Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) DEMANDANTE DEMANDADO: MARÍA LUCELLY ÚSUGA MANCO: ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A Y COLPENSIONES LITISCONSORTE NECESARIO: PORVENIR S.A. TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-013-2023-00298-01 RADICADO INTERNO: 208-24 DECISIÓN: REVOCA PARCIALMENTE, ADICIONA,
ORDENA Y CONFIRMA SENTENCIA ACTA NÚMERO: 229 En la fecha, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, procede a emitir sentencia de segunda instancia en la que se estudia el grado de consulta a favor de Colpensiones, en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adoptó el proyecto presentado por el ponente, Doctor HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, que a continuación se traduce en la siguiente decisión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 del 13 de junio de 2022, la providencia en segunda instancia se profiere escrita.
ANTECEDENTES La parte demandante solicita como pretensiones principales, se DECLARE que PROTECCIÓN S.A. engañó e indujo en error a la demandante, con el fin de trasladarla de régimen pensional; como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad o ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, es decir, que las cosas vuelvan al estado de origen, como si nunca se hubiese trasladado del Régimen de Prima Media.
Se ORDENE que Colpensiones acepte el traslado de régimen o de fondo pensional solicitado, y reciba los aportes como semanas de cotización para efectos pensionales; se DECLARE que, la demandante a pesar de no ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión se le decidirá conforme a la ley 797 de 2003, en lo que tiene que ver con el Régimen de Prima Media.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 Se CONDENE a PROTECCIÓN S. A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes realizados por la demandante, con sus respectivos rendimientos financieros y frutos sin descuento alguno, incluyendo el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los bonos pensionales en caso de haberlos, todo ello debidamente indexado y con cargo a sus propios recursos, dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoría de la sentencia y asuma el costo de los mismos en virtud a dicha orden de traslado.
Se CONDENE a Colpensiones reactivar la afiliación en el sistema, recibir las sumas contabilizándolas como semanas efectivamente cotizadas, a recibir el traslado del capital, y a tenerlo en cuenta, en la sumatoria de semanas de cotización, y lo contabilice dentro de su historia laboral para el eventual reconocimiento de prestaciones económicas, como si nunca se hubiese trasladado de régimen, es decir, como si siempre hubiese permanecido en el Régimen de Prima Media.
Como pretensión subsidiaria solicitó que en el evento que se considere que Colpensiones no está obligado a recibir o aceptar el traslado del demandante; se CONDENE a PROTECCIÓN S.A., al pago de indemnización de perjuicios materiales, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el momento en que la demandante cumplió la edad pensionable y acredita las semanas cotizadas y/o el capital para acceder a dicha prestación económica, es decir, aplicando la ley 797 de 2003, pero en lo que tenga que ver con el Régimen de Prima Media; condenar a PROTECCIÓN S.A a perjuicios materiales consistentes en el valor de los aportes que realizó mes por mes en el fondo privado de pensiones, y los gastos en que tuvo que incurrir para generar el traslado de regreso a Colpensiones, como gastos de honorarios y transportes, y en calidad de indemnización a perjuicios morales se condene a la suma de 10 salarios mínimos legales y su respectiva indexación. Se condene al pago de costas procesales.
Tanto de manera principal como subsidiaria, que en cualquier evento, se solicita CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a perjuicios materiales consistentes en el valor de los aportes que realizó mes por mes en el fondo privado de pensiones y los gastos en que tuvo que incurrir para generar el traslado de regreso a Colpensiones como gastos de honorarios y transportes y en calidad de indemnización de perjuicios morales se condene a la suma de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y su respectiva indexación; y al pago de las costas del proceso.
Como supuestos fácticos con que sustenta las pretensiones, manifestó que la demandante nació el 24 de enero de 1966; la demandante se afilió al ISS en febrero de 1986; que el 31 de mayo de 2002 se trasladó a PROTECCIÓN S.A., el cual se realizó de forma especialísima en las gestiones comerciales de promoción y consecución de clientes, efectuada por PROTECCIÓN S.A, a través de sus asesores comerciales o ejecutivos de cuenta; que esas gestiones se efectuaron en la empresa donde laboraba la demandante a la cual se le contactó junto con otros compañeros, con el fin de presentarles el portafolio de servicios y les manifestaron la conveniencia de afiliarse con ellos, que el ISS entraría en proceso de liquidación y sus afiliados verían frustrada su expectativa pensional, que en ese fondo se podría heredar el capital ahorrado en caso de fallecimiento, pensionarse de forma anticipada con una mesada pensional sin que le hayan realizado cálculo o proyección, faltando a la obligación de brindar asesoría personalizada, técnica y suficiente; que al ver el perfil ocupacional de la demandante, los asesores de PROTECCIÓN S.A. le ratificaron que, en la medida en que sus cotizaciones fueran estables y se quedara en PROTECCIÓN S.A., tendría enormes facilidades para pensionarse de forma anticipada, antes de cumplir los 57 años, aún sin que en ese momento se le hiciera un cálculo o proyección concreto; se les aseguró que tendría un aumento de más del 50 % con relación a lo que podría recibir en el Régimen de Prima media al cumplir la edad pensionable Que la accionada PROTECCIÓN S.A le realizó proyección pensional y en respuesta del 9 mayo de 2023, informándole que la mesada pensional en Colpensiones sería un IBL aproximadamente de $1.644.330, tasa de reemplazo aproximadamente de 70.55%, valor de la pensión: aproximadamente de $1.160.000, y su mesada pensional en PROTECCIÓN S.A a los 57 años de edad, sería aproximadamente de $1.160.000 (garantía de pensión mínima).
Que PROTECCIÓN S.A no brindó asesoría personalizada, técnica, mínima y suficiente a la demandante al momento de la afiliación ni con posterioridad; no le sugirieron que podía y debía trasladarse al Régimen de Prima Media, por serle más favorable, antes de que se cumpliera su tiempo límite para trasladarse; que las gestiones desplegadas por PROTECCIÓN S.A, a través de sus asesores, no fueron claras o suficientes, no se ajustaron al deber del buen consejo; no le explicaron los inconvenientes que pudieran derivarse de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 tomar la decisión de traslado, por lo que considera que el consentimiento de la demandante está viciado por error provocado o dolo imputable a PROTECCIÓN S.A, causándole un perjuicio injustificado; es reiterativa la demandante en afirmar, que PROTECCIÓN S.A, no ha suministrado información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta, sobre los perjuicios que a su derecho pensional traería el hecho del traslado de régimen.
El 31 de diciembre de 2023, elevó derecho de petición a PROTECCIÓN S.A para que anulara o reconociera la ineficacia de la afiliación y se hizo la misma solicitud a través de PQR a la Colpensiones; que Colpensiones no dio trámite a la solicitud porque faltarle menos de 10 años para pensionarse y PROTECCIÓN S.A manifestó que no se les permitía realizar la anulación de una afiliación que cuenta con presunción legal de validez y mientras no exista un pronunciamiento de una autoridad competente.
RESPUESTAS A LA DEMANDA En la contestación de la demanda dada por Colpensiones, manifestó que no le constan los hechos de la demanda. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones declarativas y de condena de la parte demandante y solicitó la absolución de Colpensiones de todas y cada una de las peticiones que en su contra se formulan.
Y propuso las excepciones de errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil; descapitalización del sistema pensional; inexistencia del derecho para regresar Régimen de Prima Media; prescripción de la acción laboral; caducidad; inexistencia de causal de nulidad saneamiento de la nulidad alegada; no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público; innominada o genérica (expediente digital 19).
En la contestación a la demanda presentada por PROTECCIÓN S.A., manifestó que acepta la fecha de nacimiento del actor; precisó que la prestación económica a la que puede acceder la parte demandante en el RAIS se encuentra acorde con los aportes realizados por este, ya que existe equilibrio entre la contribución realizada y lo que recibiría por concepto de pensión de vejez, conforme a los parámetros actuariales y financieros establecidos por ley para liquidar la pensión en dicho régimen, situación diferente es que el cálculo de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media dependan de otros factores totalmente distintos a los que fueron establecidos para el Régimen de Ahorro Individual donde se encuentra válidamente afiliada la parte demandante; aceptó la proyección de la mesada Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 pensional; el derecho de petición elevado a Colpensiones; los documentos solicitados a PROTECCIÓN S.A..
No le consta la afiliación al ISS. Lo relacionado con la afectación de su esfera emocional, preocupación, cansancio y estrés laboral, como resultado del aplazamiento de su reconocimiento pensional, déficit en su mesada y pérdida del retroactivo pensional, porque tendría que seguir trabajando desde los 60 años hasta los 62 años para que Colpensiones reconozca efectivamente su pensión de vejez, manifiesta que no es un hecho.
Frente a los hechos restantes, dice que no son ciertos. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; innominada; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; falta del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal; improcedencia del juramento estimatorio como prueba del perjuicio extrapatrimonial: perjuicio moral (expediente digital 21) Por medio de auto del 8 de noviembre de 2023, se integró a la sociedad PORVENIR S.A. en calidad de litisconsorte necesario por pasiva (expediente digital 22).
Sociedad que al dar respuesta a la demanda manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda que pretenda hacer recaer en mi representada cualquier tipo de consecuencia jurídica o económica en virtud del presente proceso y solicitó al despacho que se absuelva de todas y cada una de ellas. Indicó que no le constan los hechos de la demanda.
Y propuso las excepciones de prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe; compensación (expediente digital 28). SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 16 de julio de 2024, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual por la PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A a trasladar a Colpensiones dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de dicha providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, rendimientos que se hubieren causado y bono pensional cuando sea del caso.
En concordancia, ORDENÓ además a Colpensiones a recibir tales sumas de dinero y actualizar la historia laboral de la demandante en el Régimen de Prima Media. CONDENÓ a Colpensiones a activar la afiliación la demandante en el Régimen de Prima Media, de manera permanente y sin solución de continuidad. ABSOLVIÓ a las entidades demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante.
Condenó en costas a PROTECCIÓN S.A. Decisión que se sustenta, en que una vez analizada las pruebas allegadas al proceso y las decretadas de oficio por el Despacho, en forma conjunta e individual de las pruebas, conforme se indicó en la sentencia SU 107 de 2024, resaltando que la parte demandante se encuentra en imposibilidad de demostrar las condiciones de tiempo, modo y lugar del momento previo al traslado de régimen pensional y de AFP, al ser infructuoso él esfuerzo oficioso, por lo que consideró posible aplicar el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la inversión de la carga de la prueba a cargo de la AFP pues en la sentencia SU 107 de 2024 así se indica y conforme los arts. 164 y 167 del CGP, y en este caso las accionadas no lograron demostrar una explicación integral a la parte demandante sobre la regulación de cada uno de los regímenes pensionales, ventajas y desventajas según las condiciones particulares.
Ante la dicotomía entre los conceptos que se deben trasladar en las ineficacias del traslado, entre la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, el Juzgado cumpliendo los deberes de suficiencia y transparencia, se apartó del entendimiento de la Corte Suprema de Justicia y optó por la posición de la Corte Constitucional con sustento en el argumento de autoridad de la Corte Constitucional, el argumento de legalidad y en desde el art. 15 del Decreto 696 de 1994 reiterado en el art. 2.2.2.3.1 del Decreto 1833 de 2016 se indicó que los conceptos que se deben trasladar y ellas dan cuenta de lo señalado por la Corte Constitucional; y otro argumento, por el argumento del análisis económico del derecho.
Con fundamento en lo anterior, condenó a PROTECCIÓN S.A a trasladar a Colpensiones el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 rendimientos que se hubieren causado y bono pensional cuando sea del caso y en lo relacionado con PORVENIR S.A. no se le ordena trasladar los recursos porque estos se encuentran en PROTECCIÓN S.A. El presente asunto se conoce en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Porvenir S.A presenta escrito de alegatos manifestando que teniendo en cuenta que, los efectos de la declaratoria de la ineficacia del traslado implica devolver las cosas a su estado anterior, no resultaría procedente el ordenar a devolver a COLPENSONES los descuentos por gastos de administración, primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y otros rubros, ya que los mismos gozan de una destinación específica por mandato legal, la cual fue cumplida plenamente por la AFP PORVENIR S.A., de tal suerte que no se encuentran en poder de dicha entidad Que, de conformidad con lo previsto en la Ley, las AFP descuentan un porcentaje relativo a gastos de administración, los cuales se destinan para invertir los recursos existentes en las cuentas individuales de los afiliados a fin de que aquellos obtengan rendimientos y, a su vez, de prever que las sumas consignadas en las cuentas no sufran desmejoras, luego, cada administradora garantiza una rentabilidad mínima para cada cuenta, de ahí que, la orden dada a raíz de la declaratoria de ineficacia es que Porvenir S.A. respecto de trasladar los gastos de administración, resulta improcedente, y porque durante el tiempo que la demandante estuvo afiliada al Fondo de pensiones Porvenir S.A., los aportes por concepto de seguro previsional, fueron trasladados a la compañía aseguradora con la que se contrató la cobertura del pago de las sumas adicionales necesarias para financiar las derivadas de invalidez y sobrevivencia y, cuyo objetivo se cumplió, pues la cobertura ya se hizo efectiva y no puede retrotraerse en el tiempo, por ser material y jurídicamente imposible.
Que además no hay ninguna razón de orden jurídico para ordenar la remisión a Colpensiones de las sumas aportadas con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, pues contrario a ello, el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 el cual hace referencia al porcentaje relativo destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, indica que, dichos aportes los cuales van dirigidos a una Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 subcuenta, tienen como propósito financiar las pensiones de garantía de pensión mínima de aquellos afiliados que pertenezcan al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y su capital acumulado no alcance a financiar la prestación económica de conformidad con los parámetros del artículo 64 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, no tiene sentido alguno que se traslade dichos rubros a Colpensiones cuando dicho concepto abastece el componente solidario del régimen privado, y que por ello no se encuentra ningún motivo que justifique que esas sumas, que no están en poder de la administradora, sean remitidas con cargo a los propios recursos de esta. De modo que, en caso de que se confirme dicha condena, equivaldría a una sanción injustificada, que no guarda ninguna correspondencia con los efectos jurídicos de una ineficacia, ni mucho menos, con las restituciones que de ellos puedan derivarse, por el contrario, se estaría constituyendo un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad pública.
Que, además, los rubros a los cuales se ha venido haciendo mención, esto es, gastos de administración, seguro previsional y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima son susceptibles del fenómeno prescriptivo contemplado en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que, los mismos no constituyen parámetros para liquidar la mesada pensional bien sea en el RPM o en RAIS.
Que en el caso de marras, resulta plenamente aceptable revocar la condena impuesta contra dicha sociedad en virtud de lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, pues tal y como lo consideró la Corte Constitucional, a raíz de los descuentos de gastos de administración y primas de seguros previsionales, se configuraron situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer y que, por tanto, sería una excepción a los efectos retroactivos de la ineficacia. En consecuencia, el Honorable Tribunal debe atender el cambio jurisprudencial, y que por ello, las reglas de la decisión antes mencionadas hacen parte de la ratio decidendi de la SU 107 de 2024, por ende, son de carácter vinculantes y constituyen un precedente jurisprudencial que debe ser aplicado por partes de los Jueces y Magistrados salvo que se opte por apartarse de dicho precedente, evento en el cual es necesario cumplir con la carga argumentativa de transparencia y suficiencia explicando i) por qué los hechos probados en el caso a decidir no son asimilables a los hechos que basaron el precedente y ii) indicar los motivos por los cuales la nueva decisión es mejor que la fijada en el precedente y no implica un desconocimiento del principio de seguridad jurídica.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 Por lo anterior solicita CONFIRMAR el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Trece (13°) Laboral del Circuito de Medellín el día 16 de julio de 2024, para en su lugar, ABSOLVER a dicha sociedad de todas las pretensiones incoadas y de las condenas impuestas en primera instancia. La parte demandante solicita se confirme la sentencia de primera instancia con fundamento en los mismos argumentos ya expuestos a lo largo del proceso relacionados con la procedencia de la ineficacia por la falta del deber de información de la AFP del RAIS.
PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia gira en determinar en consulta a favor de Colpensiones: i) Si hay lugar a declarar la ineficacia del traslado; ii) Si hay lugar a trasladar, los dineros de la cuenta de ahorro individual, las cuotas de administración y sumas adicionales de la aseguradora tales como la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, lo descontado para el fondo de garantía de pensión mínima y si las mismas deben trasladarse de forma indexada y con cargo a su propio patrimonio; iii) Si hay lugar a revocar la orden de trasladar el bono pensional.
Para el caso concreto no existe discusión y está acreditado en el plenario que la demandante nació el 24 de enero de 1966, según formulario de afiliación a PORVENIR S.A. visible a fl 60 del expediente digital 28), se afilió al ISS y cotizó del 25 de febero de 1986 al 30 de julio de 1994 (fl. 1 del expediente digital 20); solicitó traslado a PORVENIR S.A. el 10 de julio de 1994 y luego solicitó traslado a PROTECCIÓN S.A. el 29 de mayo de 2000 según el historial de vinculaciones del SIAFP de fl. 59 del expediente digital 02).
En primer término, debe hacerse alusión al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 107 de 2024. Respecto a la carga de la prueba se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), y que por ello es de suma importancia no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, pero en momento alguno se precisa que se despoje de la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
En este contexto precisó la Corte Constitucional que “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas” Del mismo modo si bien se acepta que en algunos casos podría atribuirse a la parte demandante, también es clara la corte en indicar que “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia” En virtud de lo mencionado se concluye que la posición de la Corte Constitucional en la mencionada providencia respecto a la carga dinámica de la prueba es clara en el sentido de que no es que no pueda invertirse la carga de la prueba para que las AFP demuestren que suministraron una información real y efectiva al afiliado y que en este sentido cumplieron con el deber de información, sino que lo que se enmarca dentro del núcleo central de la mencionada providencia es que no se desconozca el papel del juez como director del proceso donde este también pueda hacer uso de las pruebas de oficio, y donde además se busca una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.
En este contexto se precisa que el juez a la hora de emitir la sentencia y de valorar las pruebas en su conjunto conforme a las reglas de la sana critica debería tener en cuenta entre otras cosas lo siguiente: • • Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 • • • • • para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. Frente a este punto la Corte Constitucional acepta y comparte igualmente el criterio de la corte Suprema de Justicia en el entendido de que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas, y que por lo tanto dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS. Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP Partiendo de lo mencionado y descendiendo al caso particular, se tiene que, inicialmente se había solicitado por parte de la AFP, el INTERROGATORIO DE PARTE a la demandante, del que no se evidencia confesión alguna, al haber indicado que su traslado a PORVENIR S.A. en 1994 se dio cuando empezó en otra empresa porque la pasaron, en ese momento ella no tuvo en cuenta nada, solo le decían que firmara su nuevo contrato y que sus cesantías estaban en PORVENIR S.A.; no recibió visita de un asesor de PORVENIR S.A. donde le explicarán en qué consistía la afiliación a una entidad privada de pensiones, ni se dio cuenta que hayan ido a la empresa; no sabe en qué momento la empresa dijeron que la iban a pasar a PORVENIR S.A., porque eso era la parte administrativa; no recuerdan haber firmado un documento de afiliación a PORVENIR S.A., porque la empresa le pasaban los documentos para que ella firmara y ella los formaba; el personal de la empresa no le explicó qué era una entidad privada de pensiones ni cuáles eran las implicaciones de afiliarse ahí; se dio cuenta que estaba afiliada a PORVENIR S.A. cuando fueron dos asesores de PROTECCIÓN S.A. a hacer una reunión que dijeron que se podían pasar; reconoce su firma del formulario de PORVENIR S.A. pero no recuerda como lo firmó; la letra de ese formulario no es de ella; no Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 recuerda si alguien le dijo la importancia de la edad en los fondos privados de los beneficiarios; reconoce su firma en un segundo formulario de afiliación a PORVENIR S.A. pero la letra que lo diligenció no es de ella; se le puso el presidente el formulario de afiliación a COLPATRIA del año 1998, frente al cual dijo que no recuerda haberse trasladado de PORVENIR S.A. a COLPATRIA, pero reconoce su firma; y se le pone de presente otro formulario de afiliación a COLPATRIA de 1999 del cual tampoco recuerda haberlo firmado pero reconoce su firma.
Recuerda el traslado realizado a PROTECCIÓN S.A. y señala que en ese momento decidió trasladarse porque ella era jefe de producción, fueron a dar la asesoría y dieron una orientación de media hora, pasaron los formularios y el personal, solo daban la edad y les decían que se podían trasladar; le dijeron que el ISS se iba a acabar, que lo más conveniente era estar en PROTECCIÓN S.A. y que allí se podían pensionar más rápido y por encima del mínimo; no recuerdo si le explicaron los riesgos de pensionarse anticipadamente; no recuerdo si le explicaron los requisitos que debían cumplir para pensionarse en una entidad privada; no le explicaron que para pensionarse necesitaba un mínimo capital de ahorro; la ventaja de estar e PROTECCIÓN S.A. era que se podían pensionar más rápido y encima del mínimo; no dijeron nada diferente del ISS a que se iba a acabar; no dijeron nada malo de los fondos privados; se trasladó a PROTECCIÓN S.A. por seguridad porque el ISS se iba a quebrar y aun estando en PORVENIR S.A., ya le habían dicho que era mejor regresar al ISS pero en vista que les dijeron que se pensionaba más rápido, encima del mínimo, ella firmó; no le hablaron de las modalidades pensionales; no recuerda si le hablaron de la garantía de pensión mínima; reconoce su firma en el formulario de PROTECCIÓN S.A. y la letra que lo diligenció no es de ella; no conoció la prohibición de traslado antes de los 47 años de edad; su interés de estar afiliada en Colpensiones pro ser una entidad respaldada por el estado, porque al hacerle la proyección evidenció que puede quedar con un salario un poco más alto del mínimo.
En este sentido el problema jurídico se resolverá en el siguiente orden: 1. De la ineficacia del traslado Se tiene que el derecho a la seguridad social es irrenunciable conforme| el artículo 48 y 53 de la CP, por ello cualquier pretensión de cambio en las condiciones de este derecho pensional debe ser tomado de manera autónoma y consiente con una comprensión volitiva tal que no quede duda que la información entregada por la entidad para que, con la libertad e información, la persona pueda decidir si se cambia de régimen o no. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 Visto lo anterior, debemos revisar que con base en el art. 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 que habla de la característica de la seguridad social, y señala allí: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”, y si nos remitimos al art 271 de la Ley 100 señala que no será eficaz el traslado si se menoscaba la libertad, la dignidad humana, los derechos de los trabajadores que son sujetos de protección, y dice que “Cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado…” no solo a la multa sino que dice en forma expresa “… La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”, o sea que se refiere a una ineficacia. Desde el Decreto 720 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, en el capítulo relativo a la responsabilidad de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones y organización de los promotores, en sus artículos 10 y 12 respectivamente reza: “RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES.
Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora …”. (Resalto fuera del texto) “OBLIGACIÓN DE LOS PROMOTORES.
Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.” (Resalto fuera del texto) La anterior posición es igualmente compartida por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 en la que se indicó de forma expresa que “el deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión”.
Este deber profesional que existe desde 1994, ese de información que permita al usuario tomar una decisión libremente consentida, es decir, la carga de la prueba correspondería a la entidad demandada, y que en estos casos corresponde a que se demuestre: cuál fue la información que se le entregó y en qué vastedad se presentó. Tal conceptualización se encuentra en la sentencia SL 12.136-2014, Rad. 46.292 del 3 de Sept. de 2014, M. P. Dra. ELCY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, que reza: “…A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos pensionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica;.…”.
Criterio este que ha sido reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL14522019, reiterada en CSJ SL1688-2019, y CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022. Así mismo resulta relevante mencionar lo expresado en sentencia SU 107 de 2024 en la que al respecto se indicó que “si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada”, de tal suerte que, “el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP”. De ahí que pueda darse aplicación entre otras a la sentencia con radicado 17.595 de 18 de octubre de 2017, en donde se indica, que la información tiene que ver con: 1º.
La antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del disfrute pensional, 2º. El deber de información concreto y comprensible; y 3º. Que sea de manera prudente, y de manera más específica. Igualmente, la sentencia SL 19.447 de 2017 con radicado 47.125, que indicó que aún operaba la ineficacia del traslado si el afiliado no tiene régimen de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 transición, criterio este reiterado en reciente sentencia con radicado SL 932 de 2023.
El anterior criterio ha sido reiterado por la CSJ en sentencia SL1421, 1688 y 1689 de 2019, SL4426-2019, y de forma más reciente la sentencia SL 2611, 2877 y 4811 de 2020, y como juez constitucional en las sentencia STL 37162020, STL4001-2020 y STL4084-2020, en las cuales se manifestó que los fondos de pensiones son los obligados a dar una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea; y que la carga de la prueba sobre el deber de información corresponde a las AFP debiendo probar que dicha información fue realizada, con diligencia, cuidado y buena fe, sin que implique en momento alguno que la sola firma o diligenciamiento del formulario pueda entenderse verdadera información. (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022). La anterior argumentación es aplicable a este caso, pues la entidad accionada PORVENIR S.A. no trajo al plenario ninguna prueba eficaz y relativa a la posible actividad de asesoramiento e información adecuada a la parte actora, cuando tomó la decisión de trasladarse a dicha entidad en el año 1994, sin que le haya dado una información suficiente y cierta al no haberse demostrado que se le habló de las desventajas del RAIS, ni de los factores cambiantes que inciden al cuantificar la mesada pensional como son la rentabilidad, las cotizaciones y la edad probable de ellas y sus posibles beneficiarios al momento de pensionarse; tampoco sobre la deducción de los gastos de administración, ni de seguros previsionales; no le informaron de la modalidad pensional que debían escoger cuando se fueran a pensionar, ni de la pensión anticipada, tampoco hay constancia de la información sobre el capital mínimo que tenía que tener, estando la carga de probar dicha información en cabeza de la accionada ya mencionada, siendo esta la razón por lo que se genera que se haya violentado el derecho de libertad de selección del régimen, además de la vulneración del derecho a la dignidad y a la seguridad social de la persona conforme el art 272 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto debe señalarse que la afiliación inicial realizada por la parte actora, no tuvieron efectos, por no existir una libertad informada al momento del traslado o de la afiliación, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que dichos actos son inoponibles, son imprescriptibles y no pueden ser convalidados bajo ningún aspecto, por lo menos hasta que se Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 cumplan los requisitos para el disfrute pensional.
Por ello no es suficiente que la sociedad accionada, aporte: historia laboral consolidada, certificado del periodo de afiliación, empleadores que realizaron aportes y valor del traslado; historial de vinculaciones; consulta de viabilidad; relación histórica de movimientos; relación de aportes; formulario de afiliación a PORVENIR S.A. del 10 de julio de 1997 y 22 de septiembre de 1994; formulario de afiliación a COLPATRIA del 7 de abril de 1998 y 26 de abril de 1999; comunicados de prensa; concepto de la Superintendencia Financiera del 15 de enero de 2020 (expediente digital 28); lo que lleva a concluir que, al momento de afiliarse al RAIS, no le dieron una información completa y suficiente.
Conforme a lo señalado, la sentencia de primera instancia deberá ser CONFIRMADA en lo que respecta a la declaración de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual de la demandante y la orden dada a PROTECCIÓN S.A. de trasladar a Colpensiones el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, rendimientos que se hubieren causado 2.
De los efectos de la ineficacia En primer término, debe indicarse que la ineficacia como respuesta jurídica del ordenamiento jurídico por la transgresión de un deber legal, su implicación es que el acto jurídico declarado ineficaz carezca de vida jurídica, y, por tanto, no produzca ningún efecto. Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que: la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado.
En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la multicitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre ambas cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral. Lo dicho también tiene sustento en lo regulado por el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que refiere a la responsabilidad de los promotores, norma que señaló que “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” Ahora, frente a las consecuencias que implican la devolución de todos los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, la Sala Laboral de la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia SL509-2024 indicó que “En este contexto, la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Siguiendo esta enseñanza la jurisprudencia ha indicado que debe darse aplicación al artículo 1746 del Código Civil que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades, con la necesaria precisión de que al tratarse de un tema pensional, el juez del trabajo debe aplicar soluciones que compensen de manera satisfactoria el perjuicio que fue ocasionado a un afiliado por el cambio injusto de régimen pensional y ello implica que las AFP que se beneficiaron de ello trasladen a Colpensiones, todos los conceptos que recibieron, puesto que, los mismos serán utilizados para la financiación de la eventual pensión de vejez a la que tenga derecho el demandante.
La forma en que se debe interpretar el artículo 1746 del Código Civil, es bien explicada en la sentencia SL 2877-2020, en la que al respecto se expresó: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
En virtud de lo expuesto, para la Sala es claro que durante el período en que la parte demandante estuvo vinculado a las administradoras del RAIS, se privó a Colpensiones del cobro de los gastos de administración en su favor, y en ese orden el restablecimiento de las cosas a su estado inicial no puede Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 perjudicar al fondo de naturaleza pública, porque precisamente, con fundamento en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, esta entidad tiene derecho a recibir 3 puntos porcentuales del aporte por gastos de administración, concepto que no fue recibido como consecuencia del acto declarado ineficaz.
En lo que toca con el pago de seguros previsionales, se debe indicar que dichos pagos obedecieron a una vinculación declarada ineficaz y en tal sentido hay una disminución en el valor del porcentaje de debió corresponder a Colpensiones, desmejora que debe asumir el fondo de pensiones generador de la ineficacia, y es por ello que la jurisprudencia ha indicado que deben ser reconocidos con cargo al patrimonio de los fondos de pensiones como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia entre otras en las sentencias SL7552022, SL756-2022 y SL779-2022.
En lo referente a la indexación de las sumas a trasladar, es relevante recordar que tal orden se justifica en la necesidad de que los recursos devueltos sean actualizados sin que pierdan su capacidad adquisitiva por cuanto tienen como objeto la financiación de un prestación pensional en el régimen de prima media (Sentencias SL3465-2022, SL2229-2022 y SL3188-2022), debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo.
Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil y la sentencia con radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008. En orden de lo anterior se precisa que esta Sala ha sido de la posición, que los conceptos que deben ser trasladados a Colpensiones en los eventos en que se declare la ineficacia del traslado corresponde a los siguientes: 1º.
Capital ahorrado: Conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en las sentencias SL 31.989 de 2008, SL 4964, SL 4989 de 2018, SL 1421, SL 1688, SL 1689 y SL 4360 de 2019. 2º. Rendimientos: En igual sentido este concepto se traslada de conformidad con el art. 113 ídem que señala “Si el traslado se produce del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prestación Definida, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 rendimientos …”, y tiene como sustento jurisprudencial las sentencias enunciadas en el numeral anterior. 3º.
Los gastos de administración, encuentra su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, traslado que tiene sustento en lo siguiente: En lo que respecta a los gastos o cuotas de administración debidamente indexados, hay lugar a ser trasladadas conforme lo establece la sentencia SL 1688, 1689 de 2019 y SL 782 de 2021 y teniendo en cuenta: 1º) En la ineficacia las cosas deben volver al estado en que se encontraban, entendiendo que el aporte pensional debe devolverse completo, sin que pueda admitirse que por haberse generado rendimientos o pagos posteriores a la cotización realizada no se debe tener en cuenta el aporte completo, pues las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la afiliación fallida y menos habrá de tenerse consideración alguna para la entidad que aprovechándose de la falta de información fue la que indujo a la afiliación inicial o al mencionado traslado al RAIS, 2º) Porque debe tenerse en cuenta que dichos porcentajes ingresaron a la AFP accionada durante en el tiempo en que estuvo afiliada la parte demandante en esta, en tanto que la cuota de administración es manejada directamente por el fondo de pensiones; 3º) Porque la devolución de los gastos de administración es ordenada en la sentencia SL1421 de 2019 y el Fondo de Pensiones debía devolver “los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”; así mismo, la sentencia SL 3464 de 2019, que rememora las sentencias SL 31989 de 2008, SL 4964 y SL 4989 de 2018, SL 1421 y SL 1688 de 2019 ordena el traslado de este concepto; y 4) Porque si bien es cierto que el art. 20 de la Ley 100 de 1993 determina el porcentaje que se destina a financiar los gastos de administración, no se puede pasar por alto que se está bajo la figura de la ineficacia, la cual deja sin efectos jurídicos las actuaciones realizadas, lo que genera que todo lo cotizado a la AFP deba trasladarse a Colpensiones, y aunado a lo anterior, es a esta última entidad a la que le corresponde determinar el porcentaje que va a destinar a dicho rubro, por ende la Administradoras Privadas no puede librarse de su devolución por estar consagrado en dicho artículo.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 Y la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, deberán devolverse debidamente indexada, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 3571 de 2021 se expuso en lo que nos interesa: “… se adiciona el ordinal segundo en el sentido de condenar a Colfondos SA a trasladar, también, … y los valores utilizados en seguros previsionales, con destino a Colpensiones, debidamente indexados, por cuanto la restitución de las cosas a su estado anterior debe ser plena o completa (CSJ SL2877-2020)” Así mismo debe precisarse que los anteriores conceptos deben de ser trasladados con cargo a los propios recursos de la AFP del RAIS sin necesidad de vincular a las aseguradoras, según lo ha consagrado en sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020, precisándose en dichas providencias que estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Conceptos que no prescriben teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 1688 de 2019, ha señalado que la prosperidad de la ineficacia es el resultado del incumplimiento de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el solo transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de integrar los elementos omitidos, postura que comparte esta Sala por lo que debe decirse que no está llamada a prosperar.
(SL 373 de 2021 y SL 4062 de 2021, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021, y CSJ SL 4063 de 2021). 4º. Los aportes al fondo de garantía de pensión mínima: el traslado de estos aportes se encuentra igualmente consagrado en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 porque al tratarse de un aporte propio del Régimen de Ahorro Individual, no encuentra un equivalente en el Régimen de Prima Media, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al Régimen de Prima Media bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 2016; traslado que tiene como sustento jurisprudencial la sentencia SL 2877 de 2020.
Para concluir, en sentencia reciente SL 3051 del 7 de julio de 2021, se engloba la obligación que tienen las entidades del Régimen de Ahorro Individual de trasladar los conceptos referidos anteriormente, al señalar: “Por esto mismo, Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJSL373-2021).
Criterio que igualmente aplica en relación con los montos destinados a seguros previsionales y el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).” En orden de lo anterior, considera la Sala que el principio de sostenibilidad financiera no se violenta con la declaración de la ineficacia del traslado, porque si los efectos del traslado es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban y entre ellos, se integra la devolución en forma plena y retroactiva, con esta decisión se está protegiendo la sostenibilidad de Régimen de Prima Medía. Aunado a ello, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 2877 de 2020 se pronunció al respecto, señalando: “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.” En virtud de lo anterior la sentencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA la orden dada de trasladar a los aportes efectuados por la parte demandante, incluidos los rendimientos, sin embargo, se REVOCARA la sentencia, en cuanto a la absolución de la devolución de los demás conceptos, para en su lugar ORDENARLE a PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A, para que trasladen a Colpensiones los gastos de administración constituidos por “las cuotas de administración, la prima de reaseguros de Fogafín en caso de que se hayan descontado y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes”, por el tiempo en que la demandante estuvo afiliada en cada uno de dichos fondos, lo cual deberá realizar de forma indexada y con cargo a su propio patrimonio.
Así mismo se REVOCARÁ la sentencia y se ORDENARÁ a PROTECCIÓN S.A para que traslade además del capital ahorrado en la cuenta de ahorro Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 individual de la demandante y los rendimientos, lo deducido para el fondo de garantía de pensión mínima. De conformidad con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia entre otras en sentencia SL 896 del 23 de marzo de 2022, se ADICIONARÁ la sentencia de primera instancia en el entendido de que, al momento de cumplirse la orden del traslado de la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por la demandante y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, con las cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, primas para seguros previsionales o cualquier otra causa, debidamente indexados, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 3.
De la devolución del bono pensional En lo que respecta a la orden dada a PROTECCIÓN S.A., de devolver el bono pensional, se debe tener en cuenta que, previo al pago del bono pensional, existen unas etapas que se deben de generar, tal y como son: la emisión, expedición y finalmente la redención, siendo necesario precisar en este caso que, si bien es cierto que la redención normal del mismo sería a los 60 años, no existe prueba en el plenario de la emisión y redención del bono pensional.
Y aunado a lo anterior, en el hipotético caso que se hubiere realizado la redención anticipadamente (de lo cual no hay prueba), debe anularse y devolverse a la oficina de bonos pensionales, para realizar el trámite al que haya lugar. Con fundamento en lo anterior, la orden en mención se REVOCARÁ, para en su lugar indicar que en caso de que el bono pensional haya sido recibido anticipadamente, se proceda a restituirlo a la oficina de bonos pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para que esta entidad proceda con su anulación. Sin costas en esta instancia. Por lo anteriormente mencionado lo legal y pertinente será, REVOCAR PARCIALMENTE, ADICIONAR, ORDENAR, Y CONFIRMAR la sentencia de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 primera instancia emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín que absolvió a las accionadas PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A del traslado de los gastos de administración, para en su lugar ORDENARLE a PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A, para que trasladen a Colpensiones los gastos de administración constituidos por “las cuotas de administración, la prima de reaseguros de Fogafín en caso de que se hayan descontado y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes” por el tiempo en que la demandante estuvo afiliada en cada uno de dichos fondos, lo cual deberá realizar de forma indexada, según lo argumentado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín que absolvió a PROTECCIÓN S.A de trasladar lo deducido para el fondo de garantía de pensión mínima y se ordena a PROTECCIÓN S.A para que traslade además del capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual de la demandante y los rendimientos, lo deducido para el fondo de garantía de pensión mínima.
TERCERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el entendido de que, al momento de cumplirse la orden del traslado de la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por la demandante y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, con las cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, primas para seguros previsionales o cualquier otra causa, debidamente indexados, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 CUARTO: REVOCAR la orden dada a PROTECCIÓN S.A. de devolver el bono pensional, indicando que, en el eventual caso, de que dicho bono ya haya sido redimido, se ORDENA a PROTECCIÓN S.A. que proceda a restituirlo a la oficina de bonos pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para que esta entidad proceda con su anulación.
QUINTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, según lo argumentado en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Sin costas en esta instancia.
SEPTIMO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia AL 2550, radicación 89628 del 23 de junio de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados. HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Radicado Único Nacional 05-001-31-05-013-2023-00298-01 Radicado Interno 208-24 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO El secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: DEMANDANTE DEMANDADO: MARÍA LUCELLY ÚSUGA MANCO: ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A Y COLPENSIONES LITISCONSORTE NECESARIO: PORVENIR S.A. TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-013-2023-00298-01 RADICADO INTERNO: 208-24 DECISIÓN: REVOCA PARCIALMENTE, ADICIONA,
ORDENA Y CONFIRMA SENTENCIA Magistrado Ponente HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem. La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 23 de agosto de 2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm.
RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario