TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., veinticuatro de septiembre de dos mil veinticinco Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: Proceso: Asunto: Aprobación: Decisión: 11001 31 99 003 2023 05299 01 - Procedencia: Superintendencia Financiera Germán Torrijos Cadena vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Apelación sentencia Sala virtual;
Aviso N.°37 modifica y Confirma Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 25 de noviembre de 2024, proferida por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera, en el presente proceso verbal de Germán Torrijos Cadena contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A.1 ANTECEDENTES 1.
En la demanda subsanada2 y en ejercicio de la acción de protección al consumidor financiero, el demandante pidió se declarara que la demandada incumplió con sus obligaciones y que comprometió su responsabilidad profesional como sociedad fiduciaria3 en la parálisis y 1 Se precisa que la Superintendencia Financiera, por razones de economía procesal, tramitó la primera instancia en audiencia concentrada para los procesos 2023-5503, 2023-5822, 2023-5299, 2023-6724, toda vez que si bien los demandantes son diferentes, todos reclaman responsabilidad de Alianza Fiduciaria S.A., en relación el dinero que invirtieron en derechos fiduciarios del proyecto inmobiliario Bacatá Comercio Fase 1. 2 Consecutivos 001 y 021, cuad. ppal. 3 El demandante indicó 16 pretensiones declarativas en tal sentido, alusivas a que la demandada incumplió con varios deberes y obligaciones relacionados con dicho proyecto inmobiliario: (i) deber de diligencia al no realizar un análisis de riesgo serio, profesional y robusto del proyecto;
(ii) deber de diligencia al no aplicar los procedimientos de control interno, previo a comprometer su responsabilidad en el proyecto; (iii) deber de diligencia al no revisar, ni examinar la capacidad económica, técnica, ni jurídica de la sociedad Fideicomitente para la ejecución y desarrollo del proyecto; (iv) deber de diligencia al no exigir al Fideicomitente el cumplimiento de unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con el proyecto;
(v) deber de diligencia al no exigir, examinar o revisar una flujo de caja serio y robusto del proyecto; (vi) deber de diligencia al no Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 demás inconvenientes del proyecto inmobiliario “Bacatá Comercio Fase 1”, según apareciere demostrado y en virtud de las potestades extra y ultra petita aplicables para este tipo de procesos; que en consecuencia se condenare a la demandada a pagar al actor: (i) $50.000.000 por concepto de aportes realizados al encargo fiduciario 1200004662;
(ii) doce rubros de intereses moratorios calculados en diferentes fechas4 con corte 18 de octubre de 2023; (iii) intereses moratorios liquidados sobre todas las sumas de dinero solicitadas como condena, desde la presentación de la demanda hasta el pago efectivo de la obligación; (iv) $55.483.757 “por concepto de la indexación de los dineros aportados con posterioridad al día 1 de abril de 2011 hasta el mes de septiembre de 2023”;
(v) “indexación de los dineros aportados con posterioridad al día 1 de abril de 2011 hasta el momento en el que efectúe el pago efectivo de la obligación”; (vi) el 20% “de la totalidad de la condena, por concepto de daño emergente, teniendo en cuenta que se contrataron lo servicios de un profesional en derecho para instaurar la presente acción”;
(vii) evaluar, valorar, ni verificar que las condiciones técnicas y jurídicas del proyecto se encontraban cumplidas, previo a entregar los recursos al Fideicomitente; (vii) deber de diligencia al no determinar con certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución del proyecto; (viii) deber de diligencia al no revisar, ni vigilar el desarrollo, ni la ejecución del proyecto;
(ix) que no actuó como un buen hombre de negocios; (x) incumplió su deber de profesionalismo y especialidad; (xi) incumplió sus deberes de actuar con lealtad y buena fe; (xii) incumplió con su deber de diligencia al no exigirle de manera oportuna al fideicomitente el cumplimiento de sus funciones; (xiii) incumplió con su deber de diligencia al no emitir una alerta temprana previo la entrada en proceso de insolvencia empresarial del fideicomitente;
(xiv) incumplió el deber de información al no rendir cuentas comprobadas de su gestión de forma periódica, según Circular Externa 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera; (xv) incumplió el deber de diligencia en la administración y custodia de bienes fideicomitidos; (xvi) incumplió la obligación de actualizar los datos del cliente, como mínimo una vez al año. 4 El demandante liquidó doce sumas de dineros por concepto de intereses moratorios que a continuación se transcriben: (i) $18.033.166,67 desde el 8 de marzo de 2010;
(ii) $4.126.675,24 desde el 29 de abril de 2010; (iii) $4.104.590,55 desde el 2 de junio de 2010; (iv) $4.084.528,94 desde el 2 de julio de 2010; (v) $4.064.259,64 desde el 3 de agosto de 2010; (vi) $3.985.697,5 desde el 2 de septiembre de 2010; (vii) $3.970.313,82 desde el 5 de octubre de 2010; (viii) $4.114.880,36 desde el 9 de noviembre de 2010;
(ix) $3.974.620,88 desde el 24 de diciembre de 2010; (x) $3.949.155,42 desde el 24 de diciembre de 2010; (xi) $3.949.155,42 desde el 2 de febrero de 2011; (xii) $3.922.605,34 desde el 11 de marzo de 2011. 2 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 cualquier otro valor “que se compruebe en el curso del presente proceso, en virtud de la facultad extra o ultrapetita”. 2.
Como fundamento de las pretensiones adujo: A. Que el 24 de diciembre de 2010 la demandada constituyó el “FA-989 Fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1”. B. Precisó el demandante que previo a esa fecha ya se había interesado en el proyecto inmobiliario y se vinculó como partícipe, realizando aportes de manera antelada desde el 8 de marzo de 2010 hasta el 11 de marzo de 2011 en el encargo fiduciario individual 1200004662 administrado por la fiduciaria demandada.
C. Que la suscripción formal del contrato de vinculación se efectuó el 1º de abril de 2011, en el que la demandada figuraba en calidad de Fiduciaria y la sociedad BD Promotores Colombia S.A. como fideicomitente. D. Que después de haberse declarado el punto de equilibrio para iniciar con la etapa de construcción, continuó –el demandante– haciendo los aportes a los que se había comprometido; en total desembolsó la suma de $50.000.450.
E. Que por el dinero invertido le habían prometido rentabilidad y valorización del 12%. F. Que el proyecto inmobiliario se paralizó a partir de 2017 y de acuerdo con la información de otros procesos judiciales similares adelantados contra la Fiduciaria, se tuvo conocimiento que ésta incurrió 3 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 en varias conductas que comprometen su responsabilidad, tales como la omisión de revisar y analizar la situación financiera, técnica, jurídica y administrativa del fideicomitente previo a la suscripción del contrato de fiducia, aunado a que no realizó la correcta matriz de riesgo del negocio fiduciario, en tanto que dejó de evaluar la posible desfinanciación por falta de pago de los derechos fiduciarios, la carencia de capacidad económica del fideicomitente y la ausencia de un crédito bancario para el desarrollo del proyecto.
G. Especificó el demandante que no ha logrado recuperar el dinero invertido, a la par que la demandada no rinde cuentas de su gestión y tampoco realiza las gestiones necesarias para el rescate del proyecto inmobiliario. 3. La demandada se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y formuló las excepciones que denominó: (i) falta de legitimación en la causa;
(ii) autorizaciones de la Superintendencia Financiera con ocasión de los modelos de contratos de participaciones fiduciarias; (iii) cumplimiento de las estipulaciones del contrato de vinculación; (iv) la solicitud de terminación unilateral de los contratos de vinculación y reintegro de aportes, está a cargo del fideicomitente; (v) la demanda, ni a título personal ni como vocera y administradora del patrimonio autónomo, garantiza o garantizó que el demandante recupere los recursos que aportó;
(vi) inexistencia de responsabilidad contractual de la demandada; (vii) derechos y obligaciones de los partícipes; (viii) el demandante conoció y aceptó el contrato de fiducia y el rol de la fiduciaria; (ix) ni la demandada ni los fideicomisos son los constructores; (x) interventor, su existencia y rol; (xi) requerimientos de la fiduciaria al fideicomitente;
(xii) cumplimiento del deber de información; (xiii) cumplimiento de las condiciones de giro; (xiv) 4 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 condiciones suspensivas pendientes para la etapa de operación del fideicomiso; (xv) el demandante no es consumidor; (xvi) conducta diligente y de buena fe de la demandada; (xvii) ausencia de solidaridad;
(xviii) inexistencia de perjuicios; (xix) inexistencia de daños; (xx) inexistencia de nexo causal; (xxi) ausencia de nexo causal por falta de vínculo obligacional; (xxii) caducidad; (xxiii) cualquier otra excepción que se encuentre demostrada5. 4. El demandante descorrió el traslado de las excepciones con la exposición de argumentos para que fueran desestimadas, y la solicitud de pruebas6.
LA SENTENCIA APELADA El funcionario de primera instancia tuvo por no probadas las excepciones, declaró a la demandada “civil y contractualmente responsable”, la condenó a pagar con su propio patrimonio a favor del demandante la suma de $91.192.159,16 y que “vencido este período judicial se causarán intereses de mora a la tasa del artículo 884 del C. de Co.”.
También se abstuvo de condenar en costas y advirtió a la demandada que “deberá acreditar EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA en un lapso de CINCO (5) días posteriores al término otorgado para sufragar la suma a que fuere condenada, para este fin aporte los documentos idóneos que así lo acrediten, so pena de dar paso por vía incidental al trámite sancionatorio de que trata el numeral 11 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011” (resaltado del texto)7. 5 Consecutivo 041, cuad. ppal.
Consecutivo 051, cuad. ppal. 7 La sentencia fue proferida de manera oral en audiencia, con una duración aproximada de dos horas, de modo que la síntesis se elaboró en atención a los aspectos más relevantes y argumentos envolventes que fundamentan la decisión del funcionario a quo, para efectos de los antecedentes de esta 6 5 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 Tras explicar –en extenso– la acción de protección al consumidor financiero, especificó que este asunto no se trata de una típica responsabilidad civil contractual, puesto que involucra la actividad fiduciaria, la cual está minuciosamente regulada y debe ser ejercida de manera profesional por entidades autorizadas por el Estado, cuyos deberes se encuentran expresamente consagrados en la ley, como son los de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalidad, especialidad y previsión. Resaltó el carácter profesional de la fiduciaria y el alto grado de diligencia exigible en su actuar, para el cumplimiento de sus obligaciones tanto de medios como de resultados, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Descartó la excepción de falta de legitimación en la causa de la demandada, porque la responsabilidad que se le reprocha concierne a una relación de consumo, en la que ella funge como experta en la prestación de servicios fiduciarios con la captación y administración de dinero del público, y el demandante es consumidor de esos servicios, de allí que a su juicio fueran aplicables las leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011, aunado a que el art. 1243 del C.C. prevé que el fiduciario responde hasta por culpa leve en el incumplimiento de su gestión. providencia y una mejor comprensión de la controversia que suscita este asunto (consecutivo 114, cuad. ppal.). 6 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 También desestimó el medio defensivo de caducidad de la acción, pues además de precisar que el término previsto en el art. 58 de la Ley 1480 de 2011 en realidad es de prescripción, resaltó que el límite del año para invocar la responsabilidad contractual debe contarse a partir de la terminación del contrato, situación que no se predica del caso concreto, al advertir que las pruebas concuerdan en que el contrato de vinculación continúa vigente.
Llamó la atención en que fueron decretadas pruebas de oficio para aclarar los sucesos del negocio fiduciario y lograr así la “verdad sustancial”, sin que la demandada aprovechara esa oportunidad para demostrar que hizo un adecuado análisis de riesgo del negocio fiduciario, ni procurara conocer al fideicomitente en su capacidad técnica, jurídica ni solvencia, y tampoco acreditó que realizó la verificación o evaluación del punto de equilibrio.
Valoró los testimonios de Daniel Vicente Galán González y Alejandro Gartner Escobar, de los cuales determinó que la ausencia de liquidez para el proyecto no obedeció a cuestiones constructivas en la excavación y demora en su desarrollo, sino más bien a que el fideicomitente carecía de solvencia financiera y que la parálisis del proyecto consistió en que la única fuente de financiación era la comercialización de los Fidis8 al público en general, pero las ventas disminuyeron y se presentó mora en el pago de cartera de los clientes ya vinculados, lo cual conllevó un flujo de caja deficitaria.
Detalló que el hecho de que el proyecto hubiera sido concebido por etapas en nada merma la responsabilidad de la Fiduciaria de no haber efectuado un análisis adecuado de solvencia del Fideicomitente, porque 8 Derechos fiduciarios. 7 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 en realidad –explicó el a quo– el proyecto en su conjunto era uno solo y debió haber previsto todos los gastos en que se pudieran incurrir, aunado a que en caso de ausencia o falta de flujo de caja, el Fideicomitente debería tener solvencia económica suficiente para que no se paralizara el proyecto, característica de la que en realidad carecía tanto para cuando se constituyó el negocio como en fechas posteriores.
Mencionó que con la información aportada sobre la cartera en mora de los partícipes del proyecto, ésta no sobrepasaba el 1%, de manera que “no se entiende como la sociedad fideicomitente no contara con al menos el 1% que se requería para finiquitarlo”, a tal punto que –enfatizó el a quo– tuvo que acudir a un crédito bancario hipotecario en el 2021 con cargo a pagar intereses, lo cual agravó la situación de iliquidez, sin que la Fiduciaria hiciera algún estudio para el servicio de la deuda, la que en últimas resultó impaga y tuvieron que entregar al Banco unidades inmobiliarias a título de dación en pago, perdiendo así esos bienes como fuente de liquidez.
Evidenció que la Fiduciaria incurrió en graves falencias en el estudio previo de “riesgo de contraparte” del Fideicomitente BD Promotores Colombia S.A., porque la capacidad técnica y operativa debió hacerse en la sociedad como persona jurídica propiamente dicha, que no de sus socios individualmente considerados (ciudadanos españoles), aunado a que dicha sociedad fue constituida apenas dos años antes de configurarse el proyecto inmobiliario en 2010 y la responsabilidad de los socios estaba limitada al monto de sus aportes, los balances financieros de la empresa presentados datan de 2012 con un flujo de caja que no es diferente a la del negocio fiduciario en cuestión, aunado a que del análisis de su patrimonio se evidencia que esa sociedad apenas tenía un 2,88% de nivel de solvencia respecto al valor del proyecto BD Bacatá, con el agravante 8 9 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 de que además tenía compromisos con otros dos cuantiosos proyectos inmobiliarios denominados BD Cartagena y BD Barranquilla.
También encontró el a quo que la demandada no probó la debida diligencia en verificar, evaluar y analizar el desarrollo del punto de equilibrio para el giro de los recursos económicos recaudados en encargos fiduciarios, pues del interrogatorio del representante legal coligió que la Fiduciaria se limitó a constatar las condiciones prestablecidas por el Fideicomitente y omitió verificar el contexto de la situación con el fin de que no se viera comprometida la viabilidad del proyecto ni se presentara desviación de recursos.
Advirtió que el riesgo previsto y asumido por los partícipes consistía en que eventualmente podrían no recibir rentabilidades futuras por falta de interés comercial para la toma en arrendamiento de los locales comerciales construidos, empero –explicó– esa no fue la hipótesis acontecida, pues en realidad la falta de comercialización de los inmuebles obedece a que el proyecto no ha logrado finalizarse en sus zonas comunes, instalación de servicios públicos, entre otras obras indispensables para el buen funcionamiento de establecimientos comerciales en la edificación, inconveniente imputable a la falta de liquidez para realizar esas obras y la falta de previsión y diligencia por parte de la Fiduciaria para evitar esa situación, motivo por el que comprometió su responsabilidad como profesional en la prestación de servicios financieros frente al demandante.
Puntualizó que el proyecto no ha finalizado su etapa de construcción, de modo que no se ha hecho entrega a los partícipes de la obra edificada, incluso, ni siquiera se ha entregado informe o se ha realizado asamblea para determinar las condiciones de cada una de las inversiones y que Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 pudiera dar paso a la etapa de comercialización y operación, de allí que personas como el demandante se encuentren en situación de total incertidumbre e indefinición respecto de sus recursos económicos, al no obtener ni siquiera una expectativa de obtención de rentabilidades o siquiera la posibilidad de disponer del dinero invertido.
Determinó que el detrimento patrimonial por el cual debe responder la Fiduciaria al demandante, consiste en la suma de dinero entregada como aportes de inversión junto con la actualización monetaria, sin que se trate de una restitución económica con ocasión a las reglas generales de la responsabilidad civil contractual, sino que se trata de una responsabilidad de la fiduciaria como prestadora de servicios financieros en el marco de una relación de consumo, por lo que ese pago tendrá que hacerlo a favor de la parte actora con cargo a sus propios recursos.
Desestimó las pretensiones condenatorias alusivas a rentabilidades e intereses moratorios liquidados sobre los aportes de inversión, por falta de prueba de las primeras e improcedencia de los segundos, en la medida en que el derecho reclamado en la demanda se encontraba en discusión y solo adquiere certeza con la sentencia que dirime el litigio.
También descartó la pretensión de reconocimiento de honorarios a favor del abogado de la parte actora, toda vez que es una cuestión que no puede catalogarse como perjuicios y más bien corresponde a un aspecto de las costas procesales. Agregó que el reconocimiento de la indexación respecto de la condena a cargo de la demandada es procedente en virtud del principio de reparación integral, cuyo cálculo realizó –el a quo– en documento anexo al acta de audiencia de fallo de primera instancia, con referencia a los 10 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 índices de precios al consumidor para las fechas en que se hicieron cada uno de los aportes por parte del demandante y hasta el IPC de octubre de 2024 (época cercana al momento en que se profirió la sentencia apelada)9, de modo que la suma total de aportes ($50.000.450) indexada es de $91.192.159,16.
LA APELACIÓN a) La demandada interpuso y sustentó en oportunidad recurso de apelación, en el que –en síntesis–10 reiteró la solicitud de nulidad de lo actuado en primera instancia, por no integrarse el litisconsorcio necesario con el fideicomiso “Bacatá Áreas Comerciales Fase 1”, visto que fue este patrimonio autónomo el que recibió los aportes cuyo reintegro se ordenan al demandante, aunado a que la Superintendencia Financiera tramitó cuatro procesos diferentes en una misma audiencia sin acatar las reglas procesales de acumulación de procesos y de pruebas trasladadas.
Adujo que el ejercicio de la acción de protección al consumidor financiero de ningún modo conlleva a inaplicar las normas de responsabilidad civil previstas en el Código de Comercio y el Código Civil; en consecuencia, adujo que se equivocó la Superintendencia al dejar de lado los fundamentos jurídicos por los cuales la responsabilidad de la fiduciaria debe analizarse bajo los parámetros de las obligaciones de medios, y en los que es carga del demandante probar la culpa de la demandada, sin que sea viable aplicar el presupuesto de la culpa presunta ni generar la inversión de la carga de la prueba, por cuanto en el proceso ni siquiera se agotó el trámite previsto en el art. 167 del Cgp, en el que el 9 Consecutivo 115, cuad. ppal.
Se precisa que el memorial de sustentación de la apelante consta de 50 páginas con argumentos de extensa minucia, que para efectos de los antecedentes de esta providencia se resumen en los aspectos más relevantes para su adecuada comprensión y correcta identificación sustancial de la controversia. 10 11 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 juez mediante providencia motivada, distribuyera esa carga probatoria en cabeza de la parte demandada.
Reprochó de incongruente el fallo apelado, en tanto que el funcionario a quo adujo en algunos apartes de sus motivaciones que las obligaciones de la fiduciaria eran de medio, pero para resolver la controversia las trató como obligaciones de resultado junto con el argumento de que la demandada no probó la debida diligencia. Indicó que la sentencia impugnada adolece de inadecuada valoración probatoria, por dejarse de analizar pruebas que valoradas en conjunto con los demás elementos de juicio, permiten concluir que la Fiduciaria efectuó un análisis del negocio fiduciario acorde con la normatividad vigente, y que la parálisis del proyecto obedeció a circunstancias ajenas a su resorte y a sus funciones como entidad financiera.
Explicó que la Superintendencia se excedió en el ejercicio de las facultades ultra o extra petita, dado que la condena a la demandada se fundamentó en hechos que realmente no se encuentran probados en el proceso, entre estos las razones que impiden repartir excedentes supuestamente por culpa de la Fiduciaria, junto con el crédito y las daciones en pago para con el Banco Davivienda que en realidad no incidieron como un perjuicio para la liquidez del proyecto.
Señaló indebida valoración de la declaración del representante legal de la Fiduciaria, ya que –enfatizó– el funcionario a quo solo tomó algunos apartes de sus manifestaciones y omitió analizar otras alusivas al adecuado estudio de factibilidad del negocio fiduciario, sin que haya norma que obligue a documentar dicho estudio, de modo que las afirmaciones realizadas en la declaración de parte constituyen prueba que 12 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 debe ser valorada conforme a las reglas del Código General del Proceso y la jurisprudencia. Censuró la condena a la Fiduciaria de restituir los aportes de inversión realizados por el demandante, toda vez que ese dinero fue recibido por el Fideicomiso quien no es parte en este proceso y la Superintendencia omitió pronunciarse sobre la situación jurídica en que quedaría el contrato de vinculación suscrito por el demandante, en la medida en que el a quo no precisó si la decisión de primera instancia conllevaba la resolución, disolución o nulidad contractual, además de que dejar vigente dicho contrato implicaría enriquecimiento sin causa de la parte actora, puesto que conservaría sus derechos fiduciarios y además recibiría dinero por el mismo concepto y en perjuicio del patrimonio de la Fiduciaria.
Alegó que el funcionario de primera instancia omitió valorar las tipologías de consumidor financiero, pues ningún pronunciamiento hizo en relación con las manifestaciones del demandante en su interrogatorio y que dan cuenta que tenía los conocimientos específicos y profesionales de un cliente informado y que conocía todos los riesgos que implicaba la inversión. b) Al descorrer el traslado de la sustentación el demandante pidió desestimar el reclamo de anulación, y descartar los argumentos del recurso para en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia11.
CONSIDERACIONES 1. Como un aspecto preliminar, en punto a la solicitud de nulidad de lo actuado que arguyó el apelante al no haberse integrado el litisconsorcio 11 Consecutivo 012, cuad. Tribunal. 13 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 de la parte demandada con el fideicomiso “Bacatá Áreas Comerciales Fase 1” y haberse surtido el trámite de primera instancia en audiencia concentrada junto con otros expedientes, sin respetar las reglas de acumulación de procesos y pruebas trasladadas, se tiene: Es improcedente dicha petición pues la vinculación del referido fideicomiso a este litigio es una cuestión que planteó la demandada desde los albores del proceso mediante la interposición del recurso de reposición12 contra el auto admisorio de la demanda y a modo de excepción previa, cuestión decidida en audiencia de 6 de agosto de 2024, en la que la Superintendencia explicó de manera clara y concreta las razones por las cuales estimaba que no era necesario que dicho patrimonio autónomo figurara como parte demandada en este proceso, al tamiz de los presupuestos de la acción de protección al consumidor financiero y la responsabilidad profesional de la fiduciaria llamada a reparar el perjuicio que cause con cargo a su propio patrimonio13, decisión que se encuentra ejecutoriada, sin que en esta oportunidad sea viable reabrir el debate sobre el particular toda vez que se trata de una discusión ya precluida14.
Incluso, en audiencia de 14 de noviembre de 2024, en etapa de control de legalidad y fijación del litigio, el funcionario a quo volvió a reiterar de manera enfática aquellas razones, de allí que se trata de un tema suficientemente dilucidado en primera instancia y a tales fundamentos debe remitirse la parte apelante. 12 Consecutivo 013, cuad. ppal. 17mm58ss, consecutivo 062, cuad. ppal. 14 El principio de preclusión o eventualidad en derecho procesal se refiere a que todas las inconformidades, peticiones o alegaciones de las partes deben plantearse de manera oportuna conforme a cada etapa del proceso, sin que posteriormente sea viable reabrir el debate de un tema que fue discutido y decidido en una etapa anterior superada y clausurada, en procura de la seguridad jurídica y la certeza de las actuaciones judiciales. 13 14 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 En atención a que la primera instancia se surtió junto con otros tres procesos en una sola audiencia concentrada, se observa que fue un trámite anunciado por la Superintendencia en la audiencia inicial de 6 de agosto de 2024 con fines de economía y celeridad procesal15, toda vez que las cuatro controversias coincidían respecto a la Fiduciaria demandada, eran los mismos abogados que representaban a ambas partes y el objeto de la discusión coincidía respecto a sendos contratos de vinculación de consumidores financieros al fideicomiso “Bacatá Áreas Comerciales Fase 1”, sin que ninguno de los intervinientes advirtiera irregularidad que viciara de nulidad lo así actuado; es más, en la audiencia de instrucción y juzgamiento la parte actora planteó sus dudas sobre el trámite de audiencia concentrada en la forma explicada, frente a lo cual el funcionario a quo fue explícito en la legalidad del trámite sin que se entienda como una acumulación de procesos o valoración de pruebas trasladadas, por cuanto la individualidad de cada juicio se conservaría con el pronunciamiento de sentencia para cada litigio y según las particularidades de cada caso.
En ese orden, resulta extemporáneo e inoportuno la solicitud de nulidad de la apelante, toda vez que guardó silencio en el transcurso de la actuación al no impugnar el trámite con los mecanismos que el Código General del Proceso establece para alegar irregularidades procesales (parágrafo, art. 133, y art. 135, inciso 2º, del Cgp); con todo, no se observa que dicho trámite se ajuste a alguna de las causales de nulidad previstas en el art. 133 del Cgp, a la par de que el funcionario a quo brindó garantías a las partes para el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa en el decreto y práctica de pruebas, de donde, se impone concluir que no se incurrió en vulneración alguna al debido proceso. 15 1h19mm57ss, consecutivo 062, cuad. ppal. 15 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 2.
Despejadas las anteriores cuestiones previas, y restringida la competencia del Tribunal a los reparos para apelar que fueron sustentados, el debate se enfoca en dilucidar si fue acertada la sentencia del funcionario a quo en haber declarado la responsabilidad civil contractual de la demandada en el marco de la acción de protección al consumidor financiero, y condenarla a pagar al demandante el monto indexado de $91.192.159,16 a título de reparación de perjuicios, aspecto que se analizará en atención a las puntuales alegaciones de la apelante.
De entrada se advierte que la respuesta a esos cuestionamientos consiste en que ha de confirmarse la sentencia de primera instancia en relación con los fundamentos que motivaron la declaratoria de responsabilidad de la demandada, y modificarla en punto a la condena, para precisar que en virtud de la decisión judicial adoptada en este proceso, el demandante quedará desvinculado del negocio fiduciario al que adhirió el 1º de abril de 2011, como se explicará, aunado a que se actualizará el valor de dicha condena por imperativo del art. 283, incido 2º, del Cgp. 3.
Como desarrollo de tal argumento central, conviene recordar –sin perjuicio de otras clasificaciones– que los negocios fiduciarios consisten en el de encargo fiduciario y el de fiducia mercantil; respecto del primero es escasa la doctrina, pero puede destacarse que su celebración no conforma un patrimonio autónomo16, aunque hay transferencia de dominio cuando se trata de “bien genérico, fungible, intercambiable, sustituible y consumible jurídicamente”17, con la obligación del fiduciario de llevar cuentas separadas. 16 CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de noviembre de 2005, rad. 1100131030201992-0313201, M.P. Jaime Alberto Arrubla. 17 CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 11001-3103-036-1999-01458-01, M.P. William Namén. 16 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 El contrato de fiducia mercantil está regulado en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, por el cual una persona denominada fiduciante, fideicomitente o constituyente transfiere la propiedad de uno o varios bienes al fiduciario (sociedades fiduciarias), los que pasan a conformar un patrimonio autónomo administrado por el fiduciario, para cumplir un propósito en provecho del mismo constituyente o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario; en consecuencia, los bienes tienen autonomía patrimonial en la medida en que no conforman el patrimonio del fideicomitente ni del fiduciario, quien solo puede disponer de ellos en consonancia con la finalidad fijada en el acto constitutivo.
Terminado el negocio fiduciario, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos, salvo disposición en contrario (art. 1242 del C. Co.). Es asunto pacífico entre las partes que el modelo de negocio fiduciario al que adhirió el demandante corresponde al de “participaciones fiduciarias”, puesto que de los interrogatorios de las partes quedó claro que el actor es titular de derechos fiduciarios con ocasión de los aportes en dinero que realizó (fides), no como beneficiario de área para adquirir la propiedad de algún local en particular en el Edificio Bacatá, sino más bien porque con ocasión de sus derechos fiduciarios recibiría rentabilidades de su inversión con ocasión de los arrendamientos del área comercial em dicha edificación. Al respecto, la circular básica jurídica de la Superintendencia Financiera (029 de 2014) define esos negocios como aquellos “en virtud de los cuales una persona natural o jurídica, mediante la transferencia de la propiedad a una sociedad fiduciaria, de uno o más bienes determinados, prevé la comercialización de participaciones fiduciarias en un 17 18 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 fideicomiso, las cuales otorgan a los inversionistas el derecho a participar de los resultados económicos derivados del cumplimiento de una finalidad específica, sin que implique la propiedad del bien objeto el proyecto y, sin perjuicio, del ofrecimiento de beneficios adicionales. ”Estos negocios están principalmente compuestos por las fases de estructuración, desarrollo del proyecto y operación de la actividad vinculada a la finalidad del negocio fiduciario. ”La fiduciaria debe contar con contratos adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación. ”Sin perjuicio de las instrucciones especiales aquí definidas, a los negocios fiduciarios a través de los cuales se comercialicen participaciones fiduciarias le serán aplicables, en lo que corresponda, las normas definidas en el presente capítulo para los otros tipos de negocios fiduciarios”18.
Como puede observarse, los “negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias”19, tienen algunas particularidades que los diferencian del contrato de fiducia inmobiliario, principalmente porque los inversionistas (denominados partícipes), no son considerados como beneficiarios de área respecto de un inmueble que está en proceso de construcción y del que pretendan ser propietarios en el futuro cercano, sino que más bien la finalidad consiste en participar en la rentabilidad de un negocio sin que en estricto sentido figuren como 18 Parte II (mercado intermediario), título II (instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros), capítulo I (disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios), numeral 5.5. 19 Así los denomina la misma Circular básica jurídica. 19 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 propietarios del bien (puede ser inmueble) por el cual se producen esos beneficios o frutos económicos. 4.
Según está planteado en el contrato de fiducia (Fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1)20, y en el contrato de vinculación que suscribió el demandante, puede decirse que el negocio se estructuró de la siguiente forma: 4.1. Que BD Promotores Colombia S.A. tuvo el interés de desarrollar el proyecto inmobiliario Bacatá Áreas Comerciales Fase 1, y como fideicomitente sería la encargada “de llevar a cabo por su cuenta y riesgo la estructuración jurídica, financiera, comercial y administrativa del PROYECTO, así como el desarrollo total del mismo”. 4.2.
Que el proyecto consistía en la construcción de 8.202,12 m2 de áreas comerciales y complementarios, sobre el lote de terreno con matrícula 50C-940188 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. 4.3. Que los partícipes son personas naturales o jurídicas que hayan suscrito contrato de vinculación, con el fin de obtener: “a) durante ETAPA PREVIA de la ETAPA DE DESARROLLO El derecho a instruir a ACCIÓN con respecto a la forma en que deben ser invertidos los recursos por ellos aportados, hasta tanto, los mismos deberán ser entregados al FIDEICOMITENTE con autorización del INTERVENTOR para el inicio de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, en los términos del presente contrato o en el evento que no se den dichas condiciones, exigir el reintegro de los recursos; b) durante la 20 ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, derechos en el Pdf denominado CONTRATO FIDUCIA MERCANTIL BACATA AREA COMERCIAL FASE 1, subcarpeta con consecutivo 43, cuad. ppal. 20 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 fideicomiso equivalentes a los aportes que hayan realizado, en todo caso, EL(LOS) PARTÍCIPE(S) no tendrá(n) derecho a participar en los excedentes o pérdidas que resulten al momento de liquidar la CONSTRUCCIÓN ETAPA DE de la ETAPA DE DESARROLLO del fideicomiso; c) la participación en el FIDEICOMISO en el que se encuentra en las ÁREAS COMERCIALES en el porcentaje que se establezca en el correspondiente CONTRATO DE VINCULACIÓN, se hará efectiva cuando el FIDEICOMITENTE haya entregado el PROYECTO al ADMINISTRADOR y EL(LOS) PARTÍCIPE(S) haya(n) efectuado la totalidad de los aportes a los cuales se obliga(n) en virtud de lo expresado en el presente contrato, momento a partir del cual tendrán derecho a invertir en las deliberaciones y decisiones que son de incumbencia de EL(LOS) PARTÍCIPE(S) en los términos del contrato de fiducia mercantil mediante el cual se conformó el FIDEICOMISO y en el evento que se decida en los términos del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, dar por terminada la ETAPA DE OPERACIÓN, tendrán derecho a que se les transfiera a los bienes que conformen el fideicomiso, de conformidad con el porcentaje de derechos que tengan en el mismo y de acuerdo con lo establecido en el numeral 10.2.9. de la cláusula décima del presente contrato”. 4.4.
Que el punto de equilibrio consiste en que el fideicomitente y el interventor acrediten las condiciones de inicio de las obras, esto es, los permisos y requisitos técnicos y jurídicos, elaboración de diseños y estudios técnicos y financieros para la construcción, “y que se haya obtenido mediante la celebración de los contratos de vinculación con PARTÍCIPES”, compromisos de aportes que asciendan al 70% de los derechos fiduciarios, correspondientes a 1.190 de un total de 1.700, o excesos en las ventas de las demás áreas de la fase 1 que compensen el déficit o que se haya entregado por el Fideicomitente contratos de vinculación a la fase 1 cuyos compromisos asciendan al 70% de los Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 recursos que sean suficientes para ejecutar la construcción, de conformidad con el presupuesto entregado por el fideicomitente. 4.5.
Que los derechos fiduciarios corresponden a una unidad de medida que permite determinar el porcentaje de derechos y obligaciones de los partícipes en la etapa de operación con ocasión de la vinculación al fideicomiso. 4.6. Que la asamblea de beneficiarios es el máximo órgano de dirección del fideicomiso durante la etapa de operación, conformado por los partícipes. 4.7.
Que dos son las etapas del contrato, una de desarrollo y otra de operación. En la primera el fideicomitente se compromete a adelantar por su cuenta y riesgo la promoción, estructuración y constitución del proyecto, la que a su vez de subdivide en las etapas previa y de construcción. La previa va desde la firma del contrato hasta el estudio y definición de la viabilidad financiera, técnica, y jurídica del proyecto, se obtengan los permisos y licencias necesarios, y se obtenga la vinculación de partícipes para obtener el punto de equilibrio del proyecto.
La de construcción va desde la terminación de la etapa previa hasta la firma del acta de terminación de obra. La etapa de operación va desde la fecha del acta de entregar el proyecto suscrita por el fideicomitente y el interventor con el administrador, hasta la liquidación del fideicomiso en que se encuentra el área comercial, y su objetivo es la administración de los inmuebles en la forma establecida en el respectivo contrato, y la entrega a los partícipes del resultado de la explotación del establecimiento resultante del desarrollo del proyecto. 21 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 5.
Entendida de esa manera la estructura del negocio en comento, queda claro que el propósito de la construcción de esas áreas comerciales del proyecto BD Bacatá consistía en un modelo de administración inmobiliaria por el cual los partícipes inversionistas obtendrían rentabilidad luego de finalizada la etapa de construcción y se diera paso a la etapa de operación, con el respaldo de la Fiduciaria demandada que brindaba credibilidad y confianza en el negocio por su carácter profesional en el tema, conforme a sus deberes previstos en el art. 1234 del C. Co. 6.
El funcionario de primera instancia, si bien en la sentencia apelada no hizo las anteriores precisiones sobre la tipología contractual para dirimir de mejor manera este asunto, pues en criterio de la Superintendencia se trata de un caso de responsabilidad en virtud de la acción de protección al consumidor financiero de contornos distintos a la responsabilidad contractual aquiliana regulada por el Código Civil y el Código de Comercio, aun así realizó una extensa valoración probatoria y un análisis jurídico que concuerdan con los parámetros del contrato de participaciones fiduciarias y que corresponde en sus elementos al contrato de vinculación que suscribió el demandante.
En efecto, para los contornos de este asunto la acción de protección al consumidor financiero –tal como adujo la apelante– no excluye o no se contrapone a la aplicación de las normas del contrato de fiducia previstas en la codificación civil y mercantil, sino que más bien se complementan, sin desmedro de las bondades que prevé el estatuto del consumidor y toda la regulación especial prevista para los negocios fiduciarios. 6.1.
Sobre el particular, no se suscita ninguna duda en que la relación entre las partes es de consumo, puesto que la demandada presta un 22 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 servicio financiero con expresa autorización estatal dada sus calidades profesionales en materia fiduciaria, mientras que el demandante Germán Torrijos, según explicó en su interrogatorio de parte, tiene como profesión la de ingeniero satelital y se dedica a ser profesor de la Universidad Distrital21, sin que en el expediente obre prueba alguna de que el actor posee especiales conocimientos en materia de inversiones fiduciarias o que este tipo de contratos hacen parte del giro ordinario de sus negocios.
De allí que todas las inconformidades del apelante alusivas a la falta de análisis de las tipologías de consumidor financiero caen en el vacío, puesto que en realidad se encuentran configurados todos los elementos de una relación de consumo que permiten aplicar las reglas propias de la acción de protección al consumidor para este caso22, aunado a que los argumentos de la recurrente en el escrito de sustentación23, hacen mención al señor Iván Fernando Díaz, quien en realidad funge como demandante pero en otro proceso. 6.2.
Ahora bien, pese a que la Superintendencia omitió hacer alusión a las características del contrato de participaciones fiduciarias, aun así expuso amplios argumentos relacionados con los deberes de las entidades fiduciarias en ese tipo de negocios, en particular sobre el análisis que deben hacer respecto a las capacidades técnicas, jurídicas y financieras del fideicomitente, aunado a la estructura del negocio del proyecto 21 1h38mm31ss, consecutivo 111, cuad. ppal.
En procura de la brevedad de esta providencia, y sobre este tema en particular, véase la sentencia proferida por este mismo Tribunal el 22 de enero de 2025, rad. 11001 31 99 003 2023 00477 02, de Inmobiliaria Milán y Cía. Sas, contra Alianza Fiduciaria, en la que se explica las relaciones de consumo en la prestación de servicios financieros, conforme a la interpretación sistemática de las leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011, en armonía con la sentencia C-909 de 2012 de la Corte Constitucional.
Y en pronunciamiento reciente también puede consultarse la sentencia SC1757-2025 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 23 Consecutivo 011, cuad. ppal. 22 23 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 inmobiliario con el fin de evitar situaciones de parálisis y desfinanciamiento que impidan alcanzar la etapa de operación. 6.3.
En efecto, y contrario a lo afirmado por la apelante, el funcionario a quo en ningún momento desatendió el supuesto de que a la fiduciaria le correspondían obligaciones de medio, sino que más bien citó abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, y doctrina, en atención a que dichas entidades también les es predicable responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de resultado de manera conexa e inherentes a la prestación de un servicio financiero, como es el deber de brindar confianza e información veraz y oportuna a los partícipes (consumidores), de allí que no pueda afirmarse que el fallo apelado sea incongruente24. 6.4.
Con todo, es de anotar que la Superintendencia en el fallo apelado hizo un amplio y extenso análisis probatorio por el cual concluyó –sin necesidad de acudir al régimen de responsabilidad por culpa presunta– que la fiduciaria incurrió en conductas negligentes en desatención a sus deberes de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalidad, especialidad y previsión que le son predicables como entidad fiduciaria, incumplimiento que compromete su responsabilidad de manera personal y directa tratándose de la prestación de un servicio financiero. 6.5.
Adviértese que quedó demostrada la paralización indefinida del proyecto BD Bacatá en la etapa de construcción, sin que se haya podido pasar a la etapa de operación en la que los partícipes puedan asistir a una asamblea de inversionistas, determinar en concreto sus porcentajes de participación y lograr percibir rentabilidad en virtud del arrendamiento de 24 18mm12ss, consecutivo 114, cuad. ppal. 24 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 los locales comerciales, según se encuentra estipulado en el contrato de fiducia en los apartes transcritos párrafos arriba, toda vez que así lo reconoció el representante legal de la demandada y fue clarificado con los testimonios de Daniel Vicente Galán y Alejandro Gartner Escobar aunado a la declaración del demandante.
Y si bien en el proceso hay informes alusivos a que se encuentran 10 locales comerciales arrendados, de cuyos ingresos no alcanzan a cubrir la actividad operacional de la edificación, esto de ningún modo corresponde al estricto cumplimiento de las etapas previstas en el contrato fiduciario, sino a medidas alternas adoptadas por el administrador que dejó el fideicomitente (quien se encuentra en liquidación) y en coordinación con la Fiduciaria para obtener de alguna manera recursos que eventualmente permitan avanzar en el proyecto, pero de ningún modo significa que se haya pasado a la etapa operativa tal cual fue estipulado.
Además, también quedó demostrado con esas mismas pruebas que el proyecto se paralizó por falta de liquidez, puesto que el interventor Alejandro Gartner explicó en detalle que esto obedeció a problemas en el recaudo de los aportes de los partícipes que habían suscrito los contratos de vinculación, aunado a la baja en la comercialización de más derechos fiduciarios ante el desinterés del público en general.
Y si bien también figuran –según alegó la apelante– algunos informes de interventoría relacionados con la demora en la excavación y pilotaje en la etapa de construcción del edificio, algunos sobrecostos por el incremento en la cotización del dólar y la compra de materiales de construcción, son circunstancias que no constituyen fuerza mayor o caso fortuito que exoneren de responsabilidad a la demandada, visto que brilla por su ausencia algún dictamen pericial que permita entender esas situaciones 25 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 como eventos imprevistos e imprevisibles en la planeación y configuración del negocio fiduciario y el proyecto inmobiliario; por el contrario, en realidad se tratan de riesgos que –conforme a las reglas de la sana crítica–bien podía prever la Fiduciaria como aspectos importantes en el estudio y análisis para la financiación del proyecto, aunado a que como bien indicó el funcionario a quo, el interventor Alejandro Gartner en su testimonio explicó que esas situaciones no fueron las determinantes para la iliquidez del proyecto, en cuanto que eran aspectos contemplados en el rubro de imprevistos para la etapa de construcción. 6.6.
En atención al alegato de la apelante concerniente a que el crédito hipotecario con el Banco Davivienda en realidad no conllevó a la agravación del riesgo de iliquidez, se advierte que es una cuestión que en nada cambia la decisión de primera instancia, puesto que al margen de si el pago de intereses y la entrega de bienes como dación en pago a dicha entidad bancaria fue o no la causante de la paralización del proyecto en la etapa constructiva, aun así el funcionario a quo determinó la responsabilidad de la fiduciaria por su conducta poco profesional en el planteamiento del negocio fiduciario desde su inicio, no solo por la falta de previsión del riesgo de insolvencia al determinar el punto de equilibrio simplemente con los compromisos de pago de los partícipes, sino también por la falta de verificación de la capacidad o músculo financiero del fideicomitente, sociedad anónima que fue constituida apenas dos años antes de celebrarse el contrato de fiducia. Al respecto, en la sentencia apelada figura un amplio análisis de como el proyecto tenía un valor aproximado de $500.000.000.000 (100%), mientras que el capital suscrito de la sociedad fideicomitente apenas correspondía al 2,88% de ese valor tenido en cuenta como “nivel de 26 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 solvencia”, sin que se haya previsto desde un comienzo la financiación de un crédito constructor con el fin de evitar el riesgo de iliquidez.
Es más, el funcionario a quo profundizó en revisar la situación de la cartera pendiente o en mora según información aportada por la misma demandada, y determinó que a buenas cuentas, conforme a los parámetros previstos para el punto de equilibrio, se logró recaudar recursos económicos cercanos al 99%, de modo que “no se entiende cómo la sociedad fideicomitente no contara con al menos el 1% que se requería para finiquitar” el proyecto inmobiliario25.
Dicho análisis no fue objeto de expresos reparos por el apelante, motivo por el que en segunda instancia no se profundizará sobre el particular, aunado a que en realidad en el escrito de sustentación del recurso se hace mención a otros elementos de juicio, so pretexto de que el estudio y análisis previo por parte de la Fiduciaria en la configuración y constitución del negocio fue el adecuado conforme a la práctica y experiencia de este tipo de negocios, argumento que tampoco es de recibo como se explica a continuación. 6.7.
En efecto, este Tribunal, en un caso de contornos similares al del sub lite26, y en el que también rindió testimonio el interventor Alejandro Garther Escobar, se dijo que la determinación del punto de equilibrio con solo los compromisos de aportes de recursos por parte de los partícipes como estructura del negocio, “a simple vista, y por sentido común, determina un riesgo que afectaría la financiación del negocio, cual es precisamente aquellas circunstancias de mora o no pago por parte de los partícipes en general”, pues no se trata de un recaudo efectivo de dinero. 25 1h08mm21ss, consecutivo 114, cuad. ppal.
TSB, SC, sentencia de 16 de diciembre de 2024, rad. 11001 31 03 035 2020 00189 01, verbal de Alejandro Hincapié Jaramillo y otros contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 26 27 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 “El propósito de fijar un punto de equilibrio en este tipo de negocios alude a la necesidad de proveer de suficientes recursos económicos para costear la construcción y administración del proyecto inmobiliario, y así brindar la tranquilidad de que dicho proyecto financieramente es viable para lograr su cometido de generar beneficios para los inversores”; empero, fijar el punto de equilibrio con los solos compromisos de aportes contradice las previsiones de la Circular Externa 046 de 2008, numeral 5.2, que impone a las sociedades administradoras de fiducias el deber de “i) realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto, ii) contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y iii) efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación”, de modo que las fiduciarias están en la capacidad de evaluar, valorar y verificar, entre otros aspectos, “que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto”, “que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores”, “que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto”, y “que exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra”.
De allí que en esa misma providencia, el Tribunal precisara que “la determinación del punto de equilibrio debe ser real, esto es, con la constatación de requisitos técnicos, jurídicos y financieros que determinen una verdadera ausencia o disminución del riesgo de 28 29 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 paralización o no terminación de la construcción del proyecto inmobiliario por falta de recursos económicos”27. 6.8.
En cuanto a la responsabilidad de la Fiduciaria demandada, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, explicó que “En cuanto a su naturaleza, las obligaciones que contrae el fiduciario mercantil no son de resultado sino de medios, salvo disposición legal en contrario, pues a manera de prohibición general, el artículo 29.3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - Decreto 663 de 1993- dispone que ‘[l]os encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley’.
Que tales obligaciones sean de medios significa, en principio, que la fiduciaria solo se compromete a proporcionar aquellos adecuados para la consecución del fin del contrato, en esas condiciones, en cualquier controversia derivada de no haberse obtenido el resultado deseado y que ese fracaso se atribuya a su incumplimiento total, parcial o defectuoso, ésta podrá exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado.
No obstante, como más adelante se explicará, en estos eventos la acreditación de la diligencia, supone que ésta haya sido de un grado máximo, que no es el que se espera de un hombre común, sino de un experto en negocios fiduciarios que como actividad de interés público está vigilada y controlada por el Estado, al punto que solo pueden ejercerla los profesionales acreditados y autorizados por la Superintendencia Financiera.” (STC 5430-2021) –se resalta–. 6.9.
En ese orden, si bien el representante legal de la demandada y el testigo Alejandro Gartner manifestaron que el planteamiento del negocio fiduciario para la financiación del proyecto constructivo fue acorde a la 27 Ibidem. Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 experiencia profesional para casos similares, se trata de un argumento que de ningún modo encuentra acogida, según viene de explicarse. 6.10.
En relación con el alegato del apelante alusivo a que no era el fideicomitente el encargado de construir la edificación, sino que tal actividad la desarrolló la constructora Pravic que reunía las condiciones técnicas para tal propósito, esto de ningún modo tiene la virtud de cambiar o variar el sentido de la decisión de primera instancia, toda vez que el fundamento toral de la responsabilidad de la Fiduciaria alude a las serias falencias en la planeación financiera del proyecto y el escueto estudio de solvencia económica del fideicomitente, con evidente negligencia al percatarse que aún faltando apenas el 1% del recaudo de recursos previstos para el punto de equilibrio, el proyecto quedara varado en la etapa de construcción con incertidumbre de evolucionar a la etapa de operación, pues a pesar de que el edificio está construido, faltan importantes obras en zonas comunes y adecuada prestación de servicios públicos. 6.11.
Por otro lado, la Superintendencia también señaló que la demandada desatendió la carga probatoria de demostrar su debida diligencia en la planeación y configuración del negocio en sus aspectos técnicos, administrativos y financieros, frente a lo cual la apelante adujo que:“Sobre esta información, debe decirse que no existe una sola norma, circular o ley que obligue a la Fiduciaria a documentarlas, pues en efecto, el proceso de análisis de los documentos relacionados con la viabilidad financiera del negocio no se documenta, sino que la Fiduciaria revisa las proyecciones y prefactibilidades, pero dicha 30 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 revisión no se documenta sino que si se establece su viabilidad, se procede con la celebración del contrato”28.
Al respecto, es claro que ninguno de los documentos aportados al proceso permite corroborar las particularidades estudiadas por la Fiduciaria para acoger el plan financiero propuesto por el fideicomitente, ni siquiera en los documentos tenidos en cuenta como pruebas29 en segunda instancia conforme al auto de 10 de junio de 202530, pues en su mayoría se trata de manuales y procedimientos mas no evidencia o registros en concreto del estudio previo que realizó para el negocio objeto de este proceso.
Sin embargo, el fundamento de condena a la demandada no se basa simplemente en que se le haya invertido la carga de la prueba y que al no acreditar su debida diligencia fue declarada responsable en el sub lite, sino que en realidad, como fue ampliamente explicado en esta providencia, se determinó que la planeación financiera del proyecto que reconoció en su interrogatorio de parte, de ningún modo puede entenderse como un actuar profesional y diligente como entidad fiduciaria, a tal punto que el proyecto quedó paralizado de manera indefinida en etapa de construcción por iliquidez sin haberse configurado algún hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, y con el agravante de que la sociedad fideicomitente se encuentra en liquidación, de allí que los reparos de la apelante en el ámbito de la carga de la prueba no encuentren acogida en segunda instancia. 7.
En relación con la condena a la demandada a título de indemnización a favor del demandante, precísase que la demanda no se invocó la acción 28 Consecutivo 011, cuad. Tribunal. Subcarpeta con consecutivo 103, cuad. ppal. 30 Consecutivo 010, cuad. Tribunal. 29 31 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 de resolución por incumplimiento o nulidad del contrato de vinculación que conlleve a las consecuentes restituciones mutuas, pues como de manera reiterada explicó el funcionario a quo, este asunto se contrajo al análisis de responsabilidad de la demandada en la prestación de sus servicios profesionales como entidad fiduciaria, comprometiendo su responsabilidad y a pagar con su propio patrimonio, los perjuicios que hubiera podido ocasionar al consumidor financiero.
De allí que no haya sido necesario vincular a este proceso el fideicomiso BD Bacatá como patrimonio autónomo demandado, toda vez que la condena de la sentencia de primera instancia no alude –en estricto– a un reembolso de aportes recaudados para dicho fideicomiso, sino mas bien a una indemnización de perjuicios con cargo a la fiduciaria propiamente dicha.
Ahora bien, en atención a las reglas de reparación integral mencionadas por el a quo, y a la prohibición de indemnizar dos veces el mismo daño para evitar un enriquecimiento sin causa del perjudicado, es claro que con las decisiones judiciales de este litigio el demandante quedaría satisfecho en sus pretensiones y no habría justificación alguna para que conservara la titularidad de los derechos fiduciarios en razón de su vinculación al fideicomiso objeto de este proceso.
En tal sentido, si bien es improcedente declarar la resolución o nulidad del contrato de vinculación, en la medida en que ese no fue el petitum planteado en la demanda, aun así en virtud de las facultades ultra y extra petita en materia de acción de protección al consumidor (art. 58, num. 9º, de la Ley 1480 de 2011), puede interpretarse conforme a los hechos narrados en ese libelo, que es voluntad del actor desvincularse como partícipe del negocio fiduciario, en la medida en que el proyecto se 32 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 encuentra paralizado en etapa de construcción, no tiene ninguna expectativa en que evolucione a la etapa operativa y mucho menos que en el futuro pueda percibir rendimientos sobre su inversión, de allí que haya optado por demandar a la fiduciaria siquiera para recuperar el dinero que hace más de 10 años entregó a título de aportes.
Bajo ese entendido, si bien la fiduciaria se encuentra obligada a pagar con sus propios recursos la condena, también quedaría facultada para liquidar los derechos fiduciarios del actor y disponer de los recursos a que hubiera lugar, mientras que el demandante per se quedaría desvinculado del negocio fiduciario, y en tal sentido se modificará la sentencia apelada. 8.
Ahora, por imperativo del art. 283 del Cgp, procede extender la condena en concreto hasta fecha más reciente a cargo de la demandada. La actualización se hará con base en el Índice de Precios al Consumidor –IPC–, con la siguiente fórmula: Vp = Vh x IF / II En donde: Vp: es el valor presente que desea obtenerse; Vh: es el valor histórico para indexar, en este caso el valor de la condena de primera instancia, la cual se encuentra indexada por la Superintendencia con fecha de corte octubre de 2024 ($91.192.159,16)31. 31 Véase anexo de la sentencia de primera instancia, consecutivo 115, cuad. ppal. 33 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 IF: es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, para el caso concreto el mes de agosto de 2025 (150,99)32.
II: es el índice inicial del IPC desde la cual se va a indexar, que para el caso es octubre de 2024, época para la cual la Superintendencia determinó la condena en un único valor indexado (143,83)33. Efectuada la operación aritmética, el resultado es $95.731.795,25529027 (aproximado para concretar a la suma de $95.731.795). 9. En conclusión, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada según fue explicado y con la respectiva actualización de la condena a cargo de la demandada, y se confirmará en lo demás. Ante la prosperidad parcial del recurso vertical, no habrá condena en costas de segunda instancia, toda vez que ni se confirma ni se revoca totalmente el fallo apelado (art. 365, numerales 3º y 4º, del Cgp).
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
32 33 https://apps.dane.gov.co/pentaho/api/repos/%3Apublic%3AIPC%3AIPCV7.wcdf/generatedContent Ibidem. 34 35 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 1º) MODIFICAR el ordinal Segundo de la sentencia apelada, proferida el 25 de noviembre de 2024 por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, el cual quedará del siguiente tenor: «Declarar civil y contractualmente responsable a la sociedad fiduciaria Acción Sociedad Fiduciaria S.A.; en consecuencia, se condena a pagar con su propio patrimonio y a favor de la parte demandante, señor Germán Torrijos Cadena, la suma de $95.731.795, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, vencido este periodo judicial se causarán intereses de mora a la tasa del artículo 884 del C. Co.
Precísase que el demandante quedará desvinculado del negocio fiduciario del fideicomiso “Bacatá Áreas Comerciales Fase 1”, y la entidad demandada está facultada para liquidar y disponer de los derechos fiduciarios del demandante a que haya lugar y conforme a los parámetros del respectivo contrato fiduciario». 2º) En todo lo demás se CONFIRMA la sentencia de primera instancia. 3º) Sin lugar a condena en costas de segunda instancia.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA JUAN CARLOS CERÓN DÍAZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 99 003 2023 05299 01 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05299 01 Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Juan Carlos Ceron Diaz Magistrado Sala 002 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ca69d787c7a0f146d7dc83f50d507682ab6bb5a6e5f9d60ab379324fe14d2fbd Documento generado en 24/09/2025 03:17:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 36