de lo contrario, hubiese optado por trasladarse al RPM.
DE LA BUENA O MALA FE DE LAS PARTES EN LAS RESTITUCIONES MUTUAS. De acuerdo con el artículo 1746, “(…) En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.
DEVOLUCIÓN DE RENDIMIENTOS FINANCIEROS. Hay que tener en cuenta que, si bien el a quo declaró ineficaz el traslado, esta afiliación lleva un largo tiempo, y mientras la afiliación permaneció vigente, la realidad es que ello produjo efectos jurídicos validos hasta hoy, por lo que en razón a dicha validez se originaron los rendimientos que se solicitan trasladar a Colpensiones.
Luego, en atención al principio de la congruencia del artículo 281 del C.G.P, al no haberse discutido y menos probado la mala fe de Colfondos S.A. en la celebración del acto jurídico de traslado, no puede condenarse a mi representada a “restituir a favor del afiliado y por ende de un tercero como es Colpensiones”, los rendimientos financieros que logró Colfondos por la gestión que adelantó en la administración de los aportes en el RAIS.
CONDENA A CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN Y SU PRESCRIPCIÓN. Si bien es cierto, no prescribe el derecho a la pensión, ni los aportes de los trabajadores, el valor de los gastos de administración no tiene esa misma naturaleza, pues son unos gastos de administración de una cuenta de ahorros, máxime cuando 15 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 estos no engrosan las cuentas del afiliado que se traslada al RPM, porque al RPM no se llevan cuentas de ahorros, sino que estos dineros van a un fondo común; adicionalmente, es claro que Colpensiones no administró la cuenta de la parte demandante durante la permanencia de la parte actora en el RAIS, pero sí se va a beneficiar de los rendimientos financieros generados por los fondos del RAIS, los cuales van a ser utilizados por todos los colombianos afiliados a la Colpensiones.
En consecuencia, es improcedente el reintegro de las cuotas de administración de la cuenta de ahorro individual habrían que considerar que están prescritos parcialmente porqué si bien es cierto no prescribe el traslado ni prescriben los aportes a pensiones lo cierto es que eso dineros no tienen esa misma naturaleza porqué son por unos gastos de administración por administrar unas cuentas de ahorro individual que han administrado por el tiempo en que el demandante ha estado afiliado al fondo a quien represento.
INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS IMPUESTAS. Teniendo en cuenta que dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFPS, está la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados, es incompatible y excluyente En ordenar la indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se han visto afectados por la inflación, por el contrario, han generado rendimientos muy superiores a los que garantiza el RPMPD.
Luego, ordenar que Colfondos S.A. indexe cualquier suma de dinero, es sin duda imponer una doble sanción, por cuanto sin hesitación alguna y sin que resulte necesario realizar ninguna operación matemática, los rendimientos financieros obtenidos por la gestión que adelantó mi representada a partir del acto jurídico informado que celebró el demandante con plenos efectos jurídicos, con creces, supera la posible pérdida del poder adquisitivo de los dineros del afiliado representados en los aportes pensionales.
DEVOLUCIÓN DE LAS PRIMAS DE SEGUROS. Tampoco se debe ordenar la devolución de las primas de seguros por cuanto la afiliada siempre estuvo protegida en las contingencias que ellas amparan. Imponer esta obligación es tanto como exigirle a cualquier compañía de seguros que, si no se presenta el siniestro amparado, debe devolver, trasladar, reintegrar el valor de la póliza pagada.
ALEGATOS DE COLPENSIONES: 16 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 Alega que debe presumirse válida la vinculación solicitada por la actora ante la AFP codemandada, y no es procedente declararla ineficaz, por cuanto el traslado efectuado de Colpensiones a Protección. Adicionalmente, no puede perderse de vista que la eventual afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media y el traslado de los aportes al régimen en mención, depende de la decisión favorable que previamente obtenga el accionante por parte de un Juez, respecto de la pretensión de declaratoria de nulidad y/o ineficacia de la afiliación al RAIS.
Asimismo, conforme lo estipulado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se señala, y toda vez que el 27-09-2021 (fecha de la admisión de la demanda), la demandante contaba con 59 años, no es posible el traslado de régimen. Ahora, cuando se declara la nulidad y/o ineficacia del traslado, según lo señalado por la Sala de Casación Labora, hay lugar a reintegrar la totalidad de la cotización, es decir: i) Recursos cuenta individual de ahorro, ii) Cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, iii) Rendimientos, iv) Anulación de Bonos Pensionales v).
Porcentaje destinado al pago de Seguros Previsionales y gastos de administración. ALEGATOS DE PORVENIR S.A. En parte alguna, se acreditó que la administradora del RAIS hubiese brindado una errada información a la actora al momento de afiliarse, siendo carga de quien aduce un perjuicio, demostrar no sólo su existencia, sino que el mismo está ligado a tal actuar, es decir, ese nexo de causalidad.
Menciona que el formulario de afiliación suscrito por la parte actora, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es, la selección libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Resalta que a la accionante también le asistía el deber de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional con Porvenir S.A.; que el fondo siempre le garantizó la posibilidad de retornar al régimen de prima media y además, dispuso los canales de comunicación suficientes para permitirle conocer las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, referentes 17 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 al funcionamiento, características y requisitos del régimen de ahorro individual con solidaridad; y narra que la señora Mercedes Melo García, luego de recibir la información necesaria y suficiente, que pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPMPD, decidió escoger el régimen de ahorro individual, hecho que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación. Porvenir cumplió con la carga procesal impuesta (pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba), en la medida que, aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; pues para cuando se celebró el acto jurídico de vinculación con la demandante, únicamente debía dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de vinculación, sin que, también tuviera la necesidad de registrar en documentos o a través de testigos o cualquier otro medio de prueba que, le suministró la información necesaria y objetiva acerca de las condiciones, y requisitos para acceder a la pensión de vejez a los futuros afiliados.
Comenta que en atención al principio de la congruencia de la sentencia (artículo 281 del C.G.P), al no haberse discutido y menos probado la mala fe de Porvenir S.A. en la celebración del acto jurídico de traslado, no puede condenarse a restituir a favor de un tercero los rendimientos financieros que logró por la gestión que adelantó en la administración de los aportes en el RAIS.
Tampoco se debe ordenar la devolución de las primas de seguros por cuanto el afiliado siempre estuvo protegido en las contingencias que ellas amparan. Refiere que teniendo en cuenta que dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFPS, está la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados, es incompatible y excluyente ordenar la indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se han visto afectados por la inflación, por el contrario, han generado rendimientos muy superiores a los que garantiza el RPMPD, por ello, ordenar la indexación de cualquier suma de dinero, es sin duda imponer una doble sanción.
5. PROBLEMA JURÍDICO PARA RESOLVER: El problema jurídico para resolver se circunscribe a establecer si la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz y de serlo, en qué términos y condiciones se debe realizar el traslado a Colpensiones del importe de las cotizaciones efectuadas en el RAIS por el demandante. 18 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 Tramitado el proceso en legal forma y por ser competente esta Corporación Judicial para conocer de la APELACIÓN de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las siguientes, 6.
CONSIDERACIONES: Primeramente, es necesario manifestar que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales la establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disponiéndose además en los Arts. 60 y 114 de esta ley, como en los arts. 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994 vigente para la época del traslado del demandante, que el traslado de régimen pensional debe partir de la cabal y completa asesoría que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, asesoría que ha de entenderse pedagógica, es decir, realmente entendible para cada persona conforme a su grado de cultura y su situación particular, pues los casos no presentan las mismas características o condiciones.
La jurisprudencia de la SCL de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia SL12136-2014 del 03 de septiembre de 2014, abandonando el concepto de nulidad del traslado, precisó que la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado lo convierte en ineficaz, por violentar la exigencia del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, sobre la obligatoriedad de que tal manifestación de traslado fuera libre y voluntaria y contempló, que de no ser así, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Tal posición, que constituye a la fecha la línea jurisprudencial de la SCL de la Corte Suprema de Justicia sobre dicho tema, ha sido ratificada de manera reiterada en todos los pronunciamientos emanados de dicha corporación, como en las sentencias SL1688-2019 y SL1689-2019, ambas proferidas el 8 de mayo de 2019, en las que, además la Corte fijó unas conclusiones jurisprudenciales en torno al tema de la ineficacia o nulidad de traslado de régimen, las que se resumen de la siguiente manera: 1.
Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. primeramente, con un deber de información necesaria (en vigencia del decreto 663 de 1993), luego de asesoría y buen consejo (en vigencia de la Ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 de 2010), 19 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 y finalmente de doble asesoría (en vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015) 2.
La simple constancia del consentimiento informado vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no que haya sido informado. 3. La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. 4.
El precedente de la CSJ en torno a la ineficacia del traslado no aplica sólo a los casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional, o contar con una expectativa pensional o derecho a la transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, sino en todos los casos de incumplimiento del deber de información. Ahora, el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional la Sentencia SU107 de 2024, con efectos inter pares, mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos.
En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Concreta la sentencia, que la obligación de los jueces, de actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, 20 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; e (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos.
En el presente asunto, está probado, que la demandante, estando afiliado al régimen pensional de prima media administrado por CAJANAL (01Demanda fls. 219 a 222), se afilió a la administradora del RAIS Protección S.A., a partir del 01 de junio de 1994; luego, pasó a formar parte de Porvenir S.A. a partir del 01 de marzo de 1999. Más adelante, migró al entonces ING el 01 de noviembre de 1999.
Después se afilió a Horizonte el 01 de septiembre de 2001, y se trasladó a Colfondos S.A. el 01 de junio de 2003. Posteriormente se afilió nuevamente a ING el 01 de septiembre de 2007, y debido a la cesión por fusión, hizo parte de Protección S.A. desde el 31 de diciembre de 2012. Finalmente, retornó a Colfondos S.A. a partir del 01 de junio de 2014, tal como se extrae del certificado de SIAFP que reposa a folio 19 del archivo 17RespuestaColfondos.
De otra parte, en este caso, si bien la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no contar para el 1º de abril de 1994 con 35 o más años de edad o 15 años de servicio, ello no es óbice para que Protección S.A. en el año 1994 estuviera en la obligación de suministrarle la información clara, completa y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; sobre todo cómo alcanzaría la pensión de vejez y de qué dependería su monto en el RAIS.
Sobre el deber de información antes citado, escuchado el interrogatorio de parte que fue absuelto por la demandante, el cual se encuentra grabado a partir del minuto 00:08:45 del video de la audiencia de conciliación, trámite y juzgamiento (55VideoAudienciaTramiteJuzgamiento), no se advierte que éste haya confesado que las AFP Protección S.A., Porvenir S.A. o Colfondos S.A., le hubieren brindado toda la información, completa, clara y oportuna que se requería para materializar su afiliación al RAIS, pues no expresa que se le ilustró sobre aspectos neurálgicos de los 21 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 regímenes pensionales, como lo son las características de uno y otro régimen pensional, los requisitos para acceder a las prestaciones económicas en cada uno de ellos, la forma de liquidación de la mesada pensional en cada régimen, entre otros aspectos que resultan necesarios para considerarse que se otorgó una información completa, comprensible y suficiente.
De otra parte, conforme lo ha señalado de vieja data la SCL de la CSJ, para probar dicha asesoría, no basta la firma del formulario con la inscripción pre impresa sobre que el traslado fue voluntario, sino que se requiere que se pruebe que en realidad esa voluntad obedeció al suministro de una debida asesoría, para acreditar que el traslado se realizó con pleno conocimiento informado.
Aunado a ello, dando alcance a lo dispuesto por el máximo órgano constitucional en sentencia SU-107 de 2024, esta colegiatura mediante auto del 22 de julio de 2024, decretó como prueba de oficio, requerir a Protección S.A. para aportar los documentos relevantes que tenga en su poder, y que den cuenta de cómo realizó la asesoría y cumplió su obligación de deber de información. Dando alcance a lo anterior, en memorial obrante en el archivo 11MemorialRespuestaOficioProteccion de la carpeta de segunda instancia, el fondo privado contestó: “Al respecto, una vez revisadas las bases de datos de la compañía me permito informar y certificar que una vez revisado en esta oportunidad el expediente administrativo interno de la parte demandante no se evidencian soportes documentales diferentes a los que fueron aportados con la contestación de la demanda.” Así las cosas, se aprecia que ni en la contestación de la demanda, ni con posterioridad, Protección S.A. presenta algún escrito sobre las circunstancias de la afiliación de la accionante al RAIS, de lo que se colige que no posee material probatorio para verificar la forma como se realizó la asesoría, por ende, la situación de la demandante se encuadra en el numera V de las conclusiones de la Core Constitucional antes referida, es decir, se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos sobre la falta o deficiente asesoría, y debido a ello, la carga de la prueba de la debida asesoría estaba en cabeza de la AFP Protección S.A., sin que lo haya probado, por el contrario, el extremo activo arrima prueba testimonial convalidando los dichos expuestos en el libelo gestor.
Porvenir S.A. y Colfondos S.A. en sus recursos y alegaciones afirman que, al existir diversos traslados horizontales en régimen privado por parte de la demandante, ello presuntamente demuestra su interés de permanecer vinculada al RAIS y disfrutar de 22 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 las ventajas que este le acarrea.
Sin embargo, ello no interesa para decidir sobre declaratoria la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, que se realizó a través de la AFP Protección S.A., pues ya la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, tiene definido que lo que se debe estudiar es la asesoría que se haya brindado en el primer acto de traslado al RAIS, no que las actuaciones posteriores, pues la falta al deber de asesoría se debe estudiar al momento de traslado y no en relación con actos posteriores a este.
Al respecto esto, precisó la SCL de la CSJ en la Sentencia SL5686-2021, reiterada en múltiples sentencias posteriores, lo siguiente: “Ahora, en este punto la Corte no pasa inadvertido que el Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario pues la actora se afilió a otras administradoras del mismo régimen pensional, lo cual respalda Colpensiones bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS y, a su vez, la recurrente critica al indicar que el estudio de la acción de ineficacia debe centrarse simplemente en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial, sin que la afiliación misma suponga que ello se acató. Pues bien, la postura del Tribunal es contraria a la que ha adoctrinado la Corte en su jurisprudencia, que sobre este punto tiene un carácter consolidado y reiterado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).
En estas providencias se ha señalado claramente que una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema.” Conforme lo anterior, se desestima dicho argumento. Ahora, frente a la orden dada a Colfondos S.A., de reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante de conformidad con las normas que regulan la pensión en el RPM, y además el deber de los fondos privados de pagar a Colpensiones cálculo actuarial para subrogarse en dicha entidad, debe señalar la Sala que al declararse la ineficacia del traslado, contrario a lo argumentado y concluido por el a quo, la consecuencia jurídica no puede ser la subrogación del riesgo de Colfondos S.A., Protección S.A. y Porvenir S.A. en Colpensiones a través de un cálculo actuarial, sino que el acto de vinculación al régimen de ahorro individual no produjo ningún efecto, lo que conlleva a la reactivación de la afiliación de la demandante en el RPM, con la consecuente devolución a Colpensiones, actual administrador de este régimen, por parte de Colfondos S.A. de los valores existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante.
Justamente sobre el particular, esto es las sumas que deben ser devueltas a Colpensiones, estima la Sala que, no se puede soslayar que en la referida sentencia SU 107 de 2024, la Corte Constitucional expuso sobre el tema de las devoluciones de 23 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 las AFP a Colpensiones que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, dicho argumento lo fundamentó en que no es posible materialmente retrotraer al afiliado al momento previo que se realizó el traslado que se considera ineficaz, por ende, solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación también la extendió a los aportes voluntarios, pues estimó que sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Así, las reglas de decisión de la sentencia mencionada, enseñan: “298. En el informe anterior, la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente alertó sobre otra problemática derivada del precedente de la Corte Suprema de Justicia en relación con el cumplimiento de las ordenes que señalan que la ineficacia supone que tiempo se retrotrae al momento del traslado entre 1993 y el 2009.
Esto es, la imposibilidad material de devolver todo al momento del traslado, pues no todos los recursos pueden devolverse ya sea porque en el proceso ordinario no se vincularon a las aseguradoras, o a todos los fondos donde estuvo afiliado el demandante, o la AFP fue disuelta y liquidada, ordenan a la última administradora la devolución de gastos de administración que nunca ha tenido en su poder.
En suma presentó más de 25 escenarios creados por los magistrados y jueces para el pago y cumplimiento de sentencias judiciales o vía tutela, que no pueden ser cumplidos. 299. En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron.”.
(Negrita y subraya intencional) 24 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 Interpretación que ha acogido esta Superioridad, en tal sentido, se ordenará solo a Colfondos S.A., fondo en el cual se encuentra vinculada actualmente la demandante, reintegrar a Colpensiones el ahorro de la cuenta individual con los intereses o rendimientos.
Es importante señalar que si bien en este caso para la fecha en que se realiza el trasladado de la accionante al RAIS, ésta se encontraba afiliada a CAJANAL, lo cierto es que al ordenarse la liquidación de la Caja Nacional De Previsión Social - CAJANAL, conforme al artículo 4 del Decreto 2196 de 2009, quienes estuvieron afiliados a esta caja a la data de su liquidación, deberían ser trasladados al extinto ISS, razón por la cual, el regreso de la demandante al RPM, y la devolución de los aportes pensionales efectuados en el RAIS y sus rendimientos, deben direccionarse a Colpensiones.
Respecto de la afirmación que realiza Colpensiones en los alegatos de conclusión, sobre la imposibilidad legal de traslado de régimen derivada de la restricción temporal impuesta por el legislador en el artículo 2 de la ley 797 de 2003 el cual modifico el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, cuando le falten al afiliado menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, es palmario que tal prohibición, se aplica en los casos de traslado voluntario, que no es lo que pretende la demandante, sino la ineficacia de su afiliación inicial al RAIS.
Ahora, Colfondos S.A. y Protección S.A. en el recurso de apelación, sostienen que la declaración de ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, y la reactivación la afiliación al RPM, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano establecida en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente al anterior argumento, se ha de manifestar, que para efecto de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, no es jurídicamente viable tener en cuenta el principio antes citado, pues, desde que la demandante estuvo afiliada al RPM era beneficiaria de las prerrogativas de este régimen pensional, conforme lo disponía la legislación, y por ello no es posible desconocer los derechos que tiene conforme las norma legales vigentes, so pretexto de someterse al principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano, principio al que quien se debe someter es el legislador al realizar las reformas pensionales, no que el juez para desconocer derechos ya legislados.
Por otra parte, en la Sentencia SL3871-2021, Radicación n.° 88720 del 25 de agosto de 2021, la Corte ordenó: “TERCERO: Al momento de cumplirse esta orden, los 25 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01 conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” Por lo tanto, se declarará que las devoluciones que se ordenan a Colfondos S.A. realizar a Colpensiones, se efectúen discriminando los extremos temporales de los aportes y el valor exacto de los conceptos a trasladar, con el fin de evitar errores al momento de la aplicación de los mismos.
En cuanto a la excepción de PRESCRIPCIÓN formulada por las demandadas al dar respuesta a la demanda, se tiene que, bajo la óptica jurisprudencial de la ineficacia del traslado de régimen introducido por la SCL de la CSJ, al concluirse que el acto jurídico de traslado de régimen nunca nació a la vida jurídica, no es procedente aplicar la prescripción, conforme puntualmente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL1689-2019, proferida el 8 de mayo de 2019.
En lo concerniente a la oposición de Colfondos S.A. a la condena en costas que se le impuso, argumentando que no tuvo injerencia en el acto jurídico de traslado de régimen pensional efectuado por la accionante porque el mismo se efectúa ante otro fondo privado, considera este fallador plural que le asiste razón, pues esta AFP no tuvo ninguna responsabilidad en el traslado de régimen pensional de la accionante, concluyéndose entonces que la convocatoria de esta AFP al presente proceso fue solo para que corriera con las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en el que no participó, toda vez que esta se llevó a cabo por la AFP Protección S.A., y debido a ello, Colfondos S.A. no debe asumir costas procesales, por lo que se revocará esta condena que le fue impuesta en primera instancia por el a quo.
Conforme a las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia apelada será REVOCADA, y CONFIRMADA en los términos anteriormente expuestos. Sin costas en esta instancia, por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación de todas las partes. 7. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 PROCESO ORDINARIO LABORAL MERCEDES MELO GARCÍA Vs COLPENSIONES y OTROS RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00408-01
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 05 de febrero de 2024, proferida por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por MERCEDES MELO GARCÍA, contra COLPENSIONES, COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., salvo en cuanto DECLARÓ que la AFP PROTECCIÓN S.A. faltó a su obligación de dar información veraz, a la demandante, al momento de realizar su traslado del RPM al RAIS, para en su lugar: • DECLARAR, la ineficacia del traslado de régimen pensional del actor al RAIS, realizado a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. • DECLARAR que, por efecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante al RAIS, su afiliación válida es la del régimen de prima media en COLPENSIONES, entidad ésta a la que se le ORDENA activar la afiliación sin solución de continuidad, e incluir en la historia laboral de la accionante las semanas cotizadas en el RAIS. • ORDENAR a COLFONDOS S.A. efectuar la devolución a COLPENSIONES, del ahorro de la cuenta individual con los intereses o rendimientos. • PRECISAR que los conceptos que se ordenan a COLFONDOS S.A. devolver a COLPENSIONES, deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas impuesta a COLFONDOS S.A. en primera instancia, y en su lugar se abstenerse de imponer costas a esta AFP.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. La anterior sentencia se notifica a las partes en EDICTO. Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen. No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada, y se firma por quienes en ella han intervenido, los magistrados, 27 Firmado Por: Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 79d4c2e71e3939259ceba997b3d6abf582a894ae44e3b77ac18da06d8b442a69 Documento generado en 20/09/2024 02:46:10 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica